Anmeldelsespligt i henhold til konkurrencelovens § 5 (* 1)

§ 3. Van den Bergh Foods leveringspligt m.v.

3.1 Van den Bergh Foods er forpligtet til rettidigt at fremstille og levere Produkterne i de mængder, som FDB-koncernen til enhver tid måtte bestille. . . .

3.4 Van den Bergh Foods er til enhver tid forpligtet til at give Produkterne mindst samme fremstillings- og leveringsprioritet som Van den Bergh Foods« egne mærkevarer og skal i påkommende tilfælde foretage en forholdsmæssig fordeling af sin til rådighed værende produktionskapacitet, således at ordrer på Produkterne effektueres på lige fod med ordrer på Van den Bergh Foods egne mærkevarer inden for de i § 2.1 angivne produktområder. . . .

§ 4. Na vne, varemærker, mønstre, design, anprisninger og tekster

4.1 De i forbindelse med Produkterne anvendte navne, varemærker, mønstre, designelementer, anprisninger og tekster fastlægges af FDB-koncernen. Enhver deraf flydende navne-, varemærke-, mønster-, ophavs- og i øvrigt immaterialrettighed og markedsføringsmæssig beskyttelse er FDB-koncernens ejendom, som stilles til rådighed for Van den Bergh Foods alene med henblik på fremstilling og levering af Produkterne. . . .

§ 7. Priser

7.1 Prisen for hvert enkelt Produkt fremkommer som summen af de med Produktets levering forbundne faktiske, variable omkostninger til indkøb af råvarer og et nærmere aftalt fast tillæg til dækning af faste produktionsomkostninger og fortjeneste. Det faste tillæg er forskelligt for forskellige produktkategorier. De nærmere regler for prisfastsættelsen fremgår af bilag 7.

FDB-koncernen er berettiget til i rimeligt omfang at lade revisionsfirmaet Arthur Andersen foretagne kontrol af Van den Bergh Foods' priser for Produkterne . . . ».

3. Klagerens argumentation

Sagen angår, om en produktionsaftale mellem FDB og klageren er anmeldelsespligtig i henhold til konkurrencelovens § 5. Aftalen indebærer, at FDB i en 5-årig periode er forpligtet til hos klageren at købe 45% af brugsforeningsbevægelsens samlede behov for margarine m.v. Klageren har herved i første række anført, at der alene er tale om lønproduktion, idet FDB bevarer sin fulde og uindskrænkede ret til de berørte varemærker.

Det relevante marked er således lønproduktion af de pågældende produkter. Aftalen mellem klageren og FDB er en ren produktionsaftale. Aftalen giver ikke klageren indflydelse på navne, varemærker, mønstre, design, anprisning, tekster eller nogen som helst andre forhold vedrørende FDB's salg og markedsføring af de pågældende produkter.

Klageren leverer margarinen til FDB, som derefter går ud i konkurrencen med den. Aftalen regulerer således ikke parternes adfærd med hensyn til salg og markedsføring og har følgelig intet at gøre med konkurrenceforholdene på det endelige marked.

En afgørende faktor ved afgrænsningen af det relevante marked er, at varemærkerettighederne mv. forbliver hos FDB. Inden for dagligvarehandelen er et velindarbejdet varemærke nøglen til markedet. Når produktion og markedsføring på denne måde er adskilt, vil forskellige lønproducenter uden videre kunne substituere hinanden.

I geografisk henseende omfatter det relevante lønproduktionsmarked i det mindste Danmark, Tyskland, Holland, Belgien og Luxembourg - og formentlig tillige de øvrige europæiske lande. Inden for dette område er den potentielle konkurrence meget stor. Dette skyldes den meget lave fragtpris for margarine i forhold til produktets egen pris, samt at der ikke er forbundet nogen lovgivningsmæssige eller holdbarhedsmæssige problemer med import og eksport af margarine.

På det således afgrænsede relevante marked kan aftalen ikke udøve dominerende indflydelse, eftersom dens andel af omsætningen kan opgøres i promiller.

Aftalen har virkninger for det danske engros- og detailmarked, men da aftalen kun angår lønproduktion af margarine, er klagerens markedsandel for egne mærker uden betydning for aftalens mulighed for at påvirke markeds- og konkurrenceforholdene.

Tager man imidlertid som Konkurrencerådet udgangspunkt i det danske engros- og detailmarked for margarine, må man tage i betragtning, at der både i produktmæssig og geografisk henseende er betydelige substitutionsmuligheder. Den voldsomme fremgang i salget af blandingsprodukter viser tydeligt, at der fuldt ud er substitutionsmuligheder mellem smør, margarine og blandingsprodukterne. Det er derfor urimeligt at betragte margarinemarkedet isoleret.

Man må gå ud fra markedet for gule fedtstoffer i sin helhed, subsidiært i det mindste markedet for margarine og blandingsprodukter.

Udviklingen i årene 1988-1994 i salget af gule fedtstoffer til detailhandlen viser tydeligt, at blandingsprodukterne kan substituere både smør og margarine, idet den totalt producerede mængde har været nogenlunde konstant, mens den indbyrdes fordeling mellem produkterne samtidig er blevet afgørende ændret. Blandingsproduktet »Kærgården« har således erobret en væsentlig del af de andre produkters marked. Dette er vel først og fremmest sket på smørrets bekostning, men også salget af margarine er faldet, og rent faktisk konkurrerer blandingsprodukterne både med smør og margarine. Prisforskellene mellem de forskellige produkter viser sig som en glidende overgang, og i praksis har forbrugerne været i stand til at overvinde de barrierer, som kunne have ligget i prisforskellene.

Hvad angår den geografiske afgrænsning af de danske marked for margarine må der tages højde for den betydelige potentielle konkurrence fra i det mindste nærliggende lande. Margarine kan tilbydes af en lang række europæiske producenter. Som følge af den ringe forskel mellem fragtsatserne for transport henholdsvis fra udlandet til Danmark og internt i Danmark er der ikke alene tale om en teoretisk, men om en meget praktisk potentiel konkurrence fra udlandet. Det er ikke afgørende, om importen af margarine hidtil har været beskeden, men derimod at muligheden for import foreligger. At den ikke er blevet udnyttet i videre udstrækning end sket, skyldes alene det lave danske prisniveau, der endnu ikke har gjort det attraktivt for udenlandske producenter af forsøge af få fodfæste på det danske marked.

Ligesom tilfældet er for så vidt angår markedet for lønproduktion af margarine, vedrører aftalen en helt forsvindende andel af markedet for gule fedtstoffer, når substitutionsmulighederne i geografisk henseende tages i betragtning. Selv hvis forbrugermarkedet lægges til grund ved behandlingen, foreligger der således ikke dominans og dermed heller ikke anmeldelsespligt.

Selv hvis man betragtede det rent danske forbrugsmarked alene for margarine som det relevante marked, ville resultatet imidlertid alligevel blive det samme.

Ved afgrænsningen af den del af det danske forbrugermarked, der påvirkes af aftalen, er det alene FDB's markedsandel, der skal tages i betragtning. Denne udgør ifølge Konkurrencerådet 30% - vel at mærke incl. såvel FDB's egne som fremmede produkter - og da aftalen fastlægger en købspligt på 45% af FDB's behov, omfatter den således kun knapt 14% af det danske forbrugermarked. En sådan markedsandel er langt under det niveau, hvor der kan statueres dominans og dermed anmeldelsespligt.

I overensstemmelse hermed fandt et mindretal i Konkurrencerådet da også, at aftalen »reelt kun omfatter 15% af markedet og derved ikke kan udøve dominerende indflydelse på markedet«.

I betragtning af, at FDB's køb fra klageren faktisk kun har vist sig at udgøre 52-53% af FDB's samlede køb, kan man ikke 53 som Konkurrencerådet har gjort det 53 betragte hele FDB's salg som den del af markedet, aftalen har indflydelse på.

På samme måde kan man heller ikke lægge vægt på klagerens markedsandel, der jo angår såvel salget til FDB som salget til anden side. Der er derfor ikke nogen reel begrundelse for, at klagerens markedsandel skal tælle med ved afgørelsen af, om der er markedsdominans.

Aftalen har i det hele taget kun meget begrænsede muligheder for at udøve konkurrencebegrænsning. Aftalen indrømmer ikke FDB nogen fortrinsstilling. Klageren er forpligtet til at give de af aftalen omfattede produkter »mindst samme fremstillings- og leveringsprioritet som Van den Bergh Foods« egne mærkevarer'. Der er således ikke tale om en fortrinsstilling for FDB, men derimod om en garanti for ligestilling, hvilket ikke er konkurrencebegrænsende. Bestemmelsens formål er alene at sikre fair play i en eventuel mangelsituation.

4. Konkurrencerådets argumentation

Rådet har anført, at aftalen i konkurrencemæssig henseende må vurderes på baggrund af, at den er indgået mellem markedets største producent og markedets største aftager. Aftalen omfatter derfor en meget betydelig del af det relevante marked.

Aftalen indeholder regler om købspligt for en del af de omhandlede leverancer og om leveringspligt for en mængde svarende til FDB's faktiske køb. Aftalen indeholder detaljerede, faste regler om kalkulation af priserne for leverancerne. FDB er for leverancerne tillagt en prioriteret stilling i forhold til klagerens øvrige salg. Endelig er aftalen uopsigelig over en periode på 5 1/2 år indtil ultimo marts 1998. På den baggrund kan aftalen dårligt undgå at påvirke konkurrencen væsentligt.

Det relevante marked er ikke kun markedet for lønproduktion. FDB beholder ganske vist varemærkerettighederne til sine egne hidtidige produkter: men dette forhold berettiger ikke til kun at se aftalen som en lønproduktionsaftale og dermed se bort fra de konkurrenceregulerende elementer, som aftalen indeholder. Der må i det hele taget lægges vægt på aftalens virkninger på markedet for produktion og salg til detailhandlen.

Det relevante marked er i geografisk henseende det danske marked, hvor klageren hidtil har haft en markedsandel på ca. 40% af den samlede produktion, og hvor FDB's markedsandel i detailleddet er anslået til godt 30%. Der er ikke tekniske eller lovmæssige hindringer for importen: men denne er aktuelt beskeden, og der foreligger ikke oplysninger, der tyder på, at der er planer om øgede tilførsler til landet udefra.

Ved afgrænsningen af det relevante marked i produktmæssig henseende gælder, at der er sådanne forskelle mellem de forskellige gule fedtstoffer, at de ikke er nærliggende substitutter for hinanden. Smør og margarine har eksisteret sammen på markedet i mange år, og udviklingen siden 1990 antyder ikke en forøget substitution mellem smør og margarine, men alene, at blandingsprodukter er trængt frem og har taget andele fra især smør, men til dels også margarine.

Forbrugerne betragter ikke de gule fedtstoffer under et. Teknisk vil produkterne ganske vist i mange henseender kunne erstatte hinanden: men i praksis er der væsentlige forskelle. De er ikke alle smørbare direkte fra køleskab. Forskellen i indhold og mængde af fedtstoffer indgår også i de forskellige ernæringskampagner, og det fald, der har været i det samlede forbrug af gule fedtstoffer, hænger sandsynligvis sammen med en generel tendens til mindre anvendelse af fedtstoffer. Derudover er der en smagsforskel, der tillægges betydning ved forskellige anvendelser, idet det er almindeligt, at professionelle madopskrifter angiver, om der kan eller skal anvendes den ene eller den anden type af fedtstoffer. Disse forskelle i indhold, egenskaber og smag fremhæves på forskellig måde i markedsføringen. Endelig fremtræder produkterne prismæssigt på forskelligt niveau.

Aftalens købspligt angår mindst ca. 15% af salget til detailmarkedet. Reelt vil aftalen imidlertid få virkninger for en væsentligt større del, idet priserne på markedet vil være lagt fast uden konkurrence som følge af aftalens formler for en mængde svarende til FDB's faktiske bestilling. Ud fra FDB's hidtidige stilling kan det dreje sig om godt 30% af markedet for margarine. Hertil kommer, at hele leverancen er sikret en prioriteret stilling med hensyn til fremstilling og levering i forhold til klagerens øvrige produktion. Klagerens produktion har hidtil andraget 40% af markedet for margarine, og det vil være forkert at se bort fra aftalens virkning for denne produktion.

5. FDB's argumentation

FDB har tilsluttet sig klagerens synspunkter og har yderligere anført, at aftalen blev indgået i forbindelse med FDB's afhændelse af sin margarineproduktion. Denne afhændelse var et led i en langsigtet omlægning af FDB's strategi. Denne baggrund nødvendiggør, at der i en overgangsperiode er nogle bindinger parterne imellem: men på længere sigt vil det medføre større konkurrence, at FDB ikke længere har egen produktion.

Der er ikke mellem FDB og klageren enighed om, hvorvidt de smørlignende blandingsprodukter som fx Kærgården indgår i beregningsgrundlaget for den aftalte købspligt på 45%. FDB's standpunkt er, at dette ikke er tilfældet.

6. Ankenævnets bemærkninger

Den foreliggende produktionsaftale er indgået mellem på den ene side Van den Bergh Foods A/S - der indgår i den internationale UNILEVER-koncern, og som har en markedsandel som producentleverandør på omkring 40% af det danske marked for aftaleprodukternes og lignende produkters vedkommende - og på den anden side FDB, hvis markedsandel på det danske detailhandelsmarked udgør omkring 30% for aftaleprodukternes og andre konsumvarers vedkommende. Aftalen er indgået i forbindelse med FDB's ophør som producent af margarine og dermed beslægtede produkter. Ved aftalen er der pålagt FDB en aftagepligt for 45% af sit behovs vedkommende, medens Van den Bergh Foods A/S har påtaget sig en hertil svarende leveringspligt til opfyldelse af FDB's behov. Aftalen løber indtil 31. marts 1998, således at forhandling om en eventuel forlængelse skal ske forinden aftalens udløb.

Konkurrencelovens § 5, stk. 1, pålægger anmeldelsespligt for aftaler, hvorved der udøves eller vil kunne udøves dominerende indflydelse på et markedsområde. Ved den ved aftalen påtagne aftageforpligtelse i forbindelse med den betydende leverandørs leveringsforpligtelse sker der en beskæring af mulighederne for potentielle producentleverandører for at få adgang til det danske marked gennem salg til FDB. Aftalen indebærer herved, at den i forvejen på det danske marked betydende virksomhed, Van den Bergh Foods A/S, gives mulighed for gennem en årrække at styrke sin således bestående markedsstilling.

Uanset at aftalen umiddelbart kun er retligt forbindende for så vidt angår en andel på ca 15% af det samlede forbrugermarked, finder ankenævnet på den anførte baggrund, at aftalen skaber en sådan mulighed for at udøve dominerende indflydelse på dette markedsområde 53 hvor importen har været af ganske underordnet betydning 53 at betingelserne for i henhold til konkurrencelovens § 5, stk. 1, at pålægge anmeldelsespligt er opfyldt.

Ankenævnet stadfæster derfor Konkurrencerådets afgørelse.

Konkurrencerådets afgørelse af 4. marts 1993 stadfæstes.

Anmeldelsespligt i henhold til konkurrencelovens § 5 (* 1)

År 1994, den 26. maj afsagde Konkurrenceankenævnet i sagen j.nr. 93-19.748 Van den Bergh Foods A/S ctr. Konkurrencerådet sålydende

K E N D E L S E

1. Ved skrivelse af 25. marts 1993 har advokat Erik Mohr Mersing på vegne Van den Bergh Foods A/S klaget over en af Konkurrencerådet den 4. marts 1993 meddelt afgørelse, hvorved rådet fandt en aftale mellem Van den Bergh Foods A/S og Fællesforeningen for Danmarks Brugsforeninger (FDB) anmeldelsespligtig i henhold til konkurrencelovens § 5.

Klageren har påstået afgørelsen ophævet.

Konkurrencerådet har påstået afgørelsen stadfæstet.

FDB er indtrådt i sagen til støtte for klageren.

Sagen har været mundtligt forhandlet.

2.a Konkurrencerådets skrivelse af 4. marts 1993 er sålydende

»Ved sit møde den 3. marts 1993 har Konkurrencerådet besluttet at produktionsaftalen af 30. september 1992 mellem Van den Bergh Foods A/S (VdB) og Fællesforeningen for Danmarks Brugsforeninger (FDB) vil kunne udøve dominerende indflydelse på et markedsområde og er anmeldelsespligtig i henhold til konkurrencelovens § 5. Aftalen trådte i kraft den 30. september 1992 og blev indsendt 13. oktober 1992. Siden er indsendt bilag til denne aftale og overdragelsesaftalen vedrørende FDB's salg af Viby Margarinefabrik A/S til VdB.

Afgørelsen begrundes med, at Van den Bergh Foods på markedet for husholdningsmargarine m.v. har en markedsandel på godt 40%, og at FDB på samme marked hidtil har haft en markedsandel på godt 30%. Aftalen fastlægger en købspligt for minimum 45% af FDB's behov og en leveringspligt for Van den Bergh. Aftalen indeholder detaljerede regler om priskalkulation og sikrer levererancerne til FDB en prioriteret stilling. Aftalen er uopsigelig i perioden indtil 31. marts 1998.

Rådets afgørelse berøres ikke af, at blandingsprodukter inkluderes i det relevante marked.

Ud fra det foreliggende omfatter anmeldelsespligten produktionsaftalen og dennes bilag 1, 2, 3, 7 og 9. . . .

Bilagene 4 og 5 til produktionsaftalen er ikke indsendt til Konkurrencerådet og indgår ikke i bedømmelsen. . . . ».

Det bemærkes i øvrigt, at rådet ved afgørelsen til dels imødekom parternes ønske om hemmeligholdelse, jf. konkurrencelovens § 10, stk. 2.

2.b For så vidt angår indholdet af den omtvistede produktionsaftale kan navnlig nævnes følgende bestemmelser

»§ 2. FDB-koncernens købspligt m.v.

2.1 FDB-koncernen skal fra Van den Bergh Foods købe en sådan mængde af Produkterne (målt i kg), at det mindst svarer til 45% af brugsforeningsbevægelsens totale behov for produkter inden for følgende produktområder

- margarine

- minarine

- blandingsprodukter

- shortening, emulsioner og lignende

- andre hermed beslægtede og nyudviklede produkter, som måtte blive produceret af Van den Bergh Foods.

Ved brugsforeningsbevægelsens totale behov forstås behovet i de af FDB-koncernen ejede butikker med tillæg af det anslåede behov i de selvstændige brugsforeningers butikker. . . .

(* 1) Konkurrencerådet

Dokumentation 1994-2, s. 121-130

Konkurrenceankenævnet har stadfæstet Konkurrencerådets afgørelse om anmeldelsespligt for en produktionsaftale vedrørende margarine mellem Van den Bergh Foods A/S (Unilever Danmark A/S) og Fællesforeningen for Danmarks Brugsforeninger, FDB.

Aftalen indeholder regler om købspligt for en del af de omhandlede leverancer og om leveringspligt for en mængde svarende til FDB's faktiske køb. Samtidig indeholder aftalen detaljerede regler om priskalkulation, ligesom FDB for leverancerne er tillagt en prioriteret stilling.

Konkurrenceankenævnet fandt, at aftalen indebærer er beskæring af mulighederne for potentielle producentleverandører adgang til det danske marked gennem salg til FDB. Aftalen indebærer herved, at den i forvejen på det danske marked betydende virksomhed, Van den Bergh Foods A/S, gives mulighed for gennem en årrække at styrke sin således bestående markedsstilling.