Ensartet adfærd ikke konkurrencebegrænsning efter konkurrenceloven (* 1)

Ensartet adfærd ikke konkurrencebegrænsning efter konkurrenceloven (* 1)

År 1994, den 12. december afsagde Konkurrenceankenævnet i sag j.nr. 93-46.953 Scan Vita A/S og Caripharm ApS ctr. Konkurrencerådet og j.nr. 93-47.898 Ferrosan Danmark A/S ctr. Konkurrencerådet sålydende

K E N D E L S E

1. Ved skrivelse af 13. juli 1993 har advokat Torben Koch på vegne Scan Vita A/S og Caripharm ApS og ved skrivelse af 15. juli 1993 har Ferrosan A/S klaget over en af Konkurrencerådets forretningsudvalg den 18. juni 1993 truffet afgørelse, hvorved udvalget i medfør af konkurrencelovens § 11 besluttede at optage forhandling med 22 leverandører af helsekost m.v. med henblik på optagelse af leverancer til FDB til salg i Obs!-varehuse og Kvickly-butikker med specialafdelinger for helsekost m.v. samt til Dansk Supermarked Indkøb A/S til salg i Bilka- og Føtex-butikker med specialafdelinger for helsekost m.v.

Klagerne har påstået afgørelsen ophævet

Konkurrencerådet har påstået afgørelsen stadfæstet.

2. Konkurrencerådets forretningsudvalgs påklagede afgørelse over for hver af de 22 leverandører er sålydende

»Som det vil være virksomheden bekendt har FDB og Dansk Supermarked Indkøb A/S i starten af 1993 klaget til Konkurrencerådet over, at en række leverandører af helsekostprodukter og naturmedicin m.v. har afvist at levere deres produkter til klagerne.

Der er en meget høj grad af sammenfald mellem de leverandører, der har nægtet at levere til henholdsvis FDB og til Dansk Supermarked. De 2 klager omfatter tilsammen 22 leverandører af i alt knap 60 mærkevarer.

Et gennemgående træk i leverandørernes begrundelser for ikke at levere til FDB og Dansk Supermarked er, at leverandørerne finder sig bedst tjent med kun at levere til den egentlige faghandel, herunder MATAS og apotekerne, under henvisning til at disse forretninger kan præstere det nødvendige faglige kendskab samt personlig ekspedition.

FDB har i de senere år indrettet særlige betjente specialafdelinger i sine Obs! varehuse og større antal Kvickly butikker, der fremtræder som en afgrænset del af butikken og fører et sortiment i personlig pleje, kosmetik, helsekost og naturmedicin. Afdelingerne udgør selvstændige forretninger inde i varehusene med eget personale og eget kasseapparat. I de betjente afdelinger er ifølge FDB fortrinsvis anset uddannede materialister.

Dansk Supermarkeds Bilka og Føtex forretninger har ligeledes indrettet specialafdelinger for helsekost og naturmedicin. Specialafdelingerne betjenes ifølge Dansk Supermarked af uddannet personale med erfaring inden for salg af helsekostprodukter. Nyansat personale gennemgår kurser i produkterne dels internt, dels arrangeret af leverandørerne.

Hvis der på et markedsområde foreligger en konkurrencebegrænsning, der medfører eller vil kunne medføre skadelige virkninger for konkurrencen og dermed effektiviteten i produktion og omsætning af varer eller tjenesteydelser m.v. eller begrænsninger i erhvervsfriheden, kan Konkurrencerådet søge de skadelige virkninger bragt til ophør ved forhandling i medfør af konkurrencelovens § 11.

Endvidere kan Konkurrencerådet, hvis en sådan forhandling ikke fører til det ønskede resultat, i medfør af konkurrencelovens § 12, stk. 2, udstede påbud om at sælge til nærmere angivne købere på virksomhedens sædvanligt gældende vilkår for tilsvarende salg. Virksomheden kan dog altid kræve kontant betaling eller betryggende sikkerhed.

FDB's og Dansk Supermarkeds klage over helsekostleverandørernes manglende levering blev behandlet på Konkurrencerådets forretningsudvalgs møde den 16. juni 1993.

Forretningsudvalget besluttede, at der i medfør af konkurrencelovens § 11 skal optages forhandling med de pågældende leverandører af helsekost m.v. med henblik på optagelse af leverancer til FDB til salg i Obs! varehuse og Kvickly butikker med specialafdelinger for helsekost m.v. samt til Dansk Supermarked Indkøb A/S til salg i Bilka og Føtex butikker med special afdelinger for helsekost m.v.

Ved afgørelsen blev der lagt vægt på, at de indklagede leverandører har en samlet omsætning på i hvert fald ikke under 200 mio. kr. og dermed en samlet markedsandel på 20-25%, at der er tale om indarbejdede mærkevarer, og at de pågældende leverandører dermed tilsammen har en dominerende indflydelse på markedet for helsekost m.v.

Desuden blev der ved afgørelsen lagt vægt på, at den ensartede negative adfærd, leverandørerne udviser, indebærer en konkurrencebegrænsning som nævnt i konkurrencelovens § 11, uanset om der foreligger en aftale eller forståelse herom leverandørerne imellem.

Endvidere blev der lagt vægt på, at leverandørernes ønske om at forbeholde produkterne for den traditionelle faghandel, herunder MATAS og apotekerne, er i strid med konkurrencelovens målsætning om fri erhvervsudøvelse og en effektivitetsbetinget udvikling af erhvervsstrukturen.

Endelig blev der lagt vægt på, at FDB og Dansk Supermarked Indkøb har en væsentlig erhvervsmæssig interesse i at kunne føre leverandørernes produkter til salg i de pågældende butikker med specialafdelinger for helsekost m.v. . . . ».

Konkurrencerådet har efterfølgende på sit møde den 25. august 1993 godkendt forretningsudvalgets afgørelse.

3. Af Konkurrencerådets indlæg for ankenævnet af 14. oktober 1993 fremgår blandt andet følgende

»Om sagens baggrund kan det oplyses, at Konkurrencerådet efter klager fra FDB og Dansk Supermarked i efteråret 1991 som et forhandlingsresultat indgik aftale med MATAS A/S om, at alle klausuler i selskabets samhandelsaftale med i alt 45 leverandører af helsekost m.v., hvorefter produkterne kun måtte sælges til MATAS, apotekerne samt selvstændige helsekostforretninger, skulle ophæves senest 1. november 1992.

Det fremgik eksplicit af klausulerne, at varerne ikke måtte leveres til salg i bl.a. dagligvarehandelen, herunder Dansk Supermarkeds og FDB's butikker.

I oktober 1992 fremsatte formanden for Materialistforeningen i foreningens medlemsblad en opfordring til at indføre sanktioner i form af boykot over for de leverandører, der efter den 1. november 1992 leverede helsekostprodukter m.v. til FDB og Dansk Supermarked.

Konkurrencerådet meddelte på baggrund heraf Materialistforeningen, hvis medlemskreds stort set er identisk med MATAS-kædens medlemmer, ved foreningens formand påbud om senest den 31. december 1992 over for medlemskredsen at tilbagekalde boykotopfordringen, hvilket herefter skete.

Ingen af disse tiltag har imidlertid haft den tilsigtede virkning, idet den altovervejende del af de pågældende helsekostleverandører fortsat kun leverer til MATAS, apoteker og helsekostforretninger.

Den 25. januar 1993 indgav FDB herefter klage til Konkurrencerådet over, at 19 angivne leverandører af helsekostprodukter m.v. havde afvist at levere til FDB. . . . Den 4. februar 1993 indgav Dansk Supermarked Indkøb A/S en tilsvarende klage over 12 leverandører og den 16. februar 1993 klage over yderligere 7 leverandører. . . .

Der er en meget høj grad af sammenfald mellem leverandører og produkter i de 2 klager. FDB's klage omfatter således bl.a. produkterne Alvital og Lecitone fra Caripharm ApS samt produkterne Acerola, Strix, Imedeen, Kevrans Silica, Ecomer og Reudsan fra Scan Vita A/S. Dans Supermarked Indkøb A/S« klage omfatter bl.a. produkterne Strix, Imedeen, Kevrans Silica, Ecomer og Florvita fra Scan Vita A/S. Såvel FDB's som Dansk Supermarkeds Indkøb A/S's klage omfatter produktet Ginozin fra Ferrosan Danmark A/S.

Enkelte leverandører har efter klagernes indgivelse optaget levering til FDB og Dansk Supermarked Indkøb A/S.

FDB har i de senere år indrettet særlige, betjente afdelinger i alle sine 11 Obs! varehuse under navnet »Life & Style« og foreløbig i de 34 største Kvickly varehuse under navnet »Sund og Smuk«. Disse specialafdelinger fører et bredt sortiment inden for personlig pleje, parfume, kosmetik, helsekost og naturmedicin. Afdelingerne udgør selvstændige forretninger inde i varehuset med eget personale og kasseapparat.

Med hensyn til personalets kvalifikationer har FDB oplyst, at der i de i alt 45 specialafdelinger i Obs! og Kvickly fortrinsvis ansættes uddannede materialister. FDB har endvidere oplyst, at der gennemføres et omfattende efteruddannelsesprogram for personalet i disse afdelinger. . . .

Dansk Supermarked Indkøb A/S, der indgår i Dansk Supermarked Gruppen, er søsterselskab til Føtex A/S og Bilka A/S og foretager indkøb til Føtex forretninger og Bilka lavprisvarehuse.

Selskabet har oplyst, at der i alle 8 Bilka lavprisvarehuse og alle 45 Føtex forretninger er indrette specialafdelinger for helsekost og naturmedicin. Specialafdelingerne er placeret som »øer« i butikslandskabet i tilknytning til de bemandede parfumeafdelinger, hvorfra specialafdelingerne betjenes.

Endvidere har Dansk Supermarked Indkøb A/S oplyst, at personalet, der betjener specialafdelingerne for helsekost m.v. er uddannet og har mangeårig erfaring inden for salg af helsekostprodukter eller beslægtede produkter. Nyansatte gennemgår kurser i produkterne gennem intern uddannelse og informationsaftener arrangeret af leverandørerne. . . . ».

4. Klagernes argumentation

4.a Klagerne har anført, at deres manglende levering til FDB og Dansk Supermarked ikke er en overtrædelse af konkurrencelovens § 11.

Klagerne har ingen aftaler eller indforståethed med hinanden eller med andre leverandører om ikke at levere til FDB og Dansk Supermarked. Klagernes forhold må således bedømmes særskilt.

4.b Klagerne har til stadighed haft den markedsføringspolitik, at forbrugerne ved køb af klagernes produkter skal have en endog meget høj grad af sikkerhed for en fagligt forsvarlig samt i øvrigt korrekt vejledning vedrørende anvendelse af produkterne. Dette betyder, at klagerne ikke ønsker at sælge deres produkter til virksomheder, hvor man ikke har sikkerhed for, at salget blot tilnærmelsesvis kan finde sted i overensstemmelse med denne markedsføringspolitik.

Baggrunden for denne politik er, at klagerne på grund af produkternes egenskaber anser det for at være af afgørende betydning, at forbrugerne i forbindelse med køb af produkterne får en tilstrækkelig og faglig betjening af et personale, der er i besiddelse af den fornødne uddannelse og fagkundskab med henblik på at sikre forbrugerne en optimal betjening ved valget af de individuelle produkter.

Man kan formulere problemstillingen således, at der er et skisma imellem fuldstændig fri konkurrence på den ene side og hensynet til forbrugerne på den anden side. Hensynet til forbrugerne har gennem de seneste 20 års lovgivning givet sig udtryk bl.a. i en række beskyttelsesregler, der skal sikre, at forbrugerne har adgang til at købe varer og tjenesteydelser under omstændigheder, der sikrer, at forbrugerne ved deres køb af varer og tjenesteydelser får størst mulig adgang til samtlige relevante oplysninger, der kan tænkes at påvirke forbrugernes valg ved det aktuelle køb. Der er med andre ord tale om, at hensynet til forbrugerne prioriteres højere end hensynet til den fri konkurrence.

Konkurrencerådets forretningsudvalg har ved sin afgørelse lagt til grund, at FDB og Dansk Supermarked opfylder de stillede krav med hensyn til butiksindretning og uddannelse af personale m.v. Dette er imidlertid på ingen måde dokumenteret. Konkurrencerådet har da også under de stedfundne § 11-forhandlinger oplyst, at man ikke har efterprøvet de fra FDB og Dansk Supermarked modtagne oplysninger.

Det må kræves, at der finder en objektiv efterprøvelse af disse oplysninger sted. Det er utilstrækkeligt og forvaltningsretligt ubetryggende, at en afgørelse af denne rækkevidde baseres på de to virksomheders subjektive oplysninger, uden at der finder en objektiv prøvelse sted af disse oplysninger.

4.c Konkurrencerådets forretningsudvalg har ved sin afgørelse anvendt et såkaldt pragmatisk, konkret skøn. Begrebet markedsområde er således ikke veldefineret. Der savnes i enhver henseende objektive oplysninger, der kan dokumentere, at de 22 leverandører kan karakteriseres som et markedsområde i henseende til konkurrencelovens § 11. Det bemærkes i den forbindelse, dels at leverandørerne indbyrdes er konkurrenter, dels at de markedsfører vidt forskellige produkter, spændende fra egentlige lægemidler til rene levnedsmidler. Betegnelsen markedet for helsekost m.v., som har været anvendt af Konkurrencerådet, ses ej heller defineret.

På baggrund af usikre og i enhver henseende subjektive oplysninger skønner forretningsudvalget ved sin afgørelse, at de pågældende 22 leverandører tilsammen har en dominerende indflydelse på markedet. Dette er fuldstændig ubegrundet.

Des ses ej heller godtgjort, at FDB og Dansk Supermarked har en væsentlig erhvervsmæssig interesse i at kunne markedsføre de pågældende produkter.

Forretningsudvalgets begrundelse for afgørelsen fremtræder således i enhver henseende som uforståelig og utilstrækkelig, ligesom afgørelsen i retssikkerhedsmæssig henseende er principielt betænkelig.

5. Konkurrencerådets argumentation

5.a Rådet har anført, at der foreligger en ganske ensartet, negativ adfærd hos de pågældende 22 helsekostleverandører med hensyn til levering til dagligvarehandelen, herunder FDB og Dansk Supermarked, en adfærd der i sin virkning ganske svarer til virkningen af de formelt set ophævede klausuler i MATAS« samhandelsaftaler.

Denne ensartede negative adfærd hos de 22 helsekostleverandører - heriblandt klagerne - indebærer en konkurrencebegrænsning som omhandlet i konkurrencelovens § 11, uanset om der foreligger en aftale eller forståelse herom leverandørerne imellem.

Ved den påklagede afgørelse er der således ikke er taget stilling til, hvorvidt klagerne som enkeltvirksomheder betragtet indtager en dominerende stilling inden for relevante segmenter af markedet for helsekost m.v. Det er ej heller ved afgørelsen lagt til grund, at der skulle eksistere en aftale eller forståelse de 22 leverandører imellem om ikke at levere til FDB og Dansk Supermarked.

Den omstændighed, at klagerne først efter Konkurrencerådets forretningsudvalgs afgørelse er blevet bekendt med de øvrige leverandørers identitet, kan ikke ændre ved bedømmelsen af den foreliggende konkurrencebegrænsnings dominerende indflydelse og skadelige virkninger.

Det fremgår af forarbejderne til konkurrenceloven, at anvendelse af indgrebsbeføjelserne i lovens §§ 11-13 forudsætter, at der i kraft af en konkurrencebegrænsning udøves eller vil kunne udøves dominerende indflydelse på et markedsområde. Det kræves imidlertid ikke, at konkurrencebegrænsningen udøves af en enkelt dominerende virksomhed. Allerede under monopolloven blev det ved en række afgørelser fastslået, at en ensartet adfærd uden påviselig aftale herom kan udgøre en konkurrencebegrænsning, der i givet fald kan give anledning til indgreb, jf. eksempelvis ankenævnets kendelse af 28. marts 1961 (MTM 1961 s. 67ff).

5.b FDB's og Dansk Supermarkeds specialafdelinger for helsekost m.v. opfylder ethvert rimeligt krav med hensyn til betjening, kundevejledning, personalets faglige kvalifikationer og tilstedeværelse af kasseapparater. Detailkendskab hos personalet til de enkelte produkter på helsekostmarkedet må naturligt bero på, om produkterne føres i de pågældende forretninger, og viden herom tilvejebringes i reglen i samarbejde med de pågældende leverandører selv.

FDB og Dansk Supermarked har over for rådet beskrevet indretningen af specialafdelingerne og deres placering i de enkelte varehuse, hvilket er indgået i grundlaget for den påklagede afgørelse. Rådets sekretariat har i øvrigt også siden da gennemført besigtigelse af enkelte af de forretninger, der er omfattet af sagen. Ved disse besøg er det konstateret, at butiksindretningen i det væsentlige svarer til det af FDB og Dansk Supermarked over for rådet beskrevne. Det må endvidere antages, at det forhold, at der rent faktisk ikke finder levering sted fra de 22 mærkevareleverandører til FDB og Dansk Supermarked, spiller en vis rolle for kædernes aktuelle satsning på butiksindretning og på deres mulighed for at gennemføre personaleuddannelsesaktiviteter. Hertil skal føjes, at såfremt de pågældende produkter måtte blive solgt uden for disse specialafdelinger, falder forudsætningen for afgørelsen bort.

5.c Afgrænsningen af det relevante marked må foretages ud fra et konkret skøn. Den anvendte definition, helsekost m.v., er relativt bred, men dækker formentlig ganske godt det produktsortiment, den almindelige forbruger vil forvente at finde i såvel specialforretninger som de specialafdelinger i dagligvarehandelen, der er aktuelle i denne sag.

Ved bedømmelsen af, hvorvidt der ved den pågældende konkurrencebegrænsning udøves eller vil kunne udøves dominerende indflydelse på markedet for helsekost m.v., må det lægges til grund, at de pågældende leverandører har en samlet omsætning på i hvert fald ikke under 200 mio. kr. og dermed en samlet markedsandel på 20-25%, og at der er tale om indarbejdede mærkevarer. Skønnet over markedets samlede størrelse bygger på den af Helsebranchens Leverandørforening anslåede omsætning på 3/4 - 1 mia. kr.

Ved opgørelsen af den samlede markedsandel er der herved udøvet et meget forsigtigt skøn, idet der ved opgørelsen af leverandørernes omsætning alene er medtaget omsætningen af de mærkevarer, der er omfattet af klagerne fra FDB og Dansk Supermarked, og således ikke omsætningen af eventuelle andre helsekostprodukter. Endvidere omfatter opgørelsen ikke omsætningstal fra enkelte leverandører, der ved rådets afgørelse endnu ikke var fremkommet med oplysningerne. For klagernes vedkommende er medregnet omsætningen af de produkter, der er omfattet af klagerne, således som den er oplyst af klagerne.

Ved den således konstaterede konkurrencebegrænsning udøves en dominerende indflydelse på markedet for helsekost m.v., og konkurrencebegrænsningen medfører eller vil kunne medføre skadelige virkninger for konkurrencen og dermed for effektiviteten i omsætningen af varer på området, idet konkurrencebegrænsningen efter selve sit indhold har til følge, at salget af de pågældende helsekostprodukter forbeholdes den traditionelle faghandel, forstået som MATAS, apotekerne og selvstændige helsekostforretninger.

Den af de 22 leverandører praktiserede forretningspolitik, hvorefter leverandørerne ikke leverer til dagligvarehandelen, herunder FDB og Dansk Supermarked, uanset at der i de pågældende varehuse er indrettet specialafdelinger for helsekost m.v., er således i åbenbar strid med den fri adgang til markedet, som ifølge konkurrencelovens forarbejder er en grundlæggende forudsætning for virksom konkurrence og for effektivitet.

6. Ankenævnets bemærkninger

Konkurrencerådets forretningsudvalg har ved sin afgørelse lagt vægt på, at de indklagede leverandører tilsammen har en dominerende indflydelse på markedet for helsekost m.v., idet deres samlede omsætning i hvert fald ikke er under 200 mio. kr. og den samlede markedsandel dermed på 20 - 25%, samtidig med at der er tale om indarbejdede mærkevarer. I tillæg hertil har afgørelsen lagt på, at den ensartede negative adfærd, leverandørerne har udvist over for FDB's Obs!-varehuse og Kvickly-butikker samt Dansk Supermarkeds Bilka-lavprisvarehuse og Føtex-butikker indebærer en konkurrencebegrænsning som nævnt i konkurrencelovens § 11, og at dette gælder, uanset om der foreligger en aftale eller forståelse herom leverandørerne imellem.

Afgørelsen har udtrykkeligt ikke baseret sig på, at den enkelte leverandør indtager en dominerende stilling i lovens forstand. I overensstemmelse med rådets indlæg for ankenævnet har rådets afgørelse ej heller søgt at godtgøre eller på anden måde baseret sig på, at der mellem leverandørerne skulle have foreligget nogen form for samordning.

Det er en nærliggende forståelse af lovens ordlyd, at der, for at der foreligger en konkurrencebegrænsning, skal udvises en form for adfærd eller anden aktivitet. Dette er tillige lagt til grund ved konkurrencelovens tilblivelse, således i bemærkningerne til § 11, der henviser til Betænkning 1075/1986, specielt kapitlerne 7 og 8, hvor eksempler på konkurrencebegrænsninger er anført.

Ankenævnet finder på denne baggrund, at Konkurrencerådet ved sin afgørelse efter konkurrencelovens § 11 ikke har opfyldt lovens krav om påvisning af tilstedeværelse af en konkurrencebegrænsning i lovens betydning.

Med denne begrundelse - og idet bemærkes, at der ikke er grundlag for at antage, at nogen af klagerne som enkeltvirksomhed indtager en dominerende stilling på det omhandlede marked - må ankenævnet derfor ophæve rådets afgørelse.

Konkurrencerådets afgørelse af 18. juni 1993 ophæves.

Klageafgiften skal tilbagebetales klageren.

(* 1) Konkurrencerådet

Dokumentation 1994-4, s. 417-484

Konkurrenceankenævnet har i 8 sager ophævet Konkurrencerådets afgørelse om, at der i medfør af konkurrencelovens § 11 skulle optages forhandling med en række helsekostleverandører med henblik på levering til FDB og Dansk Supermarked Indkøb A/S.

8 leverandører indbragte afgørelsen for Konkurrenceankenævnet.

Konkurrencerådet havde ved sin afgørelse lagt vægt på, at de indklagede leverandører tilsammen har en dominerende indflydelse på markedet for helsekost m.v. Endvidere blev der lagt vægt på, at leverandørernes ensartede negative adfærd over for FDB og Dansk Supermarked indebærer en konkurrencebegrænsning, som nævnt i konkurrencelovens § 11, og at dette gælder, uanset om der foreligger en aftale eller forståelse herom leverandørerne imellem.

Ankenævnet fastslår i sine kendelser, at det er en nærliggende forståelse af lovens ordlyd, at der, for at der foreligger en konkurrencebegrænsning i lovens forstand, skal udvises en form for adfærd eller anden aktivitet. Ankenævnet fandt, at Konkurrencerådet ikke har opfyldt kravet i konkurrencelovens § 11 om påvisning af tilstedeværelsen af en konkurrencebegrænsning i lovens betydning.