Aftale om dyrkning og levering af sukkerroer anmeldelsespligt (* 1)

Aftale om dyrkning og levering af sukkerroer anmeldelsespligt (* 1)

År 1994, den 7. december afsagde Konkurrenceankenævnet i sagen j.nr. 93-63.104 Danisco A/S, De Danske Sukkerfabrikker ctr. Konkurrencerådet sålydende

K E N D E L S E

1. Ved skrivelse af 21. september 1993 har advokat Erik Mohr Mersing på vegne Danisco A/S, De Danske Sukkerfabrikker klaget over en af Konkurrencerådet truffet afgørelse af 25. august 1993, hvorved rådet fandt, at en aftale mellem klageren og De samvirkende danske Sukkerroedyrkerforeninger om dyrkning og levering af sukkerroer var anmeldelsespligtig i henhold til konkurrencelovens § 5, stk. 1.

Klageren har påstået afgørelsen ophævet.

Konkurrencerådet har påstået afgørelsen stadfæstet.

Sagen har været mundtligt forhandlet.

2. Konkurrencerådets skrivelse af 25. august 1993 er sålydende

»Konkurrencerådet har i dag besluttet at selskabets brancheaftale med Danske Sukkerroedyrkere om dyrkning og levering af sukkerroer i perioden 1991-95 incl. er anmeldelsespligtig i.h.t. konkurrencelovens § 5. Aftalen er modtaget i rådet den 14. januar 1993 i forbindelse med adv. Hjortkjærs klage vedr. selskabet kontraheringsvilkår.

Begrundelsen for anmeldelsespligten er parternes eneret på køb og salg af sukkerroer m.v. Aftalen indeholder bestemmelser om udnyttelsen af denne eneret. Der er i forbindelse med bedømmelsen af aftalen taget højde for, at EF's markedsordning for sukker indskrænker, men ikke udelukker parterne fra at træffe selvstændige beslutninger om udnyttelsen af eneretten, . . .

Det blev endvidere besluttet, at en afgørelse efter konkurrencelovens kapitel 4 i forbindelse med adv. Hjortkjærs klage, må afvente Landbrugsministeriets indlæg om omfanget af dette ministeriums tilsynspligt i forhold til EF's markedsordning for sukker. . . . ».

3. Klagerens argumentation

Klageren har anført, at det danske marked for dyrkning og salg af sukkerroer er atypisk, idet konkurrenceforholdene ikke som på andre markeder er et resultat af styrkeforholdet mellem producenter og aftagere af den berørte vare. I stedet er markedsforholdene dikteret af EU's sukkerordning og Landbrugsministeriets administration af ordningen. EU's sukkerordning medfører således, at produktionen af sukker fra dyrkningsstadiet af sukkerroer til færdigvareproduktet af hvidt sukker er gennemreguleret af EU-forordninger.

Fastlæggelsen af de konkurrenceretlige parametre sker i alt væsentligt gennem EU's sukkerordning. Den omhandlede brancheaftale tjener alene til at fastlægge den administration af EU's sukkerordning, der i praksis skal gennemføres mellem kontraktsparterne for at sikre parterne deres rettigheder og skabe mest mulig effektivitet i samvirket.

Prisen, som normalt er den vigtigste konkurrenceparameter, fastsættes således af EU som mindstepriser.

Kompetencen til at fordele leveringsretten under kvoten mellem leverandører af sukkerroer ligger hos medlemsstaterne, i Danmark hos Landbrugsministeriet. Retten for de eksisterende sukkerroedyrkere til at levere sukkerroer til sukkerfabrikkerne er ikke skabt via brancheaftalen, men via historisk bestemte referenceperioder, hvor landbrugsejendomme i en lang periode har leveret sukkerroer til sukkerfabrikkerne. Disse landbrugsejendomme har efter brancheaftalernes indførelse bevaret retten hertil. Kontraktsmængdens tildeling til landmændene er følgelig historisk bestemt, og klageren kan ikke bestemme, hvilke landmænd der har dyrkningsrettigheder.

Sukkeroedyrkerne og sukkerindustrien har med andre ord ikke fri prissætning for sukkerroer, ikke fri mængdeproduktion, og ikke fri kontraheringsret (fordeling af kvoten). EU- reguleringen fastlægger således hovedindholdet af de tre vigtigste konkurrenceparametre: prissætningen, mængdeproduktionen samt fordelingen af kvoten.

I henhold til brancheaftalen kan den samlede ekstrabetaling andrage 39 mio. kr. Disse ekstrabetalinger er fastlagt for at fremme brancheaftalens aftaleelementer om kvalitetsforhold, strukturrationalisering m.m. i sukkerproduktionen. Der er alene tale om aftalevilkår, der supplerer de grundlæggende betingelser, som er fastlagt i EU-reglerne. I det omfang de nævnte ekstrabetalinger overhovedet kan tillægges selvstændig betydning, er de derfor af en helt ubetydelig størrelsesorden - ca. 3% - i forhold til den samlede betaling på 1,2 mia.

Det er korrekt, at der, som anført af Konkurrencerådet, trods den intensive regulering fra EU's side fortsat er mulighed for, at brancheaftalens parter kan præge den konkrete udformning af aftalen på en række punkter. Det afgørende er imidlertid, at de bestemmelser, parterne selv kan aftale, er uden reel betydning for konkurrencen på markedet.

Anmeldelsespligt efter konkurrencelovens § 5 forudsætter, at der foreligger en aftale, hvorved der udøves eller vil kunne udøves dominerende indflydelse på et markedsområde. Det fremgår af lovens forarbejder, at der gælder det samme grundlæggende krav til anmeldelsespligt for aftaler som for indgreb. Dette betyder, at der for det første skal være tale om en aftale, der udøver eller vil kunne udøve dominerende indflydelse, og at der for der andet skal foreligge en konkurrencebegrænsning.

Det er ikke tilstrækkeligt for at statuere anmeldelsespligt, at kun en af betingelserne er opfyldt. Der foreligger således ikke anmeldelsespligt, selv om en aftale udøver dominerende indflydelse, hvis der kun er tale om en aftale, der fastlægger ensartede vilkår, som ikke er af betydning for konkurrencen, men som tværtimod øger gennemsigtigheden.

Der foreligger ikke anmeldelsespligt, hvis en aftale virker på et marked, hvor konkurrenceforholdene i forvejen er fastlåst. Der kan i så fald aldrig blive tale om nogen form for markedsdominans. Det afgørende for, om der foreligger anmeldelsespligt for en aftale, er nemlig i alle tilfælde, at den pågældende aftale påvirker markedet. Alle konkurrenceforhold, der er af reel betydning for det danske marked for sukkerroer, er fastlagt af EU's sukkerordning og af Landbrugsministeriet. Markedet er så gennemreguleret, at ingen - uanset en markedsandel på 100% - vil have mulighed for at ændre de grundlæggende konkurrenceforhold. Der er derfor på et marked af denne karakter ikke mulighed for at udøve dominerende indflydelse i konkurrencelovens forstand. Der kan i den forbindelse henvises til ankenævnets kendelse af 7. oktober 1992 (j.nr. 91-59.516 Tulip International A/S ctr. Konkurrencerådet), hvor ankenævnet lagde vægt på, at en aftalt aftagepligt angik varer, der handledes til en markedspris, som ingen af parterne havde nogen betydende indflydelse på.

Anmeldelsespligt forudsætter ud over markedsdominans, at aftalen indeholder konkurrencebegrænsende elementer. Konkurrencerådet er tilsyneladende af den opfattelse, at der i praksis kun stilles beskedne krav til det konkurrencebegrænsende indhold af aftaler, før der kan statueres anmeldelsespligt. Dette strider imidlertid imod den hidtidige praksis både i Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet. Der kan f.eks. henvises til ankenævnets kendelse af 19. december 1991 (j.nr. 91-21.692 Bang & Olufsen A/S ctr. Konkurrencerådet), hvor ankenævnet bl.a. udtalte, at: »Konkurrencelovens § 5 efter sin formulering må forstås således, at den retter sig mod markedsføringsforholdene og ikke f.eks. mod forskningsmæssige fordele eller finansieringmæssige forhold, i hvert fald når der ikke er grund til at antage, at disse forhold vil have særlig betydning for markedsføringen«.

Rådet har anført, at der foreligger 2 monopolister. På grund af kvoten m.v. er dette dog uden betydning, idet kvoteordningen har låst konkurrencen fast.

Rådet har i skrivelse af 24. august 1994 til Landbrugsministeriet anført, at bestemmelser, der tillægger virksomheder med dominerende indflydelse på markedet en fortrinsstilling, er betænkelige i relation til konkurrenceloven. Der er tale om bestemmelser i brancheaftalen - § 13 og § 16 - som giver klageren hjemmel til i forskudsbetalinger, acontobetalinger og roeopgørelser at fradrage ethvert skyldigt beløb, klageren måtte have i forbindelse med leverede ydelser. Endvidere er en ejer pligtig til ved ejerskifte at overdrage alle rettigheder og forpligtelser i forhold til klageren til den nye ejer, der ligeledes er forpligtet til at indtræde i disse. Rådet når dog frem til, at disse regler ud fra en konkret vurdering ikke vil kunne få mærkbare markedsmæssige virkninger, og rådet finder derfor ikke anledning til indgreb. - Rådet synes således at være helt opmærksom på, at der for anmeldelsespligt må kræves en mærkbar, væsentlig, betydelig eller lignende indflydelse.

Bevisbyrden for, at betingelserne for at statuere anmeldelsespligt er til stede, påhviler Konkurrencerådet. Rådet har imidlertid i sin argumentation alene henholdt sig til, at aftaleparterne bag brancheaftalen efter rådets opfattelse hver for sig besidder et monopol. Rådet har således slet ikke gjort bemærkninger til spørgsmålet om, hvorvidt der overhovedet foreligger et marked, der vil kunne påvirkes af en eventuel markedsdominans, uanset at der fra klagerens side under rådets behandling af sagen blev redegjort meget nøje herfor.

I den forbindelse skal der gøres opmærksom på, at Monopoltilsynet henholdsvis Konkurrencerådet siden 1982 har haft kendskab til brancheaftalen og dennes indhold uden på noget tidspunkt før 1993 at rejse spørgsmål om anmeldelsespligt. Det må formodes, at konkurrencemyndighederne i hele denne periode har været enige med klageren i, at aftalen ikke opfylder betingelserne for anmeldelsespligt. Dette skal ikke forstås som en kritik af Konkurrencerådets begrundelse i forvaltningsretlig henseende: men der sigtes til spørgsmålet om, i hvor høj grad Konkurrencerådet skal redegøre for konkrete konkurrencebegrænsninger for at godtgøre, at der foreligger anmeldelsespligt. Det er utilstrækkeligt, når Konkurrencerådet alene påpeger, at der på trods af EU's markedsordninger er adgang for parterne til at træffe selvstændige beslutninger om aftalens indhold. Det må i konkrete tilfælde kunne påvises, at disse beslutninger udmønter sig i konkurrencebegrænsninger.

Konkurrencerådet har henvist til, at man også på andre områder med offentlig regulering har fundet aftaler anmeldelsespligtige: men ingen af de nævnte eksempler er sammenlignelige med nærværende sag.

Konkurrencerådet har henvist til EU-kommissionens beslutning af 19. december 1989 (EFT 1990 nr. L31 s. 32). Heller ikke denne beslutning kan bidrage til belysning af de i nærværende sag foreliggende spørgsmål, idet de i denne beslutning omhandlede belgiske aftaler om mængdemæssige leveringsrettigheder ikke svarer til situationen i Danmark, hvilket skal ses i sammenhæng med, at tildelingen af de mængdemæssige leveringsrettigheder var det eneste spørgsmål, som forelå til bedømmelse ved Kommissionens beslutning af 19. december 1989.

En anmeldelse af brancheaftalen efter § 5 vil reelt ikke bidrage til større gennemsigtighed, idet dens indhold allerede kendes af alle interesserede: blandt andet foreligger den hos ca. 9.000 landmænd.

4. Konkurrencerådets argumentation

Rådet har anført, at selv om markedet for dyrkning og salg af sukkerroer er undergivet særlig regulering, udelukker dette ikke parterne fra at træffe selvstændige beslutninger om udnyttelsen af deres rettigheder. Brancheaftalen tjener ikke kun til at fastlægge den administration af EU's sukkerordning, der skal gennemføres i praksis. Parterne har tillige ret til at indgå aftale om yderligere forhold. Der foreligger et marked for sukkerroeproduktion og -handel, hvor selvstændige roedyrkere organiseret i Danske Sukkerroedyrkere optræder på den ene side og klageren som eneste aftager på den anden side. EU-reglerne og Landbrugsministeriets tilsyn indebærer en særlig regulering af markedet, men udelukker ikke parterne fra gennem brancheaftalen at øve indflydelse på markedet. Rådet har i anledning af en konkret sag fundet, at denne indflydelse er så betydelig, at der foreligger anmeldelsespligt. I en almindelig konkurrencesituation ville det f.eks. ikke være muligt at betinge kontrahering for fremtidige leverancer af forlods betaling af gammel gæld, således som det bl.a. er bestemt i brancheaftalen.

Markedsordningen fastsætter, at de leverede roer afregnes mindst med de af EU fastsatte mindstepriser herfor. Herved udelukkes det imidlertid ikke, at der i øvrigt betales en højere pris, og aftalen vil ikke i den henseende være uden betydning.

Heller ikke reglerne om mængder og kontrahering (fordeling af kvoter) udelukker parterne fra enhver indflydelse på markedsforholdene. Selv når man alene ser på de tre parametre prissætningen, mængdeproduktionen samt fordelingen af kvoten, er parterne gennem deres aftale ikke uden indflydelse. Denne er i visse henseender begrænset, men kan ikke karakteriseres som uden betydning for konkurrencemulighederne. I henhold til brancheaftalen ydes der tillæg til EU's mindstepriser. Der ydes tillæg til bestemte mængder, nemlig roer mellem 123,46% og 129,46 % af A-kvoten. Et sådant tillæg må antages at tilskynde producenterne til, at der tegnes kontrakter for de fulde 129,46% af A-kvoten, og påvirker dermed produktionen.

Kvoterne kan endvidere reduceres ved mindreleverance, og der er i aftalen regler om fordeling af ledigblevne kvoter og om kontrahering af C-roer, der efter samråd mellem parterne også kan tilbydes såkaldte ikke-dyrkere.

Aftalen indeholder også mulighed for ekstrabetalinger på tilsammen 39 mio. kr. Det kan siges at være af uvæsentlig størrelsesorden i forhold til den samlede betaling. Dette udelukker dog ikke sådanne små tillæg fra at øve indflydelse på markedet. En bedømmelse ud fra beløbenes størrelse vil sandsynligvis undervurdere deres betydning set på baggrund af EUs garantier for bl.a. mindstepriser og en bestemt kvoteproduktion. I aftalerne er det i kontraheringsvilkårene fastsat, at betaling af gæld er et vilkår for fortsat kontrahering. Dette anser rådet for særlig relevant.

Rådet har også på andre områder med særlig offentlig regulering fundet, at aftaler var anmeldelsespligtige. F.eks. kan henvises til omtalen af aftalen mellem D.O.N.G. og DUC (Dokumentation 1991/1: s. 11) og Konkurrenceankenævnets kendelse af 3. december 1993 (j.nr. 92-11.163, Reno-Sam ctr. Konkurrencerådet) om anmeldelsespligt for aftaler om etablering og drift af fælleskommunale affaldsselskaber. Det danske Mælkeudvalgs aftaler om administration af kvotebestemmelserne i EU's markedsordning for mejeriprodukter er ligeledes anmeldt til rådet. I EU-Kommissionens principielle beslutning af 19. december 1989 om en belgisk brancheaftale gøres bl.a. rede for, at den pågældende brancheaftale påvirkede konkurrencen på markedet, og der gøres rede for forholdet mellem EU's markedsordninger og EU's konkurrenceregler.

Konkurrenceforholdene er ikke fastlåst, men er begrænset bl.a. gennem de enerettigheder, der i kraft af EU's sukkerordning er tillagt henholdsvis klageren og roedyrkerne, men rådet må fastholde, at parterne påvirker markedet bl.a. i kraft af disse rettigheder gennem bestemmelserne i brancheaftalen.

EU's sukkerordning og Landbrugsministeriet bestemmer ikke entydigt priser, mængder og kvotefordeling. Ordningen fastlægger rammer, pligter og rettigheder. Konkurrencen på markedet er imidlertid ikke begrænset til at udfolde sig med hensyn til pris, mængder og kvotefordelinger. I de indledende betragtninger til forordning nr. 206/68 fremgår bl.a. at » . . . det er fastsat, at Rådet fastlægger rammebestemmelser . . .« I fjerde betragtning anføres, at »på grund af de forskelligartede naturbetingede, økonomiske og tekniske forhold er det meget vanskeligt at gøre alle betingelser for køb af sukkerroer ensartede inden for Fællesskabet: rammebestemmelserne bør derfor begrænses til at fastlægge de mindstegarantier, der er nødvendige . . . » Videre fremgår af betragtningerne om indholdet af brancheaftalerne og deres indflydelse på konkurrencen en række hensyn, f.eks. af betragtning 7 om levering, transport og prøveudtagning: »samt fristerne for erlæggelse af delbetalinger øver indflydelse på den faktiske, af sælgeren opnåede sukkerpris: der må derfor fastsættes bestemmelser om disse forhold.«

Af disse henvisninger fremgår således, at forordningen er udarbejdet under hensyn til, at der er en række forhold, der påvirker markedet, som ikke er fastlagt fuldt ud ved rådets rammebestemmelser, men skal reguleres af parterne ved en brancheaftale.

5. Ankenævnets bemærkninger

Efter en samlet vurdering af aftalens bestemmelser i forhold til den offentlige regulering af sukkerordningen - herunder navnlig aftalens bestemmelser om ekstrabetalinger samt den fordeling af dyrkningsrettighederne, som ankenævnet finder forudsætningsvis er indeholdt i aftalen - tiltræder ankenævnet, at aftalen er omfattet anmeldelsespligten efter konkurrencelovens § 5, stk. 1. Ankenævnet stadfæster derfor Konkurrencerådets afgørelse.

Konkurrencerådets afgørelse af 25. august 1993 stadfæstes.

(* 1) Konkurrencerådet

Dokumentation 1994-4, s. 353-360

Konkurrenceankenævnet har stadfæstet Konkurrencerådets afgørelse om anmeldelsespligt i henhold til konkurrencelovens § 5, stk. 1, for en brancheaftale vedrørende sukkerroer mellem De Danske Sukkerfabrikker (Danisco A/S) og danske sukkerroedyrkere.

Aftalen var ikke rettidig anmeldt til Konkurrencerådet, og dermed ikke gyldig, jf. konkurrencelovens § 5, stk. 2 og 3.