Varemærkerne FRUTIN og FERTIN ikke fundet forvekslelige

Varemærkerne FRUTIN og FERTIN ikke fundet forvekslelige

År 1995, den 22. juni afsagde Patentankenævnet (Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Gulmann)

følgende

KENDELSE i sagen j.nr. V 10/94: Klage fra Fertin A/S, Vejle, v/Patentbureau Chas. Hude over Patentdirektoratets afgørelse af 13. januar 1994 af gyldig- heden af varemærkeregistrering nr. VR 3774 1993 for New Nordic Danmark ApS, Roskilde.

Den 26. oktober 1992 indleverede New Nordic Danmark APS en ansøgning om registrering af varemærket FRUTIN og (ordmærke) for alle varer i klasse 5.

Varemærket blev registreret den 21. maj 1993 for klasse 5: Præparater mod reflux og sure opstød, som antacida og som gastrointestinale midler.

Den 23. juni 1993 blev registreringen offentliggjort i Dansk Varemærketidende.

Ved skrivelse af 17. august 1993 nedlagde klageren, FERTIN A/S, v/Patentbureau Chas. Hude, i medfør af varemærkelovens § 23 indsigelse mod registreringens gyldighed.

Som begrundelse for indsigelsen anførtes

».... Indsigelsen nedlægges under henvisning til varemærkelovens § 15, stk. 1, jf. stk. 2 og stk. 4, idet ordet FRUTIN findes at være forveksleligt med ordet FERTIN, der er registreret og anvendt af indsigerne som varemærke og som firma.

At ordene FRUTIN og FERTIN er forvekslelige i henhold til varemærkeloven findes uomtvisteligt, bl.a. fordi det af akterne til VR 3774/1993 (VA 7544/1992) fremgår, at indsigernes ældre registrering VR 27/1980 af ordet FERTIN blev fremdraget af Patentdirektoratet som forveksleligt med varemærket FRUTIN, jf. Patentdirektoratets skrivelse af 10. februar 1993. Der må således konstateres mærkelighed.

For så vidt angår spørgsmålet om varelighed, skal jeg anføre, at dette må besvares bekræftende. Reg. VR 3774/1993 FRUTIN angår følgende varefortegnelse, som bekendtgjort i Dansk Varemærketidende

Klasse 5: Præparater mod reflux og sure opstød, som antacida og som gastrointestinale midler.

Indsigernes ældre registrering VR 27/1980 FERTIN angår følgende varefortegnelse

Klasse 5: Medicinsk tyggegummi,

Klasse 30: Ikke-medicinsk tyggegummi.

Varearten »tyggegummi« er klart ligeartet med »præparater mod reflux og sure opstød«, og dette understreges desto mere af det faktum, at »medicinsk tyggegummi« og »præparater mod reflux og sure opstød« henføres til klasse 5. Sidstnævnte kan også forekomme i form af tyggegummi, og da indsigernes varemærke endvidere angår »medicinsk tyggegummi«, er der i realiteten tale om vareidentitet. »Medicinsk tyggegummi« kan således også indeholde stoffer eller præparater mod reflux og sure opstød.

Der kan således konstateres både mærkelighed og varelighed. Følgelig er varemærkerne FRUTIN og FERTIN forvekslelige i varemærkelovens forstand, og som følge deraf bør varemærket FRUTIN ikke registreres, jf. varemærkelovens § 15. Registrering VR 3774/1993 FRUTIN bør erklæres ugyldig.

Det skal tilføjes, at varemærket FERTIN aktuelt anvendes for medicinsk tyggegummi (såvel i Danmark som i udlandet).

Ansøgerne er bekendt med indsigernes rettigheder ...'

I skrivelse af 19. oktober 1993 bestred mærkeindehaveren, at de to mærker er forvekslelige og udtalte

»Varemærket FERTIN (VR 27/1980) er registreret i klasse 5 under varefortegnelsen »Medicinsk tyggegummi«.

Varemærket FRUTIN (VR 3774/1993) er registreret i klasse 5 under varefortegnelsen »Præparater mod reflux og sure opstød, som antacida og som gastrointestinale midler.«

Ved varefortegnelsen »Præparater mod reflux og sure opstød, som antacida og som gastrointestinale midler« forstås præparater, som har en virkning i maven eller tarmen. Reflux og sure opstød er desuden defineret som syretilbageløb fra mavesækken og medicinsk set er præparatet mod reflux og sure opstød præparater, som danner en fysisk/mekanisk barriere mod syretilbageløb. Derfor kan det ikke tænkes, at man kan anvende tyggegummi i forbindelse med sådan en barriere, og der findes derfor ingen eksempler på sådanne produkter. Derfor mener vi ikke, at der kan være tale om vareidentitet.

Med henblik på mærkeidentiteten, så er vor opfattelse den, at selvom Patentdirektoratet tidligere under behandlingen af FRUTIN har fremdraget FERTIN, så mener vi ikke, at de to varemærker umiddelbart kan forveksles. Endelsen »TIN« er den samme, men den første stavelse, henholdsvis »FER« og »FRU« er forskellige og har hver deres særpræg.

Hvis Patentdirektoratet finder det nødvendigt kan vi acceptere at begrænse vor varefortegnelse yderligere som følger: »Præparater i form af tabletter, pulver eller mixtur, mod reflux og sure opstød, som antacida og som gastrointestinale midler.«»

Patentdirektoratet traf afgørelse i sagen den 13. januar 1994 og afviste indsigelsen med følgende begrundelse

»...For at to mærker kan anses for forvekslelige i medfør af bestemmelsen i varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, skal der foreligge både mærkelighed og varesammenfald eller vareartslighed.

Det er direktoratets opfattelse, at der trods ret forskellige første stavelser foreligger mærkelighed, idet mærkerne FRUTIN og FERTIN har 5 ud af 6 bogstaver tilfælles, herunder det første bogstav F og slutstavelsen - TIN.

Da der således foreligger en vis mærkelighed, er det afgørende for, om mærkerne er forvekslelige, om der kan anses for at foreligge varesammenfald.

Det kan næppe helt udelukkes, at der i medicinske tyggegummi kan indeholdes et præparat, som via spyt føres til mavesækken, hvor det kan modvirke reflux og sure opstød. Virksomme præparater mod reflux og sure opstød vil imidlertid normalt være tabletter, som tygges og sluges eller pulver eller mixtur som sluges, således at præparaterne virker i mavesækken.

Da der ikke er en stærk grad af mærkelighed, og da det er yderst tvivlsomt, om der er varesammenfald, skønnes mærkerne ved en samlet bedømmelse ikke at være forvekslelige.

Indsigelsen tages herefter ikke til følge.«

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 10. marts 1994 indbragt for Patentankenævnet med påstand om, at Direktoratets afgørelse omstødes.

Klageren anfører endvidere

»Ordet FRUTIN blev anmeldt til registrering som varemærke under VA 7544/1992 den 26. oktober 1992 af New Nordic Danmark ApS, Torbenfeldvej 8, 2665 Vallensbæk Strand, Danmark. Ansøgningen ønskedes registreret for følgende varer: »Præparater i tabletform, pulverform af flydende form mod reflux og sure opstød, som antacida og som gastrointestinale midler. Præparater indeholdende fibre og eller syreneutraliserende midler. I øvrigt alle præparater under klasse 5«. Under ansøgningens behandling i Patentdirektoratet fremdrog sagsbehandleren følgende ældre rettigheder

VR 27/1980 FERTIN (bilag 2) VR 4426/1984 FRUVIT (bilag 3) VR 4751/1992 FRUMIL (bilag 4) VR 6954/1991 FORTIN (bilag 5)

Efter at ansøgerne havde begrænset ansøgningen, accepteredes denne til registrering og offentliggørelse i Dansk Varemærketidende den 23. juni 1993, jf. bilag 1, med følgende varefortegnelse

Klasse 5: »Præparater mod reflux og sure opstød, som antacida og som gastrointestinale midler«.

Med skrivelse af den 17. august 1993 (bilag 6) nedlagde jeg på vegne af Fertin A/S indsigelse imod den offentliggjorte registrering, men med skrivelse af den 13. januar 1994 (bilag 7) afslog Patentdirektoratet indsigelsen. Det er denne afgørelse, som hermed indbringes for Patentankenævnet, idet jeg ikke er enig med Patentdirektoratet og som nævnte påstår VR 3774/1993 FRUTIN kendt ugyldig.

Fertin A/S er en dansk medicinalvarevirksomhed, der fortrinsvis fremstiller »medicinsk tyggegummi«, og selskabet er medlem af Mefa, foreningen af danske medicinfabrikker. Dette fremgår blandt andet af vedlagte tryksag (bilag 8) udgivet af Mefa, der på siderne 12 og 13 giver en nærmere præsentation af selskabet. Det fremgår i denne forbindelse, at Fertin A/S har specialiseret sig i udvikling, produktion og markedsføring af medicinsk tyggegummi dvs. tyggegummi indeholdende forskellige typer af aktive ingredienser. Foruden at producere og markedsføre egne mærkevarer, bl.a. under varemærket FERTIN, producerer selskabet også varer i lønarbejde for andre selskaber indenfor den farmaceutiske industri. Kliniske forsøg og afprøvninger finder sted i samarbejde med udvalgte læger, tandlæger, hospitaler, tandlægehøjskoler og den farmaceutiske højskole i Danmark. Fertin A/S har bl.a. påvist, at et antal lægemidler får øget effekt, når tyggegummi anvendes som bærer og udleveringsmedie, bl.a. i forbindelse med forebyggelse og helbredelse af sygdomme i og omkring tænderne og i mundhulen. Tyggegummi kan endvidere øge effekten af lægemidler med høj præsystemisk metabolisme og lægemidler til børn, og endvidere kan tyggegummi være en fordel, når hurtig absorption er nødvendig, og når en bedre spredning af lægemidlet er ønsket, f.eks. i mundhulen. Hertil kommer, at tyggegummi som udleveringsmedie tillader en kontrolleret frigivelse samt indtagelse uden vand.

Fertin A/S' virksomhed fokuserer således ikke blot på tænder og mundhule, men tillige på mave- og tarmsystemet, og der produceres således tyggegummi med aktive stoffer (lægemidler) med virkning på alle disse områder. Virksomheden kolliderer således, såvel i konkurrenceretlig (markedsføringsretlig) som varemærkeretlig henseende, med de varer, der er omfattet af den offentliggjorte registrering VR 3774/1993 FRUTIN, jf. bilag 1, nemlig »præparater mod reflux og sure opstød, som antacida og som gastrointestinale midler«. Der er således tale om »gastrointestinale midler«, dvs. midler med virkning for mave- og tarmsystemet, herunder midler mod syretilbageløb og mod sure opstød samt syreneutraliserende midler. Disse midler falder direkte ind under Fertin A/S' interesseområde og er netop midler, der med fordel kan kombineres med et udleveringsmedie som tyggegummi. Det er således på ingen måde korrekt, hvad registreringsindehaveren anfører, jf. referatet i Patentdirektoratets skrivelse af den 13. januar 1994, bilag 7, side 2, 3. afsnit, sidste punktum: »Derfor kan det ikke tænkes, at man kan anvende tyggegummi i forbindelse med sådan en barriere, og der findes derfor ingen eksempler på sådanne produkter«. Tyggegummi kan i høj grad anvendes i forbindelse med samtlige de varer, der er nævnt i varefortegnelsen til registreringen.

Yderligere kan det anføres, at Fertin A/S' aktuelle produkter også indeholder »antacida«, jf. dels vedlagte folder (bilag 9) og dels vedlagte emballageemne (bilag 10). Det fremgår af folderen, jf. midtersiden »sådan virker V6« at produktet indeholder carbamid, der er syreneutraliserende. Dette fremgår også af emballageemnet (bilag 10), der anfører, at tyggetabletterne »neutraliserer den syre, der giver huller i tænderne«. Det er samtidig med til at neutralisere den syre, der findes i mave- og tarmsystemet.

Det findes herefter utvivlsomt, at der kan statueres varelighed, og den tvivl, som Patentdirektoratet tilsyneladende har næret på dette punkt, jf. Patentdirektoratets skrivelse af den 13. januar 1994, bilag 7, jf. side 3 næstsidste afsnit, må herefter være ryddet af vejen.

For så vidt angår mærkeligheden anfører Patentdirektoratet i samme skrivelse, side 3, 4. afsnit, at der på grund af lighederne mellem ordene FRUTIN og FERTIN foreligger mærkelighed. Det findes uomtvisteligt, at Fertin A/S har ældre rettigheder til varemærket og forretningskendetegnet FERTIN, såvel i henseende til brug som i henseende til registrering, jf. bl.a selskabsnavnet Fertin A/S og varemærket FERTIN, jf. bilag 2, der viser registrering VR 27/1980 af ordet FERTIN. Denne registrering omfatter »medicinsk tyggegummi« i klasse 5. Herudover vedlægges til yderligere orientering som bilag 11 et emballageemne for FERTIN tyggegummi KLORHEXIDIN og som bilag 12 endnu et emballageemne til produktet benævnt FERTIN VITAMINE.

At der i øvrigt ikke kan være tvivl om mærkeligheden fremgår af, at varemærket FERTIN blev modholdt overfor FRUTIN, jf. ovenfor. Endvidere kan det nævnes, at en senere ansøgning om registrering af ordet FERTIN for en udvidet varefortegnelse, jf. VA 5365/1993, har fået modholdt VR 3774/1993 FRUTIN.

Det skal i denne forbindelse fremhæves, at der her er tale om varer indenfor klasse 5 (lægemidler i vid forstand), hvorfor der i henhold til den seneste Patentankenævnspraksis er grund til at se forholdsvis alvorligt på risikoen for forveksling. Jeg skal her henvise til Patentankenævnets afgørelse af den 10. september 1991 vedrørende HEXAKEN og NEXAPEN. Patentankenævnet understregede da også i selve afgørelsen, at der forelå vareartslighed, allerede fordi der for begge mærkers vedkommende var tale om lægemidler i klasse 5.

Jeg skal endvidere henvise til Patentankenævnets kendelse af den 18. juni 1992 vedrørende varemærkerne COREDASE og CARDACE, hvor Patentankenævnet udtalte: »Begge mærker vedrører præparater i klasse 5 og præparater af en sådan karakter, at der også herudover er åbenbar varekollision. Risikoen for forveksling må bedømmes ikke alene ud fra risikoen ved fejlskrift/-læsning, men også ud fra det forhold, at indtelefonering af recepter fra læge til apotek er en sædvanlig foranstaltning«. Også her understreges det således, at der ikke kan være tale om nogen mere liberal bedømmelse af forvekslingsrisikoen vedrørende mærker indenfor klasse 5 området.

Endelig skal jeg henvise til Patentankenævnets kendelse af den 23. december 1993 vedrørende varemærket ATENDOL og stofbetegnelsen ATENOLOL, i hvilken det udtaltes: »Da et varemærke omfatter alle almindelige skriftformer, herunder også minuskler, og da der på lægemiddelområdet er særlige risici ved forveksling, findes indsigelsen at burde tages til følge i medfør af varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 2«.

For så vidt angår vareligheden skal afsluttende anføres, at »medicinsk tyggegummi« kun vil være »medicinsk« på grund af de aktive stoffer, som tyggegummi indeholder og ikke på grund af tyggegummiet selv. Det er ovenfor påvist, at tyggegummi til medicinsk anvendelse faktisk indeholder eller kan indeholde lægemidler af enhver art og herunder også præparater mod reflux og sure opstød, som antacida og som gastrointestinale midler, jf. bilag 1. Der er således intet i vejen for at understrege, at varemærket FERTIN jf. bilag 2, angår »medicinsk tyggegummi, herunder medicinsk tyggegummi indeholdende præparater mod reflux og sure opstød, antacida og andre gastrointestinale midler«. At der er tale om varelighed for ikke at sige vareidentitet findes herefter utvivlsomt.

På denne baggrund og under hensyntagen til at der må konstateres såvel varelighed som mærkelighed, findes ordene FRUTIN og FERTIN at være forvekslelige, og det henstilles derfor endnu en gang høfligst til Patentankenævnet, at Patentdirektoratets afgørelse af den 13. januar 1994 omgøres, og at registrering VR 3774/1993 FRUTIN kendes ugyldig.'

Mærkeindehaveren har ved skrivelse af 20. juni 1994 fremsat følgende kommentarer til klagebegrundelsen

» Varelighed

FRUTIN er registreret i klasse 5 under varefortegnelsen »Præparater mod reflux og sure opstød, som antacida og som gastrointestinale midler.« Der er altså tale om lægemidler og naturlægemidler, der virker specifikt mod reflux og sure opstød, dvs. syretilbageløb fra mavesækken op i spiserøret. Disse præparater kaldes i fagsproget også for antirefluksmidler. Se kopi af Lægemiddelkataloget i bilag 1.

Som det fremgår af brochuren vedlagt i bilag 2 samt FRUTIN paknings-etiket i bilag 3, er FRUTIN et antirefluksmiddel, som mekanisk fremkalder en barriere mod refluks ved at danne et gel-lag af frugtfibre og calcium-magnesium-carbonat ovenpå maveindholdet. For at danne sådan en mekanisk barriere, kræves der en relativt stor mængde indholdsstoffer i præparatet (>500 mg aktive ingredienser), og det vil rent praktisk ikke være muligt at bruge tyggegummi som doseringsform.

Syreneutraliserende midler til reduktion af mavesyren kaldes i fagsproget antacida. Se kopi af Lægemiddelkataloget i bilag 1. Styrken af antacida måles i deres syrebindingsevne. Den nedre grænse for syrebindingskapaciteten er internationalt set 5 mmol pr. tablet, se Food and Drug Administration Monograph, USA, part 331, »Antacid products for Over-The Counter human use«, bilag 4. I praksis kan man ikke forestille sig et stykke tyggegummi indeholdende syreneutraliserende stoffer i så store mængder, at man kan opnå en syrebindingskapacitet så der kan være tale om et antacida. Antacida findes idag som tyggetabletter, tabletter, kapsler, pulver mixtur og gele, men ikke som tyggegummi, hvilket skal ses i sammenhæng med ovennævnte praktiske doseringsproblem.

Når indsiger i deres klageskrift side 4 nævner at »Fertin A/S« aktuelle produkter også indeholder »antacida »» er det lidt af en tilsnigelse. Fertin's produkt V6 indeholder ganske vist carbamid, som er basisk, men slet ikke med det formål at neutralisere mavesyren, bilag 5. Den carbamid der findes i V6 kan heller ikke have nogen virkning som mavesyreneutraliserende middel. Hvis V6 virkelig var et antacida, dvs. et middel til reduktion af mavesyre skulle det jo ifølge lægemiddelloven være registreret som et lægemiddel, hvad det ikke er. Os bekendt findes der ingen lægemidler eller naturlægemidler, der bærer navnet FERTIN.

Det er også karakteristisk, at de tyggegummiprodukter, som markedsføres af Fertin er placeret under helt andre varekategorier i forretningerne/på apoteket end hvad der er tilfældet for FRUTIN. Fertins produkter, »V6«, »Vitarol C« og »Klorhexidin« er placeret på slikhylden eller under mundhygiejniske produkter, hvor FRUTIN er placeret sammen med antacida. Der er altså ikke tale om mulig forvekslelighed i butikkerne.

For Fertin's produkter er det karakteristisk at ordet FERTIN ikke fremtræder i det egentlige produktnavn og i det for produktet særprægede design. På »Klorhexidin« pakken, bilag 6, fremstår »Klorhexidin« som varens navn og genkendelsesmærke og det fremgår for øvrigt ikke at FERTIN skulle være et registreret varemærke. Indsiger refererer desuden til produktet »FERTIN Vitamine« i deres klageskrift. Dette produktnavn markedsføres ikke i Danmark. Her benævnes produktet »Vitarol C« (bilag 7), og FERTIN bruges ikke som varens navn eller genkendelsesmærke, og det fremgår for øvrigt ikke at FERTIN skulle være et registreret varemærke. Endelig henviser indsiger til deres V6, hvor det heller ikke fremgår at FERTIN skulle være et registreret varemærke, bilag 6.

Mærkelighed

Vi er stadig af den opfattelse, at der ikke er tale om mærkeidentitet mellem FRUTIN og FERTIN. På trods af, at 5 ud af 6 bogstaver er de samme og på trods af at endelsen »TIN« er den samme, så er der significant forskel på udtalen og opfattelsen af »FRU« og »FER«. FRUTIN er et internationalt varemærke, som vi anvender for vort produkt i en række lande. Med anvendelsen af varemærket prøver vi at associere det til at den barrieredannende ingrediens er frugtfibre ... FRUIT-IN. Vi har søgt om varemærkeregistrering i alle lande, hvor vi markedsfører vort produkt, og det skal bemærkes, at ingen andre varemærkemyndigheder på noget tidspunkt har påpeget mærkelighed med FERTIN.

Konklusion

Med baggrund i ovenstående mener vi ikke, at der kan konstateres mærkelighed eller varesammenfald, og vi afviser, at der kan være tale om forvekslelige mærker.

Vi ønsker samtidig at påpege, at Fertin's registrering af FERTIN som »medicinsk tyggegummi« ikke er en hensigtsmæssig beskrivelse. Hvor produkter under klasse 30 normalt beskrives efter deres form, dvs. bolcher, tyggegummi, chokolade, kaffe eller lignende, så bør produkter i klasse 5 beskrives efter deres tilsigtede virkningsområde, dvs. antacida, dermatologiske midler, antibiotika etc. Hvis man blot registrerer et varemærke under en speciel doseringsform, som eksempelvis tyggegummi, tabletter, creme eller mixtur, så vil der være tale om en meget ukonkret og blokerende beskrivelse.

Hvis Patentankenævnet mod vores forventning finder det nødvendigt, kan vi acceptere at begrænse vor varefortegnelse yderligere som følger: »Præparater i form af tabletter, pulver eller mixtur, mod reflux og sure opstød, som antacida og som gastrointestinale midler.«»

Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 20. april 1995.

For indsigeren (klageren) mødte cand.jur. Kaj L. Henriksen.

For mærkeindehaveren (ansøger) mødte direktør Karl Kristian Jensen.

Klageren anførte navnlig, at der som anført af Direktoratet er en vis varemærkelighed, og at der er tale om identiske eller i hvert fald ligeartede varer. Tyggegummi kan være bærer af det ansøgte præparat.

Mærkeindehaveren har henholdt sig til de skriftlige indlæg.

Ankenævnet skal udtale

Varemærkeligheden er af begrænset omfang.

Herefter, og da klageren ikke har godtgjort, at de af hans mærke omfattede varer har egenskaber af en sådan art, at de kan sidestilles med varemærkeindehaverens, findes der ikke at foreligge vareartslighed.

Herefter bestemmes: Den påklagede afgørelse stadfæstes. Grønning-Nielsen Hans Chr. Thomsen S. Gulmann

Indsigelsessag

Patentankenævnet stadfæstede Patentdirektoratets afgørelse efter indsigelse, hvorefter varemærkerne FRUTIN og FERTIN ikke fandtes forvekslelige