To varemærker, begge bestående af et stribemotiv, fundet forvekslelige

To varemærker, begge bestående af et stribemotiv, fundet forvekslelige

År 1995, 31. juli afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Finn Mikkelsen)

følgende

KENDELSE i sagen j.nr. V 13/93: Klage fra Matas A/S, Farum, v/Patentbureauet Chas. Hude over Patentdirektoratets afgørelse af 10. marts 1993 vedrørende varemærkeansøgning nr. 8275 1986 efter indsigelse fra Schou-Epa af 1.10.1975 A/S, København, v/Patentbureauet Hofman-Bang & Boutard A/S.

Den 16. december 1986 indleverede klageren, Matas A/S v/patentbureauet Chas. Hude, en ansøgning om registrering af et varemærke, en figur bestående af et stribemotiv, for alle varer i klasserne 1, 3, 5 og 16.

Ansøgningen blev den 19. april 1988 bekendtgjort i Dansk Varemærketidende.

Ved skrivelse af 31. maj 1988 nedlagde Schou-Epa af 1.10.1975 A/S v/Patentbureauet Hofman-Bang & Boutard A/S, i medfør af varemærkeloven af 11. juni 1959, § 20, stk. 2, indsigelse mod registrering af det ansøgte mærke.

Som begrundelse for indsigelsen anførtes

»...Det gøres gældende, at det anmeldte mærke er forveksleligt med det for indsigerne under VR 728-1983 registrerede varemærke bestående af et figurmærke udført i farver. Dette mærke er registreret for alle varer i klasserne 1 -15, nogle nærmere angivne varer i klasse 16 og alle varer i klasserne 17 - 34 samt alle tjenesteydelser i klasserne 35 - 42 (registreringen omfatter ikke svejse- og skæreredskaber, der fungerer under anvendelse af gas eller elektricitet).

Ansøgningen påstås afslået i sin helhed jfr. bestemmelsen i § 14, stk. 1 nr. 6 i varemærkeloven, idet der foreligger mærkelighed, og det der foreligger fuldstændigt varesammenfald, jfr. herved bestemmelsen i § 6, stk. 1, i varemærkeloven.

For så vidt angår mærkeligheden kan det anføres, at det ansøgte mærke består af et rektangulært felt indeholdende 4 parallelogrammer og i øverste venstre hjørne samt i højre nederste hjørne afsluttet af to trekanter.

Det for vore klienter registrerede varemærke, VR 728-1983, er opbygget på nøjagtig samme facon som det ansøgte mærke. Indsigermærket består ligeledes af en række parallelogrammer anbragt på skrå og med mellemrum og ligeledes afsluttet af trekanter.

Mærkerne er begge udført i samme størrelsesforhold, og selv om antallet af parallelogrammer varierer, giver begge mærkerne dog det samme helhedsindtryk, nemlig at der er tale om et bånd til anbringelse på vare.

Vore klienters mærke er udført i farver og anvendes i rødt/hvidt med rødt som den dominerende bestanddel af mærket. Det ansøgte mærke er anmeldt i sort/hvidt, hvorfor en evt. registrering af dette mærke ville omfatte brug i alle farver og farvesammensætninger. En anvendelse af det ansøgte mærke i farver, der holdt sig inden for den rødlige skala, måtte derfor anses at udgøre en krænkelse af vore klienters mærke.

I øvrigt kan det tilføjes, at Direktoratet efter offentliggørelsen i sin tid af vore klienters varemærke modtog en indsigelse fra indehaveren af et tidligere under VA 5320 1977 ansøgt varemærke, ligeledes bestående af en figur, og at denne indsigelse i Direktoratets skrivelse af 4. december 1981 blev taget til følge under forudsætning af, at indsigernes verserende ansøgning førte til registrering. Sagen blev imidlertid forligt mellem parterne, men da Direktoratet i sin tid anså disse to figurmærker for forvekslelige, må man så meget desto mere anse det ansøgte mærke for forveksleligt med vore klienters varemærke, idet der ses at være endnu større lighed mellem disse mærker.

Som et yderligere argument for at tage indsigelsen til følge bemærkes det, at vore klienter formentlig kan dokumentere brug af mærket for varer omfattet af det ansøgte mærke.«

Den 21. juni 1988 nedlagde også A/S Th. Wessel & Vett Magasin du Nord, København, ligeledes v/Hofman-Bang & Boutard A/S indsigelse mod registrering af mærket.

Denne indsigelse var nedlagt efter indsigelsesfristens udløb og blev i øvrigt ikke taget til følge.

Klageren udtalte i skrivelse af 12. december 1988 i anledning af de to indsigelser følgende

»Hermed henviser jeg til direktoratets skrivelser i ovennævnte sag, senest direktoratets skrivelse af 2. november, 1988. Der er nedlagt to indsigelser mod registrering af nærværende ansøgning, nemlig dels af Schou-Epa af 1.10.1975 A/S på grundlag af registrering nr. 728/83 og dels af A/S Th. Wessel & Vett Magasin du Nord, hvis indsigelse baseres på brug af et stribemotiv.

Jeg skal anmode om, at begge disse indsigelser afslås, allerede fordi mine klienter så tidligt som i 1968 har taget nærværende stribemotiv i brug, og jeg kan henvise til, at man i dette år fik Emballageinstituttets diplom for en emballageserie bl.a. til toiletartikler, hvori dette stribemotiv er blevet brugt.

Jeg kan endvidere nævne, at man siden 1975 2-5 gange årligt gennem husstandsomdelte brochurer har brugt det pågældende stribemotiv - og altså både før Schou-Epa af 1.10.1975 A/S, der ved ansøgning af 8. juni 1979 har anmeldt deres mærke til registrering, men også forud for A/S Th. Wessel & Vett Magasin du Nord, idet dette selskab i skrivelse af 2. september 1988 fremhæver, at man har taget stribemotivet i brug i 1976. For god ordens skyld skal jeg gøre opmærksom på, at denne påstand er udokumenteret.

Til dokumentation for min påstand vedlægges kopi af Sø- og Handelsretten i Københavns dom af 5. maj 1986 samt højesterets dom af 20. november 1987 mellem mine klienter og Dansk Supermarked Indkøb A/S.

I Sø- og Handelsrettens dom udtales det bl.a., at retten finder det under sagen som påstået godtgjort, at sagsøgerens årelange brug af et motiv med lige brede, skrå (højrehældende) striber - skiftevis hvide og en anden farve forneden på emballagen til midler til personlig pleje er almindelig kendt her i landet. Stribemotivet er også gennem en længere periode anvendt af sagsøgeren på andre produkter og som forretningskendetegn f.eks. i annoncer, på skilte og forretningsudsmykninger.

Sagsøgerens nævnte stribemotiv, der uanset det store antal farver og de forskellige størrelser, det er anvendt i, findes at være tilstrækkelig entydigt, og er herved så stærkt indarbejdet og må anses for så velkendt, at der er opnået varemærkeretlig beskyttelse.

Og i højesterets dom bekræftes dette, idet det siges: »Indstævnte har ved brugen af det pågældende stribemotiv i forbindelse med sine produkter til den personlige pleje opnået en varemærkeretlig beskyttelse efter varemærkelovens § 6, stk. 1.«

Jeg finder det i og for sig unødvendigt på ny at fremlægge den dokumentation, der er blevet fremlagt i både Sø- og Handelsretten i København og i Højesteret, og jeg går ud fra, at højesterets dom kan anerkendes som tilstrækkelig bevis for, at nærværende stribemotiv, der iøvrigt er ganske nøje beskrevet i selve dommen, kan og må betragtes som et varemærke, og allerede - altså uden registrering - nyder varemærkeretlig beskyttelse.

Nærværende ansøgning er affødt dommen i Sø- og Handelsretten, idet jeg fik til opgave efter domfældelsen at søge registrering af det motiv, der allerede var accepteret af domstolene som et varemærke.

På baggrund af overstående må jeg konstatere, at mine klienter har de ældste rettigheder, nemlig gående tilbage til 1968, at domstolene har anerkendt, at det pågældende stribemotiv er et varemærke, jvf. varemærkelovens § 6, stk. 1, og jeg må derfor anmode direktoratet om at afvise de to nedlagte indsigelser som værende ubeføjede.'

Indsiger udtalte i skrivelse af 10. maj 1989, at man ikke havde yderligere at tilføje til sagen, og at man derfor anmodede om, at sagen blev afgjort på det foreliggende grundlag.

Klageren anførte i skrivelse af 3. december 1992 bl.a. følgende

»....Mine klienter er for det første forud i tid, set i forhold til Schou-Epa af 1.10.1975 A/S, men mine klienter er endvidere af den opfattelse, at deres mærke ikke kan karakteriseres som forveksleligt med det mærke, der indehaves af Schou-Epa af 1.10.1975.

Der er væsentlige forskelle i opbygning, dels hældningen af stribemotivet, dels størrelsesforholdet mellem de enkelte striber og i det hele er der så store forskelle mærkerne imellem, at der næppe kan opstå forvekslingsrisiko.«

Patentdirektoratet traf afgørelse i sagen den 10. marts 1993 og tog indsigelsen til følge med følgende begrundelse

»....Ifølge bestemmelsen i § 14, stk. 1, nr. 6, i varemærkelov af 1959 må et varemærke ikke registreres, når det er forveksleligt med et her i landet tidligere registreret varemærke.

For at mærker kan anses for forvekslelige skal der både være mærkelighed og varesammenfald. Der er varesammenfald, og det er direktoratets opfattelse, at de to varemærker, når de betragtes i deres helhed, trods forskelle i enkeltheder, ligner hinanden så meget, at der er risiko for forveksling.

Indsigelsen tages derfor til følge, og ansøgningen afslås herefter i medfør af bestemmelsen i § 14, stk. 1 nr. 6, i varemærkelov af 1959.

Den afgørelse, der er truffet her, er alene truffet i henhold til varemærkelovens bestemmelser om registreringshindringer og angår derfor alene det forhold, at mærket ikke opfylder betingelserne for at kunne registreres.

De har henvist til, at Deres brug af det ansøgte mærke ligger forud i tid i forhold til indsigers brug af sit mærke, bl.a. fordi De allerede i 1968 har taget det ansøgte mærke i brug. Spørgsmålet om, hvem af parterne, der har brugt mærket først, ser direktoratet sig imidlertid ikke i stand til at tage stilling til. Afgørelse af dette spørgsmål må anses for at henhøre under domstolene....«

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 6. maj 1993 indbragt for Patentankenævnet.

I ankebegrundelse af 11. november 1993 påstår klageren primært Patentdirektoratets afgørelse af 10. marts 1993 omgjort og det ansøgte mærke fremmet til registrering, subsidiært, at det ansøgte mærke fremmes til registrering for alle farver med undtagelse af rødt.

Endvidere udtaler klageren

»....Om ligheden mellem mærkerne skal det anføres, at begge mærker består af et stribemotiv, men at stribemotiverne hver for sig er udført på en sådan måde, at forveksling ikke kan opstå. Det bør holdes for øje, at der ikke kan opnås eneret til enhver form for et stribemotiv, gennem registrering af et konkret stribemotiv, idet man i dansk ret ikke har såkaldt idebeskyttelse.

Til dokumentation heraf henviser jeg til praksis, og jeg vedlægger kopi af en direktoratetsafgørelse i en sag om to bjørne som bilag 2.

Det bør således lægges til grund, at man ikke kan opnå eneret til et stribemotiv, hvor striberne hælder mod venstre, er lodrette, eller vender mod højre, idet man som sagt ikke kan opnå beskyttelse for selve ideen. Dette må være en klar konsekvens af højesteretsdommen i sagen mellem Matas A/S og Dansk Supermarked A/S og jeg henviser til dommen under bilag 1 og vedlægger tillige, til Ankenævnets orientering, som bilag 3 fotokopi af en afbildning visende de i sagen omhandlede produkter.

Det må således være evident, at det der skal bedømmes, er den konkrete udformning af de to mærker overfor hinanden og jeg vil i denne forbindelse fremhæve, at mærkerne i grundopbygningen adskiller sig væsentligt fra hinanden.

For det første skal jeg henvise til, at skråstregernes vinkel adskiller sig væsentligt fra hinanden, at forholdet mellem skråstriberne i de to mærker er forskellige, idet opbygningen i registrering nr. 728/83 er sket som brede bånd, adskilt af smallere striber, medens stribemotivet i det her ansøgte varemærke er opbygget med lige store skråstriber i et løbende bånd.

Der er således efter min opfattelse væsentlige forskelle i udformningen af de konkrete stribemotiver og det er min opfattelse, at forbrugerne uden videre vil kunne adskille mærkerne.

På baggrund heraf finder jeg, at mærkerne bør kunne accepteres sideordnet i registreret og jeg skal derfor anmode om at registrering foretages.

Vedrørende den subsidiære påstand skal det gøres gældende, at registrering nr. 728/83 er begrænset til farven rød og såfremt denne farve undtages ved registrering af mine klienters varemærke, vil der således under ingen omstændigheder længere være en forvekslingsrisiko.

Når henses til at mærkerne efter min opfattelse adskiller sig væsentligt fra hinanden, ses en begrænsning ved undtagelse af farven rød at være mere end tilstrækkeligt til at fjerne den risiko, der hævdes at være, for at forbrugerne kunne forveksle mærkerne....«

Indsiger har i skrivelse af 27. januar 1994 påstået direktoratets afgørelse stadfæstet og bl.a. udtalt følgende

»...Vi vil for det første skarpt imødegå den subsidiære påstand om, at det af Matas A/S ansøgte mærke accepteres til registrering for alle farver med undtagelse af rød.

En sådan bemærkning er ganske uacceptabel, idet man i Patentdirektoratet enten registrerer et varemærke i sort/hvid eller i farver, dvs. at man lægger et farveaftryk til grund for registreringen. At et mærke skulle kunne registreres i sort/hvidt som dækkende alle farver med undtagelse af rød er næppe acceptabelt for Patentdirektoratet og er i hvert fald slet ikke acceptabelt for modparten, Schou-Epa af 1.10.1975 A/S, da vi så ender med en fortolkning af, hvad ordet rødt dækker af farver, og da en farve jo ikke er eneafgørende for, om der foreligger forvekslelighed.

Iøvrigt er vi ikke enige i de af ansøger fremsatte bemærkninger for så vidt angår idebeskyttelse gennem varemærkeregistrering i Danmark.

En ting er, at man ikke kan opnå eneret til selve den ide at anvende en tegning af en bjørn eller en bamse som varemærke, hvilket den af ansøger indsendte afgørelse tydeligt illustrerer. Her er der tale om to vidt forskellige tegninger af bjørne, som ganske vist begge slikker honning i sig fra henholdsvis en kop og en beholder. I det ene billede er kun bjørnens hoved vist, mens bjørnen er vist i sin helhed på det andet.

Det er imidlertid ikke den ide at udforme et varemærke som et stribemotiv, som Direktoratet har beskyttet ved at anse vor klients registrerede varemærke VR 728 1983 for forveksleligt med det af Matas A/S ansøgte varemærke VA 8275 1986.

Det udtrykkes yderst klart i afgørelsen fra Patentdirektoratet, at »det er Direktoratets opfattelse, at de to varemærker, når de betragtes i deres helhed, trods forskelle i enkeltheder ligner hinanden så meget, at der er risiko for forveksling«.

Her har Direktoratet truffet en helt klar afgørelse om, at de to figurmærker begge bestående af stribemotiver må anses for forvekslelige.

At det skulle være en klar konsekvens af højesteretsdommen i sagen mellem Matas A/S og Dansk Supermarked A/S, at man ikke kan opnå beskyttelse for selve ideen, som vi går ud fra er den ide at forsyne en serie af ensartede flasker til toiletmidler med et stribemotiv, kan vi vel godt være enige i, men det er jo ikke denne problemstilling, der er tale om i nærværende sag. Her vedrører sagen som ovenfor nævnt to varemærker (figurmærker), som begge består af stribemotiver, og hvor det konkrete udseende af begge mærker er det, der skal vurderes som værende afgørende for, om der foreligger forveksling eller ej.

Vi er ikke i tvivl om, at der foreligger forveksling....'

Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 17. maj 1995.

For klageren (ansøger) mødte varemærkeagent Claus Hyllinge.

For indsigeren mødte cand.jur. Birgit Wiborg.

Parterne procederede sagen, idet de i det væsentlige henholdt sig til de skriftlige indlæg, som nærmere blev uddybet.

Ankenævnet skal udtale

I henhold til de af Patentdirektoratet anførte grunde og idet det overfor Ankenævnet anførte ikke findes at kunne føre til andet resultat

bestemmes: Den påklagede afgørelse stadfæstes. Grønning-Nielsen Hans Chr. Thomsen Finn Mikkelsen

Indsigelsessag

Patentankenævnet stadfæstede Patentdirektoratets afgørelse af indsigelsessagen, hvorefter de to figurmærker var fundet forvekslelige.