Anmeldelsespligt i henhold til konkurrencelovens § 5 (* 1)

Anmeldelsespligt i henhold til konkurrencelovens § 5 (* 1)

År 1994, den 11. januar afsagde Konkurrenceankenævnet i sagerne henholdsvis j.nr. 92-62.218 Gramex og j.nr. 92-62.814 KODA ctr. Konkurrencerådet sålydende

K E N D E L S E

1. Ved skrivelse af 27. oktober 1992 har advokat Johan Schluter på vegne Gramex og ved skrivelse af 6. oktober 1993 har KODA påklaget en af konkurrencerådet den 30. september 1992 truffet afgørelse, hvorved rådet fandt en aftale mellem på den ene side Turistvognmændenes Landsforening og på den anden side KODA og Gramex anmeldelsespligtig i.h.t. konkurrencelovens § 5. Den påklagede afgørelse blev truffet i forbindelse med, at Lyngby Turistfart havde klaget til Konkurrencerådet over stigning i afgifterne til KODA og Gramex.

Klagerne har påstået afgørelsen ophævet.

Konkurrencerådet har påstået afgørelsen stadfæstet.

Under sagens behandling har ankenævnet bestemt, at en anmodning fra klagerne om, at klagen skulle tillægges opsættende virkning, kunne imødekommes.

Sagerne har været mundtligt forhandlet under et i ankenævnet.

2. Konkurrencerådets ligelydende skrivelser til klagerne er sålydende: »...

Af afgørelsen til Lyngby Turistfart fremgår det, at Konkurrencerådet tillægger den pågældende aftale om opkrævning af vederlag for busområdet dominerende indflydelse og at den derfor er anmeldelsespligtig i henhold til konkurrencelovens § 5.

Det lægges herved til grund, at det relevante marked efter det oplyste er afspilning af ophavsretbeskyttet musik i busser, at KODA har en eneretsbevilling og Gramex er godkendt som fællesorgan til at opkræve vederlag, samt at aftalen fastlægger nærmere regler for vederlagets størrelse og opkrævning.

Af konkurrencelovens § 5, stk. 3 fremgår det at aftaler der er anmeldelsespligtige, men som ikke inden 14 dage er anmeldt til Konkurrencerådet er ugyldige.

Aftalen mellem KODA/Gramex og Turistvognmændenes Landsforening er indgået den 16. juni 1992 og indsendt den 15. september 1992. Den er ikke anmeldt rettidigt, hvorfor den er ugyldig. Der foreligger mulighed for anmeldelse efter ratihabering. ...«.

3. Advokat Schluter har i procesindlæg bl.a. beskrevet henholdsvis Gramex og KODA således

Gramex' eksistens hviler på bestemmelsen i ophavsretslovens § 47, stk. 1, der har følgende ordlyd

»Når grammofonplader eller andre indretninger, på hvilke lyd er overført, inden for det i § 46 nævnte tidsrum anvendes til lydradio- eller fjernsynsudsendelse eller i erhvervsmæssigt øjemed bruges ved andre offentlige fremførelser, har såvel fremstilleren som de udøvende kunstnere, hvis fremførelser gengives, krav på vederlag. Har to eller flere kunstnere samvirket ved fremførelsen, kan de kun i fællesskab gøre vederlagskravet gældende. De udøvende kunstneres ret kan kun gøres gældende gennem fremstilleren eller gennem et af ministeren for kulturelle anliggender godkendt fællesorgan for fremstillerne og de udøvende kunstnere.«

Gramex har siden 1963 af Kulturministeriet været godkendt som det organ, der på vegne af såvel fremstillerne som de udøvende kunstnere i henhold til ophavsretslovens § 47 opkræver vederlag for offentlig fremførelse af fonogrammer.

Ophavsretslovens § 47 hviler på et tvangslicensprincip, hvorefter rettighedshaverne - de udøvende kunstnere og fonogramfremstillerne - ikke kan modsætte sig brugen af fonogrammerne, men blot har et heraf flydende vederlagskrav, som opkræves og fordeles af Gramex. Der fordres således ikke samtykke fra eller nogen forudgående aftale med rettighedshaverne og/eller Gramex for anvendelse af fonogrammer.

Herved adskiller Gramex sig fra KODA, som har en egentlig eneret for de af KODA forvaltede rettigheder. Til forskel fra KODA har Gramex som følge af tvangslicensprincippet ikke rådighed over sin »ydelse«, som frit kan anvendes af tredjemand uden mulighed for Gramex for at hindre anvendelsen.

Gramex fungerer alene som fuldmægtig for rettighedshaverne med henblik på opkrævning og fordeling af det i ophavsretslovens § 47, stk. 1, jfr. §§ 59 og 60, angivne vederlag. Gramex oppebærer intet overskud af sin forvaltning og har ingen formue.

KODA har siden 1926 på vegne komponister, tekstforfattere og musikforlag forestået opkrævningen og fordelingen af vederlag for fremførelse af musikværker.

Musikværkerne er beskyttet efter ophavsretslovens § 2, og de rettighedshavere, som KODA repræsenterer, er således indehavere af egentlige enerettigheder til de pågældende musikvæker. Dette medfører, at KODA som repræsentant for rettighedshaverne skal give samtykke til offentlig fremførelse af musikværkerne. KODA's arbejdsopgaver for rettighedshaverne er således at indgå aftale med brugerne om offentlig fremførelse af musikværker - i det omfang disse er beskyttet efter ophavsretslovens § 2, jfr. § 43 - samt at foretage opkrævning og fordeling af de heraf flydende vederlag.

KODA's eksistens og virke er nu i det hele baseret på lov nr. 409 af 13. juni 1990 om den kulturelle fond og om visse bevillinger på ophavsområdet § 4, som har følgende ordlyd

»Erhvervsmæssig eller andelsmæssig forretningsvirksomhed, hvorved en repræsentant for indehaveren af ophavsretten eller en kontraktsmæssig indehaver af denne ret afslutter kontrakter om offentlig fremførelse af et dramatisk værk eller musikværk, der er beskyttet efter lov om ophavsretten til litterære og kunstneriske værker, kræver tilladelse fra kulturministeren. Ministeren kan fastsætte nærmere vilkår for tilladelsen.

Kontrakter, der er indgået i strid med stk. 1, er ugyldige.«

4. Klagernes argumentation

Klagerne har anført, at deres virksomhed ikke er omfattet af konkurrenceloven, og at aftalen mellem klagerne på den ene side og Turistvognmændenes Landsforening på den anden side derfor ikke er anmeldelsespligtig i henhold til lovens § 5.

Rådet kan ikke med hjemmel i konkurrencelovens § 4, stk. 4, lovligt delegere beslutningskompetencen til Konkurrencerådets sekretariat. Afgørelsen skulle således have været truffet af Konkurrencerådet og ikke af sekretariatet. Den af sekretariatet trufne beslutning har heller ikke hjemmel i hverken Industriministeriets bekendtgørelse nr. 886 fra 23. december 1989 om Konkurrencerådet eller de af Konkurrencerådet på møde den 17. januar 1990 fastsatte retningslinier for sekretariatets virksomhed.

Denne sags principielle karakter burde have stået sekretariatet klart. Sekretariatet har været uberettiget til at kunne træffe afgørelsen under henvisning til en tidligere sag fra 1990 om KODA's takstpolitik. I den sag indgik ikke nogen vurdering af, om KODA's aftaler med brugere af musikværker skulle være anmeldelsespligtige efter konkurrencelovens § 5. Sagerne kan derfor ikke sammenlignes, og rådet har således ikke tidligere taget stilling til de spørgsmål, der rejses i denne sag om grænserne mellem ophavsret og konkurrenceret. Afgrænsningen heraf med den deraf mulige anmeldelsespligt har stor betydning for klagerne og er af juridisk karakter. Afgørelse af sådanne principielle spørgsmål bør ikke delegeres til rådets sekretariat, men bør træffes af rådet selv. Der er netop ikke tale om sagsforberedelse eller sædvanlig administration af loven, som er forhold, der kan varetages af sekretariatet.

Hverken Gramex eller KODA er erhvervsdrivende i konkurrencelovens forstand.

Det kan udledes af konkurrencelovens formål om at fremme konkurrencen, jfr. § 1, at KODA ikke er omfattet af loven, da det uagtet overgangen fra monopollov til konkurrencelov fortsat er gældende, at forvaltningen inden for det område af ophavsretten, som KODA forestår, skal ske efter eneretsbevilling. Hverken markedsstransparens eller andre for konkurrencemyndighederne mulige indgreb efter konkurrenceloven vil have nogen som helst virkning på konkurrencen inden for dette marked, idet KODA i henhold til eneretsbevilling ingen konkurrenter har.

KODA har ingen formue og fungerer alene som fuldmægtig for rettighedshaverne med henblik på forvaltning i forbindelse med offentlig fremførelse af musikværker.

KODA's aktivitetsområde kan ikke sidestilles med køb eller salg af varer eller ydelser, og KODA kan derfor ikke karakteriseres som en erhvervsvirksomhed eller en sammenslutning af erhvervsdrivende, jf. konkurrencelovens § 2.

Tilsvarende gælder for Gramex, der heller ingen formue har og alene fungerer som fuldmægtig for rettighedshaverne med henblik på opkrævning af vederlag. Gramex' aktiviteter kan i hvert fald ikke sidestilles med køb eller salg af varer eller ydelser.

Særligt vedrørende Gramex

Aftalen med Turistvognmændenes Landsforening angår i al væsentlighed alene spørgsmålet om størrelsen af vederlaget. Såfremt der ikke var opnået enighed herom, skulle spørgsmålet om vederlagets størrelse efter anmodning fra en af parterne afgøres af Tvangslicensnævnet ved endelig administrativ afgørelse, jfr. ophavsretslovens § 54, stk. 1. Tvangslicensnævnet er således enekompentent på dette område. Dette udelukker, at Konkurrencerådet skulle være kompetent til at bestemme, at aftaler mellem Gramex og nogen brugere af fonogrammer skulle være anmeldelsespligtige. Det forhold, at det lykkedes uden Tvangslicensnævnets mellemkomst at komme til enighed om størrelsen af vederlaget, gør ikke dermed Konkurrencerådet kompetent.

I ophavsretsloven er fastsat særlige bestemmelser om anmeldelsespligt, som udelukker anmeldelsespligt efter § 5 i konkurrenceloven. Gramex må ganske sidestilles med virksomheder, der omfattes af elforsyningsloven eller varmeforsyningsloven, og som ifølge forarbejderne til konkurrenceloven ikke skal anmelde aftaler over for Konkurrencerådet.

Gramex er underlagt regler om tvangslicens og har således »leveringspligt«. Derimod er det helt frivilligt for eksempelvis turistvognmænd, om disse vil anvende beskyttede fonogrammer. Der kan derfor ikke tillægges aftalen mellem Gramex og Turistvognmændenes Landsforening dominerende indflydelse, da denne alene vedrører størrelsen af vederlaget, hvorimod den enkelte turistvognmand selv bestemmer, om der skal spilles beskyttede fonogrammer.

Den indgåede aftale indebærer ikke, at der udøves eller vil kunne udøves dominerende indflydelse på selve det markedsområde, som rådet har valgt. Aftalen giver ikke Gramex yderligere potentielle muligheder for at udøve dominerende indflydelse. Gramex forvalter det i ophavsretslovens § 47, stk. 1, jfr. §§ 59 og 60, nævnte vederlagskrav som den eneste institution i Danmark, og dette vederlagskrav er uafhængigt af, om der består nogen aftale om vederlagets størrelse med brugerne eller ej. Gramex' »markedsstyrke« er således ganske uafhængig af indgåelse af aftaler om størrelsen af vederlaget med brugerne, men er alene et resultat af beskyttelsen af visse fonogrammer i medfør af ophavsretslovens § 47. Konkurrencelovgivningen kan ikke og bør ikke have indflydelse på sådanne rettigheder.

Særligt vedrørende KODA

KODA må i lighed med, hvad der gælder for Gramex, kunne sidestilles med virksomheder, der er omfattet af eksempelvis elforsyningsloven eller varmeforsyningsloven. Det er, i lighed med hvad der gælder for elforsyningsvirksomheders anmeldelsespligt til Elprisudvalget, en gyldighedsbetingelse for KODA's tarifaftaler, at de anmeldes til Kulturministeriet.

KODA forelægger alle indgåede tarifaftaler for Kulturministeriet. Aftalerne er derfor undergivet de almindelige regler om aktindsigt i offentlighedsloven. For KODA gælder der således regler, som medfører fuld gennemsigtighed. Dermed er det i konkurrencelovens § 5 tilsigtede formål opfyldt for samtlige tarifaftaler, som KODA har indgået med brugere af musikværker. Dette gør sig også gældende for aftalen mellem KODA/Gramex og Turistvognmændenes Landsforening, som er godkendt af Kulturministeriet ved skrivelse af 26. juni 1992.

De rettigheder, som KODA på vegne komponisterne og forfatterne forvalter, er egentlige enerettigheder i medfør af ophavsretslovens § 2. Aftalen mellem KODA/Gramex og Turistvognmændenes Landsforening kan derfor ikke tillægges »dominerende indflydelse«. KODA har ingen »konkurrenter«, og da de af KODA forvaltede rettigheder i forvejen er enerettigheder, indebærer aftalen med Turistvognmændenes Landsforening ingen selvstændig mulighed for KODA for at udøve dominerende indflydelse.

Markedet for afspilning af ophavsbeskyttet musik i busser er i øvrigt et så beskedent marked, at det falder helt uden for Konkurrencerådets opgaver at beskæftige sig nærmere hermed.

5. Konkurrencerådets argumentation

Konkurrencerådet har anført, at aftalen mellem KODA/Gramex og Turistvognmændenes Landsorganisation kan udøve dominerende indflydelse på markedet for afspilning af musik i busser. Der er lagt til grund, at der kan afgrænses et marked for afspilning af ophavsretsbeskyttet musik i busser. KODA har eneret på området, og Gramex er det godkendte fællesorgan for opkrævning. Den indgåede aftale indeholder specifikke regler for vederlagenes størrelse og betaling.

Afgørelsen er truffet i overensstemmelse med § 4, stk. 2, i bekendtgørelsen om Konkurrencerådet og de af rådet fastlagte retningslinier for sekretariatets virksomhed.

KODA's stilling i forhold til konkurrenceloven har i 1990 været genstand for en konkurrenceretlig vurdering, herunder af KODA53s takstpolitik. Rådet fandt, at KODA's takstpolitik var omfattet af konkurrenceloven, men at §§ 11-14 ikke kunne bringes i anvendelse. KODA kan karakteriseres som et retligt monopol, der varetager komponisternes fremførelsesrettigheder. Den normale udnyttelse af den i medfør af ophavsretsloven hjemlede ophavsret er en legal eneret, som ikke kan angribes ud fra konkurrenceretten. Derimod gælder dette ikke for så vidt angår den kollektiviserede udnyttelse af den enkeltes ophavsrettigheder, idet denne udnyttelse ikke reguleres af ophavsretsloven. Ved rådets behandling dengang blev der ikke truffet særskilt afgørelse om anmeldelsespligt af de omhandlede takster, men ved en konkurrenceretlig vurdering fandt man sådanne virkninger, at der var anledning til henvendelse efter konkurrencelovens § 15.

Gramex's stilling afviger fra KODA's: men som udgangspunkt kan der anlægges tilsvarende konkurrenceretlige synspunkter som for KODA. Der er ikke anledning til at gå nærmere ind på forskellene, allerede fordi der foreligger en aftale, og det er denne, der er fundet anmeldelsespligtig i henhold til konkurrencelovens § 5.

Tvangslicensnævnets kompetence i henhold til ophavsretsloven anfægtes ikke. Denne kompetence udelukker imidlertid ikke, at rådet kan træffe afgørelse om henvendelse efter lovens § 15 eller om anmeldelsespligt efter § 5 som sket.

KODA's virksomhed er omfattet af konkurrencelovens § 2, idet konkurrenceloven, jf. bemærkningerne til konkurrencelovens §§ 1 og 2, »omfatter enhver form for erhvervsvirksomhed«, og idet »erhvervsmæssig omsætning af fordringer, immaterielle rettigheder og fast ejendom (er) omfattet af loven«.

Anmeldelsesreglerne for el- og varmevirksomheder kan ikke tillægges betydning. Der foreligger ikke i konkurrenceloven holdepunkter for en sådan sammenligning.

Aftalen giver KODA og Gramex mulighed for at udøve dominerende indflydelse. Rådets afgørelse beror på en samlet vurdering af aftalens virkninger på det afgrænsede markedsområde ud fra bl.a. aftaleparternes styrke og indholdet af den foreliggende aftale. En aftales markedsmæssige indflydelse kan ikke bedømmes alene ud fra dens indhold uden også at tage hensyn til aftaleparternes stilling. KODA er tildelt en legal eneret, og Gramex er det af Kulturministeriet godkendte fællesorgan for opkrævning. Der kan således ikke lovligt afspilles beskyttet musik i busser uden tilladelse fra og betaling til disse to virksomheder. Selve aftalen fastlægger takster ved en bestemt tarif ud fra antallet af pladser i busserne. Der er regler om betaling og indberetning, og der er indgået en særskilt samarbejdsaftale om indkassering af vederlag fra medlemmer af Turistmændenes Landsforening med en tilhørende godtgørelse til Landsforeningen.

Kulturministeriet er tillagt tilsynsopgaver i forhold til KODA's virksomhed, og KODA's kontrakter vil ikke være gyldige uden godkendelse. Konkurrenceloven omfatter imidlertid al erhvervsvirksomhed. Rådet kan blot ikke bringe bestemmelserne i konkurrencelovens §§ 11-14 i anvendelse for erhvervsvirksomheder, hvis udøvelse bestemmes eller godkendes af det offentlige i henhold til særlig hjemmel, således som det er tilfældet for KODA's takster. Rådet vil dog ud fra lovens øvrige bestemmelser skulle søge at fremme konkurrencen og dermed effektiviteten ved størst mulig gennemsigtighed om konkurrenceforhold m.v. også på sådanne af det offentlige i øvrigt regulerede områder. Herunder gælder bl.a. en anmeldelsespligt for aftaler med dominerende indflydelse og offentlighed omkring sådanne aftaler.

Gramex er ved lovgivningen tillagt en særlig stilling til at gøre rettighedshavernes krav gældende. Den stilling, der i henhold til ophavsretslovens bestemmelser er tildelt Gramex, afviger fra KODA's. Afgørelsen vedrører imidlertid ikke Gramex' aftaler generelt, men alene aftalen med Turistvognmændenes Landsforening. Denne aftale må bedømmes som en helhed og skal ikke deles op i en aftale med KODA og en anden med Gramex. KODA er i ophavsretslovens tillagt en eneret. Gramex er godkendt som fællesorgan for opkrævning af kunstnernes vederlagskrav i henhold til samme lov. Med denne aftale fastlægges, at der ikke kan ske afregning for vederlag med den ene organisation, uden at den anden samtidig opnår sin aftalte i lovgivningen forudsatte betaling. Herved styrkes KODA og Gramex stilling hver for sig, og aftalens indflydelse på det relevante marked vil i hvert fald ikke blive mindre ved, at virksomhederne går sammen.

Ved gennemførelsen af konkurrenceloven blev der taget stilling til, om andre myndigheders tilsagn skulle kunne fritage fra anmeldelsespligt i henhold til konkurrencelovens § 5. Det blev præciseret, at en sådan fritagelse kun skulle gælde for el- og varmeforsyningsvirksomheder, da der i lovene for disse virksomheder er fastsat tilsvarende særlige bestemmelser.

Den almindelige offentlighed i forvaltningen vil ikke give tilstrækkelig gennemsigtighed om konkurrenceforhold. Konkurrenceloven sigter mod at fremme konkurrencen gennem størst mulig gennemsigtighed om disse forhold. Der vil således kunne være naturlig anledning til at tage stilling til, hvilke oplysninger der skal være offentligt tilgængelige, og til, hvorledes denne gennemsigtighed skal søges fremmet. Denne bedømmelse vil kunne foretages af Rådet.

Ved konkurrencelovens vedtagelse blev det overvejet, om rådet ikke skulle kunne kræve oplysninger udleveret fra virksomheder m.v., hvis oplysningerne i forvejen var almindeligt tilgængelige eller kunne fås fra andre myndigheder. Dette blev dog afvist med den begrundelse, at det ikke var praktisk af afskære rådet fra at hente oplysninger direkte fra kilden, og at denne adgang ville give en sikkerhed for korrekthed gennem strafbestemmelserne i konkurrencelovens § 20, stk. 1, nr. 2. Disse bemærkninger er i lovens forarbejder knyttet til § 6.

Rådet har ikke taget stilling til, om KODA's respektive Gramex' aftaler generelt skulle være anmeldelsespligtige. Det må afgøres fra aftale til aftale. Anmeldelsespligten påhviler parterne, men de vil kunne forelægge tvivlstilfælde for rådet.

6. Ankenævnets bemærkninger

Ankenævnet tiltræder i det hele af de grunde, der er anført af Konkurrencerådet, at rådet i forbindelse med sin tidligere henvendelse efter konkurrencelovens § 15 har truffet en sådan principiel afgørelse vedrørende klagernes forhold til loven, at rådets sekretariat allerede af denne grund har haft kompetence til at træffe den nu påklagede afgørelse over for klagerne.

Ankenævnet finder, at klagernes virksomhed med hensyn til indgåelse af en aftale som den foreliggende, hvorved der sikres rettighedshaverne vederlag for brugen af fonogrammer, klart må anses for erhvervsvirksomhed, således som denne betegnelse er anvendt i lovens § 2, nr. 1, og at der ved aftalen udøves en dominerende indflydelse på det omhandlede markedsområde, jf. § 5, stk. 1.

Da aftalen med Turistvognmændenes Landsorganisation herefter har skullet anmeldes til rådet, og da det for afgørelsen af anmeldelsespligten efter § 5, stk. 1, er uden betydning, om og i hvilket omfang klagernes virksomhed er reguleret af anden lovgivning, stadfæster ankenævnet rådets afgørelse.

Konkurrencerådets afgørelse af 30. september 1992 stadfæstes.

(* 1) Konkurrencerådet

Dokumentation 1994-1, s. 13-21

Konkurrenceankenævnet har stadfæstet en afgørelse, som sekretariatet på Konkurrencerådets vegne traf, om at aftalen mellem Turistvognmændenes Landsforening og KODA og Gramex var anmeldelsespligtig efter konkurrencelovense § 5. KODA har påklaget Konkurrencerådets afgørelse, som blev truffet i forbindelse med, at Lyngby Turistfart havde klaget over stigning i afgifterne til KODA og Gramex.

Ankenævnet fandt, at klagernes virksomhed ved den foreliggende aftale, hvor der sikres rettighedshaverne vederlag for brugen af fonogrammer, klart måtte anses for erhvervsvirksomhed, således som denne betegnelse er anvendt i konkurrenceovens § 2, nr. 1, og at der ved aftalen udøves en dominerende indflydelse på det omhandlede markedsområde, jf. § 5, stk. 1.