Opfindelse adskilte sig ikke fra tidligere kendt teknik.

Opfindelse adskilte sig ikke fra tidligere kendt teknik.

År 1994, den 31. januar afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Grønbæk, Herborg,

Ansgar Sørensen)

følgende

KENDELSE i sagen j.nr. P 28/91: Klage fra Svenska Mejeriernas Riksforening UPA, Sverige, v/Patentbureau Larsen & Birkeholm A/S Skandinavisk Patentbureau over Patentdirektoratets afgørelse af 8. maj 1991 af patent- ansøgning nr. 5481/78 efter indsigelse fra APV Pasilac A/S, Søborg, v/ patentbureau Chas. Hude.

Den 15. februar 1988 fremlagdes under nr. 152245 B en den 4. december 1978 indleveret ansøgning om patent på »apparat til kontinuerlig fremstilling af et smørlignende madfedt«.

De fremlagte krav lød således

»1. Apparat til kontinuerlig fremstilling af et smørlignende madfedt af fra komælk adskilt fløde og raffineret, tokoferolholdig triglyceridolie, hvilket apparat omfatter en kontinuerlig smørmaskine (5) af Fritz-typen, en silotank (4) til fløden og en forrådsbeholder (12) til olien, idet en rørledning (9) ved den ene ende er forbundet med silotanken (4) og ved den anden ende er forbundet med indløbet til smørmaskinens (5) kærnecylinder, kendetegnet ved at et doseringsorgan (13) er anbragt så det injicerer olie fra forrådsbeholderen (12) i rørledningen (9) ved et iblandingssted (14) i denne samt at et blandingsorgan (10) er indsat mellem rørledningen (9) og indløbet til smørmaskinens kærnecylinder.

2. Apparat ifølge krav 1, kendetegnet ved, at blandingsorganet (10) består af et rørstykke (15) indeholdende turbulensskabende ledeflader (16).

3. Apparat ifølge krav 1, kendetegnet ved, at blandingsorganet (10) består af filtervægge anbragt i et rør.«

APV Pasilac A/S v/Chas. Hude nedlagde ved skrivelse af 16 maj 1988 indsigelse mod udstedelse af patent under henvisning til, at

»...indholdet af den fremlagte ansøgnings krav 1 ikke ses at adskille sig væsentligt fra den kendte teknik før ansøgningens prioritetsdato når henses til, hvad der kendes fra bl.a. vedlagte kopi af to sider fra Pasilacs informationsblad nr. 3 fra 1976, som udsendes til mejerier over hele verden. Af denne artikel fremgår det, at det er kendt at fremstille et smørlignende madprodukt ved tilsætningen af sojabønneolie via et doseringsorgan 5 fra forrådsbeholderen 4 til en rørledning, hvorigennem fløden føres til en smørmaskine 7. Fløden kommer fra en beholder 3, og fløden med sojabønneolie ledes igennem en pumpe 6, ligesom beskrevet i fremlæggelsesskriftet. Brugen af et fra smørfremstillingsanlæg almindelig kendt blandingsorgan 10 indebærer ikke noget nyt, som skulle kunne give anledning til patentets udstedelse.«

I indsigelsesbegrundelse af 14. juli 1988 anførtes følgende

»Ifølge fremlæggelsesskriftets krav 1 angår opfindelsen et apparat til kontinuerlig fremstilling af et smørlignende madfedt af fra komælk adskilt fløde og raffineret, tokiferolholdig triglyceridolie, hvilket apparat omfattet den kontinuerlig smørmaskine (5) af Fritz-typen, en silotank (4) til fløden og en forrådsbeholder (12) til olien, idet en rørledning (9) ved den ene ende er forbundet med olietanken (4) og ved den anden ende er forbundet med indløbet til smørmaskinens (5) kernecylinder.

Dette apparat er ifølge opfindelsen ejendommeligt ved, at

a) et doseringsorgan (13) er anbragt, så det injicerer olie fra forrådsbeholderen (12) i rørledningen (9) ved et iblandingssted (14) i denne, samt

b) et blandingsorgan (10) er indsat mellem rørledningen (9) og indløbet til smørmaskinens kernecylinder.

Herved opnås ifølge skriftets side 2, at det er muligt at fremstille det nævnte smørfedt ved hjælp af en kontinuerligt arbejdende smørmaskine af Fritz-typen uden at gøre indgreb i selve smørmaskinen.

Med hensyn til den nævnte olie kan denne ifølge side 4, linie 6, være sojaolie.

Fra Pasilac's informationsblad nr. 3 fra 1976, hvoraf der er vedlagt kopi af hele bladet, kendes et apparat til fremstilling af et smørlignende madfedt af typen »Bregott« af fløde og sojaolie. Dette apparat omfatter en kontinuerlig smørmaskine (7), en silotank (3) til fløden og en forrådsbeholder (4) til olien, idet en rørledning ved den ene ende er forbundet med silotanken (3) og ved den anden ende er forbundet med indløbet til smørmaskinen (7) altsammen fuldstændigt i overensstemmelse med indledningen til krav 1 i fremlæggelsesskriftet nr. 152245. Derudover har apparatet ifølge Pasilac's informationsblad et doseringsorgan (5), der er anbragt, så at det injicerer olie fra forrådsbeholderen (4) i rørledningen ved et iblandingssted i denne fuldstændigt i overensstemmelse med ovennævnte ejendommelige træk a). Herved opnås der netop ligesom ved hjælp af apparatet ifølge fremlæggelsesskriftet, at det er muligt at fremstille smørfedt ved hjælp af en kontinuerligt arbejdende smørmaskine uden at gøre indgreb i selve smørmaskinen.

Med hensyn til ovennævnte træk b) angår dette et blandingsorgan til yderligere blanding af fløden og olien. Dette blandingsorgan er i den nærmere beskrevne udførelsesform, som er vist i skriftets fig. 2, fuldstændigt magen til den mixer, som sælges af Pasilac under typen Statisk Mixer Type TPX, jf. vedlagte brochureblad fra 1986. En sådan mixer er almindeligt kendt til anvendelse inden for mejeriindustrien til blanding af væsker og heriblandt også væsker, som omfatter fløde. Det må derfor betragtes som yderst nærliggende at anvende en sådan mixer i det anlæg, der er beskrevet i Pasilac's informationsblad, hvis blandingen af fløde og olie ønskes fremmet.

På baggrund heraf ses dansk fremlæggelsesskrift nr. 1522245 ikke at indeholde noget patenterbart nyt, ligesom det heller ikke viser noget apparat, som udviser nogen patentbegrundende særlig virkning.

Der henvises iøvrigt også til dansk fremlæggelsesskrift nr. 133074, hvoraf der vedlægges kopi. Fra dette skrift kendes et anlæg, hvori syrnet og usyrnet fløde fra hver sin beholder henholdsvis (8) og (1) føres sammen før en pumpe (4) i en ledning (5), som fører fra beholderen med syrnet fløde til en kontinuerlig smørmaskine. I denne ledning finder der også et blandeapparat (6).

Bortset fra at det drejer sig om håndteringen af syrnet fløde og usyrnet fløde, har anlægget fuldstændigt samme komponenter som de, der indgår i apparatet ifølge fremlæggelsesskrift nr. 152245. På baggrund heraf ses apparatet ifølge fremlæggelsesskriftet nr. 152245 ikke at indeholde konstruktivt nyt, som skulle kunne give anledning til et patent. Pasilac, som er indehaver af dansk fremlæggelsesskrift nr. 133074, har i øvrigt også før prioritetsdatoen den 25 januar 1978 i fremlæggelsesskriftet nr. 152245 anbefalet svenske mejerier at anvende et sådant anlæg til fremstilling af et smørlignende madfedt. Det skal i denne forbindelse erindres, at det i Danmark ikke er tilladt at fremstille smør med tilsat olie. Den statiske mixer kan anvendes eller ej, men det er almindeligt kendt at anvende en sådan, hvis blandingen ikke er tilfredsstillende'.

Klageren fremsendte med skrivelse af 15 februar 1989 nye patentkrav som følger

»1.Apparat til kontinuerlig fremstilling af et smørlignende madfedt af fra komælk adskilt fløde og raffineret, tokoferolholdig triglyceridolie, hvilket apparat omfatter en kontinuerlig smørmaskine (5) af Fritz-typen, en silotank (4) til fløden og en forrådsbeholder (12) til olien, idet en rørledning (9) ved den ene ende er forbundet med silotanken (4) og ved den anden ende er forbundet med indløbet til smørmaskinens (5) kærnecylinder, kendetegnet ved at et doseringsorgan (13) er anbragt så det injicerer olie fra forrådsbeholderen (12) i rørledningen (9) ved et iblandingssted (14) i denne, samt at der mellem rørledningen (9) og indløbet til smørmaskinens (5) kærnecylinder er indsat et blandingsorgan (10), hvis konstruktion er en sådan, at det i det mindste ved blandinger, hvis flødebestanddel er bakteriologisk syrnet fløde, i det mindste er muligt at undgå at fremkalde opsplitning af fedtet i fløden og olien i meget små fedtkugler, der vanskeliggør renkærningen af det smørlignende madfedt.

2. Apparat ifølge krav 1, kendetegnet ved, at der i apparatet foran silotanken (4) og i flødens strømningsretning indgår en flødesyrningstank (1) efterfulgt af en varmeveksler (3), hvis afgangsside er forbundet med indløbet til silotanken (4).

3. Apparat ifølge krav 1 eller 2, kendetegnet ved, at blandingsorganet (10) består af et rørstykke (15) indeholdende turbulensskabende ledeflader (16).

4. Apparat ifølge krav 1 eller 2, kendetegnet ved at blandingsorganet (10) består af filtervægge anbragt i et rør.«

I skrivelsen imødegik klageren indsigelsen og udtalte

»De nye patentkrav er fremkommet ved nærmere bestemmelse i krav 1 af blandingsorganet (10), optagelse af et nyt krav 2 til angivelse af et apparat til brug ved fremstilling af det smørlignende madfedt under anvendelse af syrnet fløde, hvis konditionering i silotanken (4) forberedes i varmeveksleren (3) og omdannelse på sædvanlig måde af de oprindelige krav 2-3 til de nye krav 3-4. Den nærmere bestemmelse i krav 1 er baseret på det, der er anført i fremlæggelsesskriftet, side 4, linie 34 til side 5, linie 5. Forberedelsen af konditioneringen af den syrnede fløde er angivet i fremlæggelsesskriftet, side 3, linie 15-28 (dog uden anvendelse af den sammenfattende betegnelse »konditionering«).

Der er derfor efter vor mening ikke indført noget sagligt nyt i sagen med det nye kravsæt eller ved den til kravene tilpassede beskrivelse.

I indsigelsesbegrundelsen er der citeret et informationsblad, hvori der er angivet et apparat, der i sammenligning med det i fremlæggelsesskriftet, specielt krav 1, angivne apparat omfatter en kontinuerlig smørmaskine (7 i informationsbladet og 5 i fremlæggelsesskriftet), en beholder til fløde (1 i informationsbladet), medens der på det tilsvarende sted i det i fremlæggelsesskriftet angivne apparat forekommer en silotank (4 i informationsbladet og 12 i fremlæggelsesskriftet), idet en rørledning i det i informationsbladet angivne apparat ved den ene ende er forbundet med beholderen til fløde (1 i informationsbladet) og ved den anden ende er forbundet med indløbet til den kontinuerlige smørmaskine (7 i informationsbladet), medens en rørledning i det i fremlæggelsesskriftet angivne apparat ved den ene ende er forbundet med silotanken (4 i fremlæggelsesskriftet) og ved den anden ende - ligesom i det i informationsbladet angivne apparat - er forbundet med indløbet til den kontinuerlige smørmaskine (5 i fremlæggelsesskriftet), se indsigelsesbegrundelsen, side 2, 3. hele afsnit, sætning 1.

Heraf følger med henvisning til de påpegede forskelle mellem det i informationsbladet og det i fremlæggelsesskriftet angivne apparat, at vi ikke kan være enige med indsigeren i den i slutningen af indsigerens apparatangivelse i 2. sætning i 3. hele afsnit på side 2 i indsigelsesbegrundelsen forekommende angivelse »altsammen fuldstændigt i overensstemmelse med indledningen i krav 1 i fremlæggelsesskriftet nr. 152245«. En yderligere grund til, at vi ikke kan være enige med indsigeren deri er, at det efter vor mening er begrebsstridigt at sige, at noget kendt er i overensstemmelse med noget ansøgt: alene den kontradiktoriske modsætning dertil er begrebsfølgelig.

Herved bemærkes, at den i det i informationsbladet angivne apparat forekommende mellemlagerbeholder (3 i informationsbladet) ses at svare til den i det i fremlæggelsesskriftet angivne apparat forekommende balancebeholder (7 i fremlæggelsesskriftet), og dermed ikke er en beholder med samme funktion som silotanken (4 i fremlæggelsesskriftet) i det i fremlæggelsesskriftet angivne apparat.

Derimod kan vi være enige med indsigeren i det, der er anført i indsigelsesbegrundelsen, side 2, 3. hele afsnit, sætning 3, i henseende til de elementer, der indgår i denne del af det kendte apparat, og dermed den tilsvarende del af det ansøgte apparat, der er angivet i den første at-sætning i den kendetegnende del i krav 1 i fremlæggelsesskriftet (hvilket af indsigeren betegnes som det ejendommelige træk a)) er i fuldstændig overensstemmelse med den lige nævnte del af det kendte apparat.

Det, der er anført i indsigelsesbegrundelsen, side 2, 3. hele afsnit, 4. og sidste sætning, er rigtigt, hvis det tages i forbindelse med det i informationsbladet angivne apparat, men forkert, hvis det tages i forbindelse med det i fremlæggelsesskriftet angivne apparat, eftersom det i fremlæggelsesskriftet angivne apparat ud over det i den første at-sætning den kendetegnende af krav 1 deri angivne (hvilket af indsigeren betegnes som det ejendommelige træk a)) indeholder det i den anden at-sætning i den kendetegnende del af krav 1 deri angivne (hvilket af indsigeren betegnes som det ejendommelige træk b)).

I relation til den ovenfor foretagne gennemgang af det i indsigelsesbegrundelsen, side 2, 3. hele afsnit, anførte og i tilslutning dertil gjorte bemærkninger finder vi det på sin plads her at gøre opmærksom på, at såfremt det i indsigelsesbegrundelsen, side 2, 3. hele afsnit, anførte, specielt den her ovenfor citerede påstand: »altsammen fuldstændigt i overensstemmelse med indledningen i krav 1 i fremlæggelsesskriftet nr. 152245«, skulle være et udtryk for, at indsigeren er af den opfattelse, at det, som er angivet i indledningen til krav 1 i fremlæggelsesskriftet, undertiden betegnet som opfindelsens overbegreb, er omfattet af det fra informationsbladet kendte apparat, eller med andre ord, at opfindelsens overbegreb er et underbegreb til det fra informationsbladets kendte apparats begreb, skal vi anføre, at vi på ingen måde kan dele en sådan opfattelse i betragtning af de her ovenfor påviste forskelle mellem det ansøgte og det kendte apparat.

Tillige er vi dermed af den opfattelse, at et apparat, der er bestemt ved det, der er angivet i indledningen til krav 1 i fremlæggelsesskriftet, i kombination med det, der er angivet i den første at-sætning i dette krav 1, ikke er en apparativ helhed, der begrebsmæssigt er lig med eller er omfattet af det fra informationsbladet kendte apparats begreb.

Med henvisning til indsigerens indsigelsesbegrundelse, side 2, 4. hele afsnit, sætning 1, bemærker vi, at det, der er angivet i den 2. at-sætning i den kendetegnende del af krav 1 i fremlæggelsesskriftet (hvilket af indsigeren betegnes som det ejendommelige træk b)), er en angivelse af, at et bestemt organ, nemlig et blandingsorgan (10, er placeret på et bestemt sted i det i dette krav 1 angivne apparat, hvor det »ejendommelig træk b)» således ikke alene »angår« et blandingsorgan, men tillige dets placering et bestemt sted i det i dette krav 1 angivne apparat.

Med henvisning til indsigerens indsigelsesbegrundelse, side 2, 4. hele afsnit, sætning 2, bemærker vi, at vi finder det lidt vanskeligt at se relevansen af det der anførte, ikke alene på grund af det i det lige foregående afsnit anførte, men også på grund af, at den beskrivelse, der er givet i fremlæggelsesskriftet af det i fig. 2 i fremlæggelsesskriftet viste statiske blandingsorgan, følges op af følgende bemærkning: »Et sådant statisk blandingsorgan er almindeligt tilgængeligt i handelen« Om det af indsigeren under typen Statisk Mixer type TPX solgte blandingsorgan, der er omtalt i det i indsigelsesbegrundelsen vedlagte brochureblad, indgår i den gruppe af statiske blandingsorganer, der efter ansøgerens opfattelse er almindeligt tilgængelige i handelen, eller ej, er efter vor opfattelse uden den mindste betydning, jfr. at den i krav 3 fremlæggelsesskriftet angivne type statisk blandeorgan (af indsigeren betegnet som statisk mixer) er angivet sideordnet med den i krav 2 i fremlæggelsesskriftet angivne og i fig. 2 deri viste type statisk blandingsorgan.

Med henvisning til indsigerens indsigelsesbegrundelse, sætningen i overgangen mellem side 2 og 3, bemærker vi, at vi i og for sig kan være enig med indsigeren i, at anvendelsen af et sådant statisk blandingsorgan til blanding af væsker, herunder væsker, der omfatter fløde, er almindeligt kendt i mejeriindustrien, men vi kan ikke - uden passende og detaljeret af indsigeren præsteret godtgørelse, der formodentlig skal støttes på dokumentation - være enig med indsigeren deri, hvis det skal gælde uanset graden af beslægtethed mellem de mindst to væsker, der blandes. Derfor er det indtil videre uvist om, anvendelsen af et sådant statisk blandingsorgan var kendt, specielt almindeligt kendt, forud for nærværende patentansøgnings prioritetsdag, når den ene af de to væsker, der blandes, er en raffineret, tokoferolholdig triglyceridolie, såsom sojaolie, og den anden af de to væsker, der blandes, er syrnet, eventuelt usyrnet fløde, ikke mindst i betragtning af, at det, der er anført i informationsbladet på side 4, venstre spalte, 1. hele afsnit, kan forstås således, at brugen sojaolie ved fremstillingen af »Bregott« var en nydannelse på informationsbladets udgivelsestidspunkt - december 1976 - lidt over et år inden nærværende patentansøgnings prioritetsdag den 25. januar 1978, og at det er tvivlsomt, om anvendelsen af et bestemt materiale - her sojaolie - eller i det mindste andre dele af den gruppe materialer, til hvilken sojaolie hører, i blandinger, hvis bestanddele sammenblandes under anvendelse af et statisk blandeorgan, kan nå at blive kendt, specielt almindelig kendt, i løbet af lidt over et år, og dermed om anvendelsen af statiske mixere ved fremstillingen af sådanne blandinger kan nå at blive kendt, specielt almindelig kendt, i løbet af dette tidsrum.

Selv om det lige anførte tvivlsomme skulle kunne påvises at være tilfældet, ses der ikke at være noget i den teknik, der er kendt fra det i indsigelsesbegrundelsen anførte informationsblad eller brochureblad, der kan tjene som direkte eller indirekte angivelse af, at man i denne kendte teknik har været sig den virkning bevidst, der i fremlæggelsesskrift 152245 er beskrevet som , at der »sker en yderligere blanding eller emulgering af olien i flødestrømmen dels ved pumpens (8) virkning og dels ved det statiske blandingsorgan (10)» (fremlæggelsesskriftet, side 4, linie 14-17), eller med andre ord, at pumpen (8) og det statiske blandingsorgan (10) er sådanne, at de ved apparatets drift kan bringes til at samvirke til opnåelse af en yderligere blanding eller emulgering af olien i fløden, specielt ikke, når blandingsorganet (10) som i det nye krav 1 er et blandingsorgan, hvis konstruktion er en sådan, at i det mindste ved blandinger, hvis flødebestanddel er bakteriologisk syrnet fløde, idet mindst er muligt at undgå at fremkalde opsplitning af fedtet i fløden og olien i meget små fedtkugler, hvilke fedtkugler vanskeliggør renkærningen af det smørlignende madfedt.

Sammenfattende finder vi, at ikke alene er det i de nye patentkrav angivne apparat nyt, ikke mindst fordi det indeholder det nu nærmere bestemte blandingsorgan (10), men tillige at det i de nye patentkrav angivne apparat adskiller sig væsentligt fra den her såvel direkte som indirekte angivne kendte teknik, idet det efter vor mening ikke kan anses for nærliggende i forhold til den teknik, der er kendt fra ovennævnte informationsblad og ovennævnte brochureblad dels at indsætte et blandingsorgan mellem rørledningen (9) og indløbet til smørmaskinens kærnecylinder, dels som blandingsorgan at vælge et bestemt blandingsorgan, nemlig det nu nærmere bestemte blandingsorgan (10), hvis funktion er en sådan, at dets tilstedeværelse i det i de nye patentkrav angivne apparat - i modsætning til det hidtil kendte - åbner vejen til opnåelsen af »et produkt af god kvalitet samt tilfredsstillende renkærning, det vil sige ringe tab af fedt i kærnemælken » (fremlæggelsesskriftet, side 5, linie 20-22), og idet blandingsorganets (10) funktion ikke kunne forudsiges ved blanding af fløde, specielt syrnet fløde, og raffineret, tokoferolholdig triglyceridolie, eller om man vil, at denne funktion er overraskende, og dermed, at den i de nye patentkrav angivne opfindelse er en patenterbar opfindelse i forhold til den teknik, der er kendt fra ovennævnte informationsblad og ovennævnte brochureblad.

I øvrigt bemærkes, at det er nødvendigt for at opnå et produkt af en bestemt kvalitet, at doseringspumpen (5 i informationsbladet og 13 i fremlæggelsesskriftet) for olie doserer olien i den rigtige proportion i forhold til fløden fra balancebeholderen (3 i informationsbladet og 7 i fremlæggelsesskriftet). Informationsbladet indeholder ingen oplysninger desangående.

I tilknytning til det i indsigelsesbegrundelsen, side 3, 2. hele afsnit og 3. hele afsnit, sætning 1-2, anførte, vedrørende det fra DK fremlæggelsesskrift 133074 kendte i relation til det i DK fremlæggelsesskrift 152245 (heroverfor blot betegnet med fremlæggelsesskriftet) omhandlede, vil vi begynde med at citere formålsangivelsen i hvert af de to fremlæggelsesskrifter

Formålsangivelsen i DK fremlæggelsesskrift 133074

»Nærværende opfindelse har til formål at tilvejebringe et anlæg til at foretage den omtalte tilsætning af usyrnet fløde på en sådan måde, at den fløde, der indføres i smørmaskinen, til stadighed har den nøjagtig rigtige surhedgrad« (hvor denne omtale lægger op til den her angivne tilsætningsmåde).

Formålsangivelsen i DK fremlæggelsesskrift 152245

Det er derfor formålet at angive midler, der gør det muligt at fremstille nævnte smørfedt ved hjælp af en kontinuerligt arbejdende smørmaskine af Fritz-typen uden at gøre indgreb i selve smørmaskinen' (hvor det nævnte smørfedt (her ovenfor betegnet med smørlignende madfedt) er fremstillet af fra komælk adskilt fløde og raffineret, tokoferolholdig triglyceridolie).

Formålsangivelsen i DK fremlæggelsesskrift 133074 er knyttet til et anlæg til tilsætning af syrnet fløde til usyrnet fløde til opnåelsen af en blanding indeholdende syrnet fløde med en bestemt surhedsgrad, hvilken blanding fødes til en maskine, der ifølge sin konstruktion er specielt egnet til, at man deri udfører en bestemt proces, nemlig kærning, på et dertil specielt egnet materiale, nemlig et materiale, der indeholder syrnet fløde og har en bestemt pH-værdi, under opnåelse af smør.

Formålsangivelsen i DK fremlæggelsesskrift 152245 er knyttet til midler, nærmere bestemt et apparat, ved hjælp af hvilke der kan tilvejebringes en blanding, der er fremstillet af fra komælk adskilt fløde og raffineret, tokoferolholdig triglyceridolie, hvilken blanding har en sådan sammensætning - forhold mellem fløde og raffineret, tokoferolholdig olie - og en sådan egenskabskombination, at den, når den fødes til en i sin konstruktion uændret smørmaskine af Fritz-type - altså en maskine, der ifølge sin konstruktion er specielt egnet til, at man deri udfører en bestemt proces, nemlig normalt kærning af fløde til smør - gennemgår en proces, der fører til opnåelse af det smørlignende madfedt, men som allerede betegnelsen siger ikke opnåelse af smør.

En sammenlignende gennemgang af det i fremlæggelsesskrift 152245 omhandlede apparat - det ansøgte apparat - med det fra fremlæggelsesskrift 133074 kendte apparat - det kendte apparat - viser da også som helt klart forventeligt, at det kendte apparat ikke alene - som obligatoriske elementer (se det i det følgende afsnit anførte vedrørende det, der er anført i indsigelsesbegrundelsen, henholdsvis er angivet i fremlæggelsesskrift 133074 med tilknytning til blandeapparatet (6) i dette fremlæggelsesskrift) - ikke indeholder elementer (komponenter i indsigelsesbegrundelsen) ligesom dette fremlæggelsesskrifts beskrivelse da heller ikke indeholder direkte eller indirekte angivelser knyttet dertil, der kunne gøre det kendte apparat eller blot peger lidt i retning af, at det

kendte apparat kunne gøres i det mindste anvendeligt - for slet ikke at tale om egnet - til håndtering af muligvis syrnet fløde, der er konditioneret i en silotank (4 i fremlæggelsesskrift 152245) på den her ovenfor omtalte måde, og af raffineret, tokoferolholdig triglyceridolie, dosering af denne triglyceridolie i et bestemt af produktets kvalitet betinget forhold og behandling af den ved denne sammenblanding fremkomne blanding på en sådan måde, at den er i besiddelse af sådan egenskabskombination, at den, når den fødes til den nævnte i sin konstruktion uændrede smørmaskine af Fritz-type, er egnet til at gennemgå en proces, der fører til opnåelse af smørlignende madfedt, der, som allerede betegnelsen siger, ikke er smør, men tillige indeholder det kendte apparat ikke de deri indgående elementer i en sådan sammenkobling, ligesom dette fremlæggelsesskrifts beskrivelse da heller ikke indeholder direkte eller indirekte angivelser knyttet dertil, der kunne gøre det kendte apparat eller blot peger lidt i retning af, at det kunne gøres i det mindste anvendeligt - for slet ikke at tale om egnet - til den i dette afsnit nævnte håndtering af nævnte fløde og raffinerede, tokoferolholdige triglyceridolie, den nævnte dosering af denne triglyceridolie til denne nævnte sammenblanding af denne fløde og denne triglyceridolie i et bestemt, betinget forhold og den i dette afsnit nævnte behandling af den ved denne sammenblanding fremkomne blanding, inden den fødes til den i dette afsnit nævnte smørmaskine af Fritz-type.

I tilknytning til det, der er anført i indsigelsesbegrundelsen, side 3, 2. hele afsnit, kan vi være enige med indsigeren i det, der er anført i dette hele afsnits 2. sætning, men derimod ikke i det, der er anført i dette hele afsnit 3. og sidste sætning, der lyder: »I denne ledning finder der også et blandeapparat (6)». Årsagen hertil er, at der i fremlæggelsesskrift 133074, krav 1, ikke forekommer en angivelse af et blandeapparat (6), men at der derimod i det til dette krav 1 knyttede krav 2 forekommer en angivelse af et blandeapparat (6), og at der i dette fremlæggelsesskrift på side 3, 1. hele afsnit i indsigelsen er anført: »For at tilvejebringe en effektiv blanding af de to flødemængder kan der ifølge opfindelsen i ledningen imellem den første pumpe og smørmaskinen være indskudt et blandeapparat«, (hvis indretning beskrives funktionelt (hvorom her nedenfor) i den her udeladte direkte efterfølgende bisætning), hvilket er fuldt ud i harmoni med, at blandeapparatet (6) ikke et obligatorisk element i det kendte apparat, men alene et fakultativt element i en foretrukken udførelsesform for det kendte apparat.

Dette indebærer, at det er muligt at opnå en tilfredsstillende sammenblanding af den syrnede fløde med den usyrnede fløde i det kendte apparat, uden at flødeblandingen passerer et blandeapparat (6), men for - i henhold til det ovenfor anførte citat fra fremlæggelsesskrift 133074 - at tilvejebringe en mere effektiv blanding af de to flødemængder kan det kendte apparat indeholde et blandeapparat (6).

Vi er ikke fremmede over for den tanke, at en konsekvens af det lige anførte kan være, at der på det pågældende sted i indsigelsesbegrundelsen er lagt op til en sammenligning af det ansøgte apparat indeholdende udelukkende obligatoriske elementer med det kendte apparat indeholdende de obligatoriske elementer og derudover et fakultativt element.

At foretage en sammenligning af det ansøgte apparat med det kendte apparat ud fra dette oplæg mener vi ikke er ubetinget rigtigt, idet en sådan sammenligning får det ansøgte apparat til at fremstå med en højere grad af beslægtethed med det kendte apparat end ved sammenligning af det ansøgte apparat med det kendte apparat indeholdende udelukkende obligatoriske elementer, det vil sige uden et blandeapparat (6).

Vi mener, at det er den sidstnævnte sammenligning, der bør finde anvendelse, idet vi mener, at det i et tilfælde som det foreliggende drejer sig om at sammenligne apparater, med hvilke man i det hele taget kan frembringe en virkning af en bestemt art og ikke om at sammenligne et apparat (her det ansøgte apparat), med hvilket man kan frembringe en virkning ikke alene af en bestemt art, men tillige i et forøget omfang.

I fremlæggelsesskrift 133074 er der på side 3, 1. hele afsnit, i slutningen om blandeapparatet (6) angivet: »et blandeapparat, som er indrettet til at give den passerede fløde en effektiv blandingspåvirkning«, hvilket ses at være den eneste angivelse vedrørende blandeapparatets (6) indretning.

Hertil bemærker vi, at der i fremlæggelsesskrift 133074 således udelukkende findes direkte angivelse af blandeapparatets (6) anvendelse ved blanding af syrnet fløde og

usyrnet fløde. Tillige ses fremlæggelsesskrift 133074 ikke at indeholde direkte eller indirekte angivelser, der blot kan pege lidt i retning af, at blandeapparatet (6) i det hele taget er anvendeligt, endsige egnet, til blanding af syrnet fløde med raffineret, tokoferolholdig triglyceridolie. Herved bemærkes, at efter vor opfattelse er forskellen i natur og deraf betingede egenskaber, herunder konsistens, større mellem syrnet fløde og raffineret tokoferolholdig triglyceridolie på den ene side end mellem syrnet fløde og usyrnet fløde på den anden side, hvilken større forskel generelt ikke ses at lede tankerne hen på blot at forsøge at anvende et blandeapparat som blandeapparatet (6) - der i henhold til fremlæggelsesskrift 133074 alene ses at blive anvendt ved blanding af syrnet og usyrnet fløde - til blanding af syrnet fløde og raffineret, tokoferolholdig triglyceridolie.

I tilknytning til det, der er anført i indsigelsesbegrundelsen, side 3, 3. hele afsnit, sætning 1, bemærker vi under henvisning til det ovenfor med tilknytning til fremlæggelsesskrift 133074 anførte, at vi er helt uenig med indsigeren i, at man kan se bort fra, eller om man vil lade helt ude af betragtning, at det i dette fremlæggelsesskrift drejer sig om håndtering af syrnet fløde og usyrnet fløde (se herved specielt det ovenfor anførte med tilknytning til formålsangivelsen i de to fremlæggelsesskrifter), og tillige i indholdet af angivelsen »har anlægget fuldstændigt samme komponenter som de, der indgår i apparatet ifølge fremlæggelsesskrift nr. 152245« (se herved specielt det ovenfor anførte med tilknytning til elementerne i og sammenkoblingen af elementerne i det kendte, henholdsvis det ansøgte apparat).

Sammenfattende finder vi i tilknytning til det, der er anført i indsigelsesbegrundelsen, side 3, 3. hele afsnit, sætning 2, og på baggrund af det ovenfor i tilknytning til i det mindste fremlæggelsesskrift 133074 anførte, at ikke alene er det ansøgte apparat konstruktivt nyt i forhold til det kendte apparat, men tillige adskiller det ansøgte apparat sig væsentligt fra det kendte apparat beroende såvel på forskellen i de i de to apparater tilstedeværende elementer som på forskellen i sammenkoblingen i de to apparater af de deri tilstedeværende elementer.

I tilknytning til det, der er anført i indsigelsesbegrundelsen, side 3, 3. hele afsnit, sætning 3, bemærker vi, at vi finder det uvedkommende for bedømmelsen af patenterbarheden af det ansøgte apparat i forhold til det fra fremlæggelsesskrift 133074 kendte apparat, at indsigeren »er indehaver af dansk fremlæggelsesskrift nr. 133074«, og at indsigeren før prioritetsdatoen for patentansøgning 5481/78, til hvilken fremlæggelsesskrift 152245 hører, har anbefalet ansøgeren »at anvende et sådant anlæg til fremstilling af et smørlignende madfedt« eller med andre ord at anvende det kendte apparat til fremstilling af et smørlignende madfedt, uanset hvilket smørlignende madfedt det drejer sig om.

I tilknytning til det, der er anført i indsigelsesbegrundelsen, side 3, 3. hele afsnit, sætning 4, bemærker vi, at vi finder det uvedkommende for bedømmelsen af patenterbarheden af det ansøgte apparat, om det er tilladt eller ej i Danmark at fremstille »smør med tilsat olie«, idet reglerne for kontrollen med levnedsmidler, specielt deres sammensætning, ikke er en del af patentlovgivningens regler, jfr. at opnåelse af patentbeskyttelse af et lægemiddel er muligt, uden at man kan opnå specialitetsgodkendelse af det pågældende lægemiddel hos den pågældende myndighed.

I tilknytning til det, der er anført i indsigelsesbegrundelsen, side 3, 3. hele afsnit, sætning 5, bemærker vi, at vi ikke ser os i stand til at se, i hvilken sammenhæng det der anførte skal tages og dermed ikke, hvorledes det er et led i indsigelsesbegrundelsen, og at vi dermed er afskåret fra at komme med specifikke bemærkninger dertil: som fritstående udsagn må denne sætning med føje generelt kunne betegnes som et udsagn sammensat af to modsætningsvis sammenknyttede udsagn af tautologisk karakter. .....'

Indsiger supplerede i skrivelse af 8. maj 1989 indsigelsen med følgende bemærkninger til de nye patentkrav

»Ansøgeren fremsender et sæt nye krav, som medfører at ansøgningen nu kommer til at angå to uafhængige opfindelser. Bortset herfra har ansøgeren ikke ændret kravene på en måde, som medfører, at de argumenter, der er fremført i indsigelsesbegrundelsen ikke længere er relevante.

Det anlæg, der er beskrevet i Pasilacs informationsblad nr. 3 fra 1976, omfatter en flødetank (1), hvorfra fløden pumpes over i en buffertank (3). Fra denne buffertank pumpes fløden over i en kontinuerlig smøremaskine (7). Fra en olietank (4) pumpes der endvidere olie ind i ledningen imellem buffertanken (3) og smøremaskinen.

Smør produceres som bekendt ud fra fløde, som kan være syrnet eller usyrnet. Ud over at gennemgå en eventuel syrningsproces vil fløden normalt inden udkærninge til smør gennemgå en tempereringsproces med henblik på at opnå en ønsket fedtkrystallisation, der kan betinge den ønskede smørkonsistens. Flødetempererings- eller flødebehandlingsteknikken medfører, at fløden opbevares ved forudbestemte temperaturer og forudbestemte tider. Gennemførelsen af en flødebehandling kan kræve såvel opvarmning som afkøling af fløden. Det udstyr, der anvendes hertil, varierer fra produktionssted til produktionssted, men væsentligst fra land til land.

I informationsbladet er dette forhold omtalt i tredie og fjerde afsnit. For fagmanden vil illustrationens angivelse af en »Cream Tank« betyde, at der her er tale om et flødebehandlingsanlæg, som det, der traditionelt benyttes i læserens område uanset, om der produceres syrnet eller usyrnet fløde, om behandlingen foretages i silotanke, i flødesyrningstanke eller på en helt tredie måde.

I fremlæggelsesskriftets krav 1 anvendes der en silotank (4) til fløde, og i informationsbladet anvendes der på tilsvarende sted en flødetank (1). Begge tanke har til formål at aflevere samme flødeprodukt til det efterfølgende rørsystem. I den foreliggende situation må det være funktionen af tanken, der har betydning, og ikke hvilket navn tanken har fået. Tanken i informationsbladet kunne lige så godt kaldes en buffertank eller krystallisationstank. Formålet med denne tank er som nævnt at give flødens fedt (syrnet eller usyrnet) tid til at udkrystallisere i tilstrækkelig grad. For selve den foreliggende proces er det fuldstændigt ligegyldigt, om denne krystallation sker i en silotank eller i en flødetank.

I fremlæggelsesskriftet syrnes fløden i flødesyrningstanken (1) og pumpes til silotanken (4) via en varmeveksler (3), hvor den nedkøles til krystallationstemperaturen. I silotanken (4) foregår derefter den endelige krystallisation.

I informationsbladet sker både syrningen og kølingen, og den endelige krystallisation i flødetanken (1).

Det er derfor samme produkt eller råvarer, der ledes ud i ledningssystemet i de to apparater med henblik på her at blive blandet sammen med olien.

Jeg må derfor fastholde, at informationsbladet viser et apparat, som er fuldstændigt i overensstemmelse med indledningen til krav 1 i fremlæggelsesskriftet og derudover også har det ifølge fremlæggelsesskriftet ejendommelige træk a (jfr. mit brev af 14 juli 1988).

Med hensyn til ansøgningens nye krav 1 er der her i forbindelse med angivelsen af brugen af et blandningsorgan blot tilføjet en angivelse af virkningen af det blandingsorgan i visse situationer. Der er altså ikke foretaget nogen ændring af betydning i krav 1.

Det nye krav 2 angiver udstyr, der anvendes, før fløden ledes ind i silotanken og angår derfor en uafhængig opfindelse set i forhold til krav 1. Det anvendte udstyr er i øvrigt af en ganske almindelig kendt type, der bruges i forbindelse med flødebehandling.

Med hensyn til ansøgerens øvrige bemærkninger skal jeg blot nævne, at det set i forhold til patentlovens § 2 må være ligegyldigt, om brugen af sojaolie til fremstilling af et smørlignende produkt er mere eller mindre kendt før patentansøgningens prioritetsdato. Tilsvarende er det også ligegyldigt, om apparatet ifølge den kendte teknik indeholder nogle dele, der er »obligatoriske« elementer og andre dele, der er »fakultative« elementer og ikke blot udelukkende obligatoriske dele.'

Til imødegåelse heraf fremførte klageren i skrivelse af 25. oktober 1989 følgende

»Indsigeren anfører i supplementets andet afsnit, første sætning om de nye krav, at de angår to af hinanden uafhængige opfindelser. I supplementets tredje sidste afsnit finder man det, som må antages at være det, der efter indsigerens opfattelse kan tjene til at begrunde dette, at de nye krav angiver to af hinanden uafhængige opfindelser, også kaldet to opfinderisk ikke sammenhørende opfindelser, nemlig at det i krav 2 omhandlede apparat ikke er opfinderisk sammenhørende med det i krav 1 omhandlede apparat, fordi »Det nye krav 2 angiver udstyr, der anvendes, før fløden ledes ind i silotanken og angår derfor en uafhængig opfindelse set i forhold til krav 1.«

Hertil skal for det første bemærkes, at indsigeren ved den citerede læsning ses at begå en grundlæggende fejl ved læsning af krav 2, idet indsigeren - sådan som det vi kun kan forstå det af indsigeren anførte - læser det i krav 2's kendetegnende del angivne som om, det var alt det i krav 2 angivne, medens den korrekte måde at læse et krav på er at læse det i sin helhed og dermed få alle de i det pågældende krav angivne bestemmelser med i definitionen af det i det pågældende krav omhandlede. En forudsætning for en fejllæsning som den her angivne er endnu en fejl, der er knyttet til læsning af et krav, her krav 1. Sidstnævnte fejl i læsningen af krav består i, at de i et krav forekommende angivelser forstås af læseren som angivelser af eksklusivt obligatoriske elementer i det i det pågældende krav omhandlede - her det i krav 1 omhandlede apparat - og ikke, hvilket er det korrekte, som angivelser af obligatoriske elementer i det i det pågældende krav omhandlede, ved siden af hvilke angivelser af fakultative elementer i det i det pågældende krav omhandlede kan forekomme eller som i det foreliggende tilfælde kan forekomme i et eller flere til det pågældende krav knyttede uselvstændige krav.

Hvis indsigeren havde læst krav 2 på den korrekte måde, havde indsigeren fået den eneste bestemmelse i krav 2's indledning, nemlig »Apparat ifølge krav 1« med i den samling af bestemmelser, der tilsammen definerer det i krav 2 omhandlede.

En bestemmelse som »Apparat ifølge krav 1« benyttes som det er almindeligt kendt for at gøre gældende, at det, der er angivet i den kendetegnende del i det pågældende krav (som her for eksempel er en konstruktiv foranstaltning, der tjener til at give et apparat en speciel udformning inden for de i krav 1 afstukne rammer, hvilken specielle udformning af apparatet er den direkte apparative forudsætning for at udøve en bestemt af de fremgangsmåder, der kan udøves med et apparat, hvori der i hvert fald skal indgå de i krav 1 angivne elementer eller med andre ord udgøre obligatoriske elementer i apparatet), skal indgå i et apparat, hvori der i hvert fald tillige skal indgå i et apparat, hvori der i hvert fald tillige skal indgå de i krav 1 angivne elementer. En forudsætning for det her anførte er selvfølgelig en korrekt måde at læse et krav på, hvilken korrekte læsningsmåde er omtalt her ovenfor.

I det foreliggende konkrete tilfælde er den fremgangsmåde til hvis udøvelse apparatet ifølge krav 2 (taget i sin helhed) kan tjene, den ene af to særdeles nært beslægtede fremgangsmåder, nemlig den fremgangsmåde, ved hvilken syrning af fløden indgår som et led i fremgangsmådens udøvelse, medens den anden af disse to fremgangsmåder er den fremgangsmåde, i hvilken syrning af fløden ikke indgår i fremgangsmådens udøvelse.

Den her aktuelle form for beslægtethed er den form for i det mindste nær beslægtethed, der udgøres af to ting, der er sidestillede med hinanden, nemlig fremstilling af smørlignende madfedt ud fra blandt andet fløde med eller uden syrning af fløden.

Vi kan derfor på ingen måde være enig med indsigeren i, at det i krav 2 omhandlede apparat ikke er opfinderisk sammenhørende med det i krav 1 omhandlede apparat, idet vi tværtimod er af den helt klare opfattelse, at det i krav 2 omhandlede apparat er opfinderisk sammenhængende med det i krav 1 omhandlede apparat, eftersom det efter vor opfattelse er indlysende, at den opfinderiske sammenhørighed er til stede i et tilfælde som det foreliggende, i hvilket formen for beslægtethed er den ovenfor angivne.

Det skal herved tillige bemærkes, at det er helt klart uden betydning for bedømmelsen af, om to apparater er opfinderisk sammenhørende, at der i det ene af disse to apparater indgår elementer ud over de, der indgår i det andet af disse to apparater, hvor disse yderligere elementer er kendt på det pågældende område i almindelighed, men ikke i den specielle her foreliggende kombination.

Vi skal derfor anmode Direktoratet at godkende vor opfattelse, at det, der er omhandlet i kravene, er opfinderisk sammenhørende, og dermed underkende indsigerens påstand om, at der foreligger to af hinanden uafhængige opfindelser (også kaldet to ikke opfinderisk sammenhørende opfindelser).

Gruppe 2

Indsigeren anfører i supplementets andet afsnit, anden sætning om de nye krav: »har ansøgeren ikke ændret kravene på en måde, som medfører, at de argumenter, der er fremført i indsigelsesbegrundelsen ikke længere er relevante«.

I supplementets fjerde sidste afsnit anfører indsigeren: »Med hensyn til ansøgningens nye krav 1 er der her i forbindelse med angivelsen af brugen af et blandingsorgan blot tilføjet en angivelse af virkningen af det blandingsorgan i visse situationer. Der er altså ikke foretaget nogen ændring af betydning i krav 1.«

Det tilføjede er dels (vedrørende blandingsorganet (10)) (tilføjelse A): »hvis konstruktion er en sådan, at det i det mindste ved blandinger, hvis flødebestanddel er bakteriologisk syrnet fløde, i det mindste er muligt at undgå at fremkalde opsplitning af fedtet i fløden og olien i meget små fedtkugler, der vanskeliggør renkærningen af det smørlignende madfedt«, dels (af hensyn til den sproglige udformning af krav 1 (i linie 15-16 på siden med krav 1)) (tilføjelse B): »der mellem rørledningen (9) og indløbet til smørmaskinens (5) kærnecylinder er indsat«.

Med tilføjelse A er det foreliggende krav 1 begrænset i forhold til det foregående krav 1 på et afgørende punkt, nemlig på et punkt, der betinger, at man opnår at undgå problemer med renkærning og dermed problemer med det smørlignende madfedts sammensætning og det nykærnede produkts konsistens (hvilke problemer er angivet i beskrivelsen, side 2, linie 6-8).

Indsigeren er af den opfattelse, at den foretagne ændring af krav 1 ikke er en ændring af betydning i krav 1. Denne opfattelse stiller vi os totalt uforstående over for, idet en ændring af et krav, hvor den pågældende ændring medfører, at opnåelsen af i det mindste en del af formålet med en opfindelse sikres, er af betydning - såvel i princippet som i praksis. En bemærkelsesværdig konsekvens af indsigerens synspunkt er for øvrigt, at det vil være umuligt i en række tilfælde at foretage en begrænsning af omfanget af et krav ved optagelse deri af en angivelse af en foranstaltning og/eller et middel, der sikrer opnåelsen af formålet med opfindelsen. Denne bemærkelsesværdige konsekvens er imidlertid i direkte modstrid med alment gjorte erfaringer ved begrænsning af omfanget af et krav, hvilket bidrager til at vise, at indsigerens påstand i det her foreliggende konkrete tilfælde er urigtig.

Vi skal derfor anmode Direktoratet om at godkende, at der med tilføjelsen A er foretaget en egentlig begrænsning af omfanget af krav 1, og dermed underkende det af indsigeren i henseende til omfanget af krav 1 anførte, nemlig at der med det, der her er betegnet med tilføjelse A, ikke er foretaget nogen ændring af betydning i krav 1.

Gruppe 3A

I supplementets andet afsnit, anden sætning anfører indsigeren: »Bortset herfra har ansøgeren ikke ændret kravene på en måde, som medfører, at de argumenter, der er fremført i indsigelsesbegrundelsen ikke længere er relevante«.

Meget mod vor vilje er vi med indsigerens lige citerede omnibuspåstand ikke alene afskåret fra at imødegå et eller flere argumenter mod de nu foreliggende krav, men også fra at anmode Direktoratet om at godkende det af os anførte og dermed underkende det af indsigeren anførte, når der ses bort fra indsigerens argumentation i tilknytning til Pasilac's informationsblad nr. 3 fra 1976, hvorom nærmere her nedenfor i bemærkningerne i gruppe 3B, idet indsigeren end ikke har fundet anledning til at tilkendegive for hvert af de to øvrige i indsigelsesbegrundelsen benyttede skrifter, nemlig et brochureblad fra 1986 vedrørende den mixer, der sælges af Pasilac under typen Statisk mixer Type TPX, og DK fremlæggelsesskrift 133074 (der er anført i indsigelsesbegrundelsen efter nævnte informationsblad i den her nævnte rækkefølge), om de i forhold til de nye krav er relevante på samme måde, henholdsvis i samme retning samt i samme grad som i forhold til de i fremlæggelsesskriftet angivne krav. I betragtning af de nye patentkrav er fremkommet ved begrænsning af de i fremlæggelsesskriftet angivne krav vil vi for god ordens skyld nævne, at graden af relevans i forhold til nye patentkrav såvel principielt som - i det mindste i nogle tilfælde - praktisk vil være mindre end i forhold til de i fremlæggelsesskriftet angivne patentkrav.

For god ordens skyld anmoder vi Direktoratet om at medtage også det her anførte vedrørende brochurebladet og fremlæggelsesskriftet ved den behandling, der fører til afgørelse af indsigelsen.

Gruppe 3B

Det, der er anført i tredje afsnit i supplementet til indsigelsen er en gengivelse af dele af den i informationsbladet givne beskrivelse af det deri omhandlede apparat, medens det, der er anført i det følgende afsnit i supplementet til indsigelsen, blot er en række konstateringer af helt almen karakter vedrørende konditionering af syrnet eller usyrnet fløde inden dens kærning, såvel i henseende til det fremgangsmådemæssige som det apparative, hvilke konstateringer vi ikke kan have noget at indvende imod.

I den første sætning i det femte afsnit i supplementet til indsigelsen henvises der til det tredje og fjerde afsnit i informationsbladet, medens der i anden og sidste sætning i dette femte afsnit er givet en beskrivelse af hvordan indsigeren mener, at man kan udlægge det i disse to afsnit anførte.

Indledningsvis bemærker vi, at vi finder, at det i det fjerde afsnit anførte er direkte relevant i denne forbindelse, medens det i det tredje afsnit anførte lægger op til det i det fjerde afsnit anførte.

I dette fjerde afsnit er det - i vor oversættelse - ene og alene anført: »Proportionen af fedterne og den måde, på hvilken man behandler smørfedtet under fremstilling af fløde og smør, er faktorer, der er bestemmende for det færdige produkts konsistens og spredbarhed.«

Vender man nu tilbage til det, der er anført i nævnte anden og sidste sætning i det femte afsnit i supplementet til indsigelsen finder man til sin udelte overraskelse eller endda forbløffelse, at indsigeren ser sig i stand til - ud fra disse to angivelser »»Proportionen af fedterne og den måde, på hvilken man behandler smørfedtet under fremstilling af fløde og smør«» og den dertil knyttede konstatering »»er faktorer, der er bestemmende for det færdige produkts konsistens og spredbarhed.«» - at udlægge angivelsen »Cream tank« på informationsbladets figur til at betyde, »at der her er tale om et flødebehandlingsanlæg, som det, der traditionelt benyttes i læserens område uanset, om der produceres syrnet eller usyrnet fløde, om behandlingen foretages i silotanke, i flødesyrningstanke eller på en helt tredje måde«. Vi går herved ud fra, at indsigeren i det sidste citat med »læseren« mener »fagmanden«.

Det er os en gåde, hvordan indsigeren kan være nået frem til den lige angivne udlægning af angivelsen'Cream tank' med udgangspunkt i de to angivelser, der er taget ud af teksten i det fjerde afsnit (i vor oversættelse) i informationsbladet. En årsag hertil er, at en flødetank her bliver udnævnt til et flødebehandlingsanlæg, det vil sige noget, der i det mindste teoretisk kan være, og i praksis som regel er noget langt mere omfattende - eller om man vil - mere komplekst i henseende til opbygning og de i opbygningen indgående elementer end en flødetank. Men ikke nok med det: Indsigeren fortsætter - som vi ser det - sin udlægning med en uddybning - man må vel nok sige en kraftig uddybning - ved at meddele, at flødebehandlingsanlægget er et, »der traditionelt benyttes i læserens område uanset, om der produceres syrnet eller usyrnet fløde, om behandlingen foretages i silotanke, i flødesyrningstanke eller på en helt tredje måde«, hvilken udlægning for øvrigt indeholder den kryptiske angivelse »en helt tredje måde«.

Vi skal ikke undlade at gøre opmærksom på, at denne af indsigeren foretagne udlægning efter vor opfattelse ikke er helt fri for et vist præg af at være »Skræddersyet« med det formål at sætte den i det følgende afsnit omtalte scene.

Herefter er scenen sat til den i sjette til ottende afsnit i supplementet til indsigelsen givne gennemgang af paralleliteten mellem det ansøgte apparat, som det er angivet i krav 1, og det fra informationsbladet kendte apparat.

Det, der fremføres på denne således satte scene ved denne parallelitetsgennemgang, er i og for sig korrekt under helt klart udtalte forudsætning, at den af indsigeren foretagne, her ovenfor gennemgåede udlægning af angivelsen »Cream tank« på figuren i informationsbladet kan holde til en nærmere prøvelse, idet de i sjette afsnit foretagne overvejelser vedrørende tankens funktion, navngivningen af tanken og formålet med brugen af tanken uanset dens navn kan tiltrædes.

Vi vender nu tilbage til denne helt klart udtalte forudsætning. Vi mener ikke at denne udlægning kan holde til en nærmere prøvelse, når man henser til det af os ovenfor anførte, der efter vor opfattelse viser, at ikke alene er det, der er fyldt ind i denne udlægning i forhold til det, der er anført i tredje og fjerde afsnit i informationsbladet, sammensat på en sådan måde, at udlægningen får nævnte præg af »skræddersyethed« over sig, men tillige er mængden af det, der er fyldt ind i denne udlægning i forhold til det, der er anført i tredje og fjerde afsnit i informationsbladet, så stor, at også dette fører til, at denne udlægning ikke er holdbar.

Vi skal derfor anmode Direktoratet om at godkende, at den indsigeren foretagne udlægning ikke er holdbar (og dermed underkende indsigerens udlægning).

Vi skal i tilslutning dertil anmode Direktoratet om at godkende, at den i sjette til ottende afsnit i supplementet til indsigelsen foretagne parallelitetsgennemgang ikke er holdbar, og dermed, at den i niende afsnit af supplementet til indsigelsen foretagne identitetsgennemgang heller ikke er holdbar samt i forlængelse af disse to godkendelser godkende, at det i patentkravene angivne apparat ikke alene adskiller, med adskiller sig væsentligt fra det fra informationsbladet kendte apparat.

Gruppe 4

I første hele afsnit på side 3 i supplementet til indsigelsen fastholder indsigeren, »at informationsbladet viser et apparat, som er fuldstændigt i overensstemmelse med indledningen til krav 1 i fremlæggelsesskriftet og derudover også har det ifølge fremlæggelsesskriftet ejendommelige træk a (jfr. mit brev af 14 juli 1988)».

Endnu en gang må vi i denne indsigelse konstatere, at vi står over for noget, som vi ikke ser os i stand til at indplacere i en sammenhæng, i dette tilfælde en meningsfyldt sammenhæng, idet krav 1 i fremlæggelsesskriftet som bekendt er erstattet med krav 1 i de nye krav fremsendt vedlagt vor skrivelse af 15. februar 1989, idet det til trods for, at indledningen og det af indsigeren som det ejendommelige træk a betegnede karakteristikon i sidstnævnte krav 1 er ordret identisk med indledningen og det af indsigeren som det ejendommelige træk a betegnede karakteristikon i førstnævnte krav 1, er en selvfølge, at det er det apparat, der er angivet i det krav 1, der er fremsendt vedlagt vor skrivelse af 15. februar 1989, der skal sammenlignes med det fra informationsbladet på holdbar vis kendte apparat, jævnfør eventuelt næstsidste afsnit i vor imødegåelse af indsigelse fremsendt vedlagt for nævnte skrivelse af 15. februar 1989.

I øvrigt bemærkes, at det ejendommelige træk b) i krav 1 i fremlæggelsesskriftet (anført i indsigerens brev af 14. juli 1988), hvilket ejendommelig træk b) sammen med det ejendommelige træk udgør den kendetegnende del af krav 1 i fremlæggelsesskriftet, uvist af hvad grund ikke indgår i indsigerens overvejelser. Denne mangel på tilstedeværelse af dette ejendommelige træk b) er et yderligere forhold, der medfører, at vi står over for noget, som vi ikke ser os i stand til at indplacere i en sammenhæng, specielt indplacere i en meningsfyldt sammenhæng.

Vi skal derfor anmode Direktoratet om i enhver henseende at se bort fra det, der anført i dette, første hele afsnit på side 3 i supplementet til indsigelsen, ved den behandling, der fører til afgørelse af indsigelsen.

Gruppe 5

Med henblik på imødegåelse af det, der er anført i supplementet til indsigelsen, side 3, fjerde hele afsnit, første sætning, tillader vi os at citere følgende fra indsigelsesbegrundelsen af 8. maj 1989 (sætning i overgangen mellem side 2 og 3)

»Med hensyn til ovennævnte træk b) angår dette et blandingsorgan til yderligere blanding af fløden og olien. Dette blandingsorgan er i den nærmere beskrevne udførelsesform, som er vist i skriftets fig. 2, fuldstændigt magen til den mixer, som sælges af Pasilac under typen Statisk Mixer Type TPX, jf. vedlagte brochureblad fra 1986. En sådan mixer er almindeligt kendt til anvendelse inden for mejeriindustrien til blanding af væsker og heriblandt også væsker, som omfatter fløde. Det må derfor betragtes som yderst nærliggende at anvende en sådan mixer i det anlæg, der er beskrevet i Pasilac's informationsblad, hvis blandingen af fløde og olie ønskes fremmet.«

I vor imødegåelse af det lige citerede anførte vi det, der er anført i følgende citat (side 5 midt til side 6 midt). (Fremhævelserne i citatet med understregning eller med fed skrift er foretaget af os i forbindelse med udarbejdelsen af nærværende imødegåelse.)

»Med henvisning til indsigerens indsigelsesbegrundelse, sætningen i overgangen mellem side 2 og 3, bemærker vi, at vi i og for sig kan være enig med indsigeren i, at anvendelsen af et sådant statisk blandingsorgan til blanding af væsker, herunder væsker, der omfatter fløde, er almindeligt kendt i mejeriindustrien, men vi kan ikke - uden passende og detaljeret af indsigeren præsteret godtgørelse, der formodentlig skal støttes på dokumentation - være enig med indsigeren deri, hvis det skal gælde uanset graden af beslægtethed mellem de mindst to væsker, der blandes. Derfor er det indtil videre uvist om, anvendelsen af et sådant statisk blandingsorgan var kendt, specielt almindeligt kendt, forud for nærværende patentansøgnings prioritetsdag, når den ene af de to væsker, der blandes, er en raffineret, tokoferolholdig triglyceridolie, sådom sojaolie, og den anden af de to væsker, der blandes, er syrnet, eventuelt usyrnet fløde, ikke mindst i betragtning af, at det, der er anført i informationsbladet på side 4, venstre spalte, 1. hele afsnit, kan forstås således, at brugen sojaolie ved fremstillingen af »Bregott« var en nydannelse

på informationsbladets udgivelsestidspunkt - december 1976 - lidt

over et år inden nærværende patentansøgnings prioritetsdag den 25. januar 1978, og at det er tvivlsomt, om anvendelsen af et bestemt materiale - her sojaolie - eller i det mindste andre dele

af den gruppe materialer, til hvilken sojaolie hører, i blandinger, hvis bestanddele sammenblandes under anvendelse af et

statisk blandeorgan, kan nå at blive kendt, specielt almindelig kendt, i løbet af lidt over et år, og dermed om anvendelsen af statiske mixere ved fremstillingen af sådanne blandinger kan nå at

blive kendt, specielt almindelig kendt, i løbet af dette tidsrum.'

I det sidste af de to her lige anførte citater har vi anført »kendt, specielt almindeligt kendt« det vil sige, at vi har forholdt på helt korrekt vis i forhold til patentloven, par. 2, stk. 1 ved at anføre »kendt« som det principale anbringende og »almindeligt kendt« som et subsidiært anbringende. Vi har ikke begået den fundamentale fejl, der består i, at på en eller anden måde anføre »kendt« og »almindeligt kendt«, således at disse størrelser med blot et mindstemål af rimelighed kunne læses som værende anført som sidestillede størrelser, hvilket kunne have banet vejen for indsigerens anbringende: »mere eller mindre kendt«, hvilket rent begrebsmæssigt vil sige, at indsigeren her i det mindste antyder, at vi operer på et eneste kendthedsplan på en sådan måde, at vi gør kendthed til et relativt begreb, hvilket uden form tvivl er i direkte modstrid patentlovens bogstav og ånd på dette punkt. I modsætning hertil går vi rent begrebsmæssigt helt korrekt til værks, idet vi under anvendelse af læren om »genera et species« anfører »kendt« og »almindeligt kendt« på en sådan måde, at det for den i den her aktuelle henseende formelt kyndige uden nogen form for tvivl er umiddelbart og helt indlysende, at for os er »kendt« anbragt på det øverste kendthedsplan - hvor en størrelse befinder sig eller også ikke befinder sig - og »almindeligt kendt« på et kendthedsplan under det øverste kendthedsplan, i hvilket lavere kendthedsplan der kan forekomme specielle eksempler (»species«) på den generelt kendt størrelse (»genus«) i det øverste kendthedsplan, hvilket indebærer, at vi opererer med kendt som et absolut begreb, og at vi dermed er fuldt og helt er i overensstemmelse patentlovens bogstav og ånd på dette punkt.

Ved anvendelse af det her anførte på det foreliggende konkrete tilfælde er »kendt« et spørgsmål om, der i det hele taget findes et kendt eksempel på anvendelsen af det her aktuelle blandingsorgan til blanding af fløde og en anden væske af vilkårlig art og dermed med en vilkårlig grad af beslægtethed med fløde - jævnfør den ikke fremhævede del af den her ovenfor givne citat fra vor imødegåelse af indsigelsesbegrundelsen - og »almindeligt kendt« et spørgsmål om, der findes et eller flere kendte eksempler på anvendelsen af det her aktuelle blandingsorgan ved blanding af fløde og en anden væske, hvor en anden væske er olie, i mejeriindustrien, hvorefter der på et, eventuelt flere dybere liggende kendthedsplaner for eksempel kan findes et eller flere kendte eksempler, i hvilke anvendelsen er yderligere specialiseret ved præciserende angivelser, såsom at anvendelse finder sted ved fremstilling af et smørlignende madfedt, eller at olien er en spiseolie, der atter kan være specialiseret ved en angivelse af, at spiseolien er bestemt spiseolie, for eksempel sojaolie.

(For god ordens skyld bemærker vi antydningsvis, at det subsidiære anbringende »almindeligt kendt« er anført af hensyn til en (eventuel) bedømmelse af, om det ansøgte adskiller sig væsentligt fra det kendte. Indsigeren kan have haft dette hensyn i tankerne, når indsigeren i det har ovenfor givne citat fra indsigelsesbegrundelsen anfører: »Det må derfor betragtes som yderst nærliggende at anvende en sådan mixer i det anlæg, der er beskrevet i Pasilac's informationsblad, hvis blandingen af fløde og olie ønskes fremmet«, idet det i begyndelsen af dette citat fra indsigelsesbegrundelsen om mixeren er anført, at den er almindeligt kendt, ledsaget af en angivelse af, hvor og til hvad mixeren anvendes.)

Vi skal derfor anmode Direktoratet om i enhver henseende se bort fra det, der er anført af indsigeren i supplementet til indsigelsen, side 3, fjerde hele afsnit, første sætning, ved den behandling, der fører til afgørelse af indsigelsen.

Gruppe 6

I supplementet til indsigelsen, side 3, fjerde hele afsnit, anden og sidste sætning anfører indsigeren: »Tilsvarende er det også ligegyldigt, om apparatet ifølge den kendte teknik indeholder nogle dele, der er »obligatoriske« elementer og andre dele, der er »fakultative« elementer og ikke blot udelukkende obligatoriske dele'.

Udgangspunktet for det her lige citerede ses at være det, der er anført i vor imødegåelse af indsigelse fremsendt vedlagt vor nævnte skrivelse af 15. februar 1989, side 11, andet hele afsnit til side 12, linie 1.

Vi finder ikke, at det på dette sted i vor imødegåelse af indsigelsen rejste spørgsmål om den måde, på hvilken den der anførte sammenligning bør foretages, på nogen måde kan betegnes som ligegyldigt, eftersom vi har rejst dette spørgsmål, idet det er en ubetinget selvfølge, at hvis vi havde fundet dette spørgsmål ligegyldigt, havde vi ikke rejst det.

Vi skal derfor anmode Direktoratet om at tage stilling til det rejste spørgsmål om, på hvilken den der anførte sammenligning bør foretages uden at tage hensyn til indsigerens påstand om, at dette spørgsmål om sammenligningens udførselsmåde er ligegyldigt, ved den behandling, der fører til afgørelse af indsigelsen.'

Patentdirektoratet afslog ved skrivelse af 8. maj 1991 ansøgningen med følgende begrundelse

»1. I forbindelse med behandlingen af patentansøgning nr. 4133/66 har Patentankenævnet i afgørelse af 18 maj 1972 bl.a. udtalt følgende

»Med hensyn til det i ansøgningen omhandlede apparat bemærkes, at det i alt væsentligt er karakteriseret ved den ønskede funktion og ikke ved konstruktive egenskaber. Selv om der i og for sig ikke er noget principielt til hinder for, at et apparat til anvendelse ved udøvelse af en bestemt fremgangsmåde karakteriseres ved enkelthedernes funktion, må en sådan karakteristik imidlertid medføre, at apparatet er underkastet samme begrænsning med hensyn til patenterbarhed, som måtte være gældende for den pågældende fremgangsmåde i medfør af førnævnte bestemmelse i patentloven«.

2. Denne udtalelse er primært rettet på ansøgninger vedrørende fremstilling af næringsmidler, hvor apparater til dette formål kunne patenteres, medens de tilsvarende fremgangsmåder ved en undtagelsesbestemmelse (patentlovens kapitel 11, pkt. 1, stk. 2) var udelukket fra adgang til patent, og udtalelsen har, siden den fremkom, været lagt til grund for Patentdirektoratets praksis ved administrationen af denne undtagelsesbestemmelse.

Udtalelsen er baseret på den logiske betragtning, at patentkrav, som formelt er rettet på et apparat, i realiteten vedrører fremgangsmåden ved apparatets anvendelse i det omfang, apparatets dele er karakteriseret ved deres funktion.

Til belysning heraf kan vi eksempelvis anføre, at en beholder ikke kan anses for ny, blot fordi den betegnes som »gæringskar«, hvis en olietank af samme konstruktive udformning er kendt, og at en kendt sammenkobling og montering af rør og pumper ikke kan tilføres nyhed ved at blive betegnet som »transportorganer for hydrogeneret fiskeolie«.

En ny konstruktiv udformning af et apparat til fremstilling af næringsmidler karakteriseret i patentkravene ved angivelse af de konstruktive enkeltheder, kan altså være patenterbar, selv om patentbegrundelsen alene er baseret på, at apparatet derved bliver særlig anvendeligt til fremstilling af et næringsmiddel.

Modsat kan en konstruktiv udformning, ved hvilken det nye kun er karakteriseret ved angivelse af funktionen, ganske vist bidrage til opfindelsens opfindelseshøjde. Dette bidrag til opfindelseshøjden vedrører imidlertid ikke apparatet, men derimod den fremgangsmåde, som udøves ved apparatets anvendelse, og der er derfor ikke tale om et bidrag til opfindelsens patenterbarhed, hvis fremgangsmåden som følge af en undtagelsesbestemmelse ikke er patenterbar, uanset dens opfindelseshøjde.

Eksempelvis er blandingsorganet (10) i nærværende ansøgnings krav 1 nu karakteriseret ved, at dets konstruktion er således, at det (underforstået: under passende driftsbetingelser) er muligt at opnå en nærmere angivet virkning eller funktion.

Her er det altså ikke alene den ønskede funktion, der anvendes som karakteristik af den pågældende apparatdel, men der stilles herudover - som en del af karakteristikken - betingelser for, hvorledes den ved apparatets anvendelse udøvede fremgangsmåde skal gennemføres.

3. Af ovenstående redegørelse følger, at de argumenter, De har baseret på karakteristikken af dette blandeorgan, udelukkende vedrører opfindelseshøjden af den fremgangsmåde, som på grund af undtagelsesbestemmelsen under ingen omstændigheder er patenterbar.

Det samme gælder naturligvis alle øvrige argumenter, som er baseret på kravenes funktionelle angivelser, herunder angivelserne af, hvad diverse beholdere, rørledninger m.m. indeholder under driften.

4. Bedømmelsen af apparatets patenterbarhed må derfor udelukkende baseres på, om der i patentkravene findes rent konstruktive angivelser, som karakteriserer et apparat, der væsentligt adskiller sig fra kendt teknik.

5. Ved rent konstruktive angivelser karakteriserer patentkravene slet og ret det, der er vist på tegningen, og patenterbarheden afhænger derfor alene af, om den på tegningen viste sammenstilling af kendte apparatdele adskiller sig væsentligt fra kendt teknik.

Som det fremgår af indsigerens brev af 16 maj 1988 og 14 jul 1988, er den i fig. 1 viste konstruktive udformning - bortset fra varmeveksleren (3) og blandeorganet (10) - kendt fra Pasilacs informationsblad nr. 3 fra 1976.

Anvendelsen af et blandeapparat i rørledningen efter sammenføringspunktet for to bestanddele, der ønskes blandet, må anses for nærliggende i forbindelse med den viste apparatkonstruktion og er i øvrigt i princippet kendt fra det ved indsigelsen fremdragne danske fremlæggelsesskrift nr. 133074.

Dette fremlæggelsesskrift viser i øvrigt også samme sammenkobling af apparatdele som nærværende ansøgnings fig. 1 - kun med undtagelse af varmeveksleren (3)

I forbindelse hermed bemærker vi, at vi ikke forstår hensigten med Deres skarpe skelnen mellem obligatoriske og fakultative elementer side 10-11 i Deres imødegåelse af 16 feb 1989, eftersom patentlovens definition af kendt teknik omfatter alt, hvad der er blevet almindeligt tilgængeligt gennem skrift m.m. og således også omfatter angivelser af fakultative elementer.

Som nævnt fremgår anvendelsen af en varmeveksler til afkøling af fløden ikke af de ovenfor omtalte publikationer, men da der blot er tale om en inden for mejeriteknikken almindeligt kendt foranstaltning, mener vi ikke, at der ligger noget patenterbart heri.

Den i nærværende ansøgnings fig. 2 viste specielle udformning af blandeorganet er ikke påvist at være kendt før ansøgningens indleveringsdag, idet den af indsigeren fremsendte brochure er udgivet senere. Vi mener dog ikke, at der er tale om en konstruktiv udformning, der adskiller sig væsentligt fra den på daværende tidspunkt almindeligt anvendte kendte teknik, hvilket De i øvrigt også har bekræftet i Deres imødegåelse af 16 feb 1989, side 5-6.

6. Vi mener derfor ikke, at nærværende ansøgnings tegning viser et apparat, der konstruktivt adskiller sig væsentligt fra de to apparater, som kendes fra de af indsigeren fremsendte publikationer. Af ovennævnte grunde følger heraf, at heller ikke patentkravene angår en opfinderisk ejendommelig apparatkonstruktion. Desuden mener vi, at den i patentkravene indirekte angivne anvendelse af apparatet ikke kan patenteres, da dette ville stride mod patentlovens forbud mod patentering af fremgangsmåder ved tilvirkning af næringsmidler.

Ansøgningen indeholder derfor intet patenterbart.'

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 27 juni 1991 indbragt for Patentankenævntet.

Som foreløbig begrundelse anførtes følgende

»Det kan dog som foreløbig begrundelse anføres, at vi er uforstående over for begrundelsen for afslaget, da ansøgningen tidligere er blevet godkendt til fremlæggelse på grundlag af apparatkrav, som efter indsigelse er blevet uddybet, uden at de efter vor opfattelse adskiller sig på en sådan måde fra de tidligere godkendte apparatkrav, at de kan afvises, fordi de nu ifølge Patentdirektoratets afslagsskrivelse kan opfattes som beskrivende en fremgangsmåde til fremstilling af et næringsmiddel.«

I skrivelse af 25. september 1991 har klageren nedlagt påstand om, at Patentdirektoratets afgørelse omstødes, og at ansøgningen returneres til Direktoratet til fornyet behandling på grundlag af følgende nye principale patentkrav

»1. Apparat til kontinuerlig fremstilling af et smørlignende madfedt af fra komælk adskilt fløde og raffineret, tokiferolholdig triglyceridolie, hvilket apparat omfatter en kontinuerlig smørmaskine (5) af Fritz-typen, en silotank (4, 7) til fløden og en forrådsbeholder (12) til olien, idet en rørledning (9) ved den ene ende er forbundet med silotanken (4, 7) og ved den anden ende er forbundet med indløbet til smørmaskinens (5) kærnecylinder, kendetegnet ved, at forrådsbeholderen (12) er koblet til et doseringsorgan (13), som udmunder i rørledningen (9) ved et iblandingssted (14) i denne mellem silotanken (4, 7) og smørmaskinens (5) kærnecylinder, samt at et blandingsorgan (10) er indsat mellem nævnte iblandingssted (14) og rørledningens (9) indløb til smørmaskinens kærnecylinder.

2. Apparat ifølge krav 1, kendetegnet ved, at blandingsorganet (10) består af et rørstykke (15) indeholdende turbulensskabende ledeflader (16).

3. Apparat ifølge krav 1, kendetegnet ved, at blandingsorganet (10) består af filtervægge anbragt i et rør.«

Klageren har bl. a. anført

»...... Det fremgår af den anførte ankenævnskendelse af den 18. maj 1972, der vedlægges som bilag, at Patentankenævnet har udtalt sig som citeret i afslagsskrivelsen af den 8. maj 1991, der ligeledes vedlægges som bilag, men at sagen derefter er returneret til fornyet behandling i Patentdirektoratet, så den pågældende ansøger kunne få lejlighed til at omformulere ansøgningen.

Ansøgeren af nærværende patentansøgning synes, at det er en væsentlig mangel, at Patentdirektoratet ikke i afslagsskrivelsen af den 8. maj 1991 har nævnt, at afgørelsen blev returneret til fornyet behandling, og at der ikke forud for afslaget er fremkommet en betænkning, hvori der er redegjort for den omhandlede ankenævnsafgørelse, så det har været muligt for ansøgeren at imødegå et således varslet afslag for eksempel ved indlevering af rettede krav.....

Yderligere bemærkninger.

Ifølge ansøgerens opfattelse har det under de tidligere gældende danske patentlove været tilladt at opstille patentkrav på særlige apparater til levnedsmiddelindustrien. Det tidligere forbud mod patent på fremgangsmåder til fremstilling af levnedsmidler samt på levnedsmidler i sig selv er jo næppe blevet tolket på den måde, at alle apparater, som kan anvendes i levnedsmiddelindustrien, eller som specielt var konstrueret til brug i denne industri, var udelukket fra patentbeskyttelse. Der findes således en lang række patenter på malkemaskiner, bageovne og så videre, hvis formål er anvendelse ved tilberedning af levnedsmidler.

Apparatet ifølge den foreliggende opfindelse er også beregnet til anvendelse ved fremstilling af et specielt levnedsmiddelprodukt, men dette levnedsmiddelprodukt kan faktisk fremstilles på anden måde end ved en kontinuerlig fremstilling under udnyttelse af et apparat med en teknisk udformning, som er beskrevet i ansøgningen og er bragt til udtryk gennem det vedlagte principale krav 1. I dette krav angives alene udgangsmaterialet for produktet og de komponenter, som udnyttes ved kendte apparater for fremstilling af dette produkt. I det nye principale krav 1 findes ingen funktionsmæssige angivelser, og samtlige egenskaber, som angives i såvel den indledende del som i den kendetegnende del af kravet, er angivet som apparatkomponenter, komponenternes anbringelse og deres funktion.

Der findes der ikke et eneste ord, som beskriver en fremgangsmåde til fremstilling af levnedsmidler. Det fremdragne modholdsmateriale viser heller ikke et sådant apparat.

Ansøgeren har derfor den opfattelse, at der ved det nye principale krav 1 er sket en sådan omformulering, som i den ovenfor anførte udtalelse af den 18 maj 1972 fra Patentankenævnte blev muliggjort ved returnering af den dengang omhandlede patentansøgning til fornyet behandling i Patentdirektoratet.

Principale krav.

Den indledende del af det nye principale krav 1 er i realiteten uændret i forhold til det fremlagte krav 1, idet den eneste forskel er, at henvisningsbetegnelsen for silotanken er udvidet til 4, 7, da også balancebeholderen (7) indgår som en del af silotanken (4).

Den kendetegnende del af det nye principale krav 1 er fremkommet ved en omarbejdelse af den tilsvarende del af det fremlagte krav 1, idet angivelser, der kunne opfattes som fremgangsmådeagtige eller utilstrækkeligt præciserede over for kendt teknik, nu er ændret på en sådan måde, at den kendetegnende del alene angiver komponenter, disses anbringelse og deres funktion.

De nye principale krav 2 og 3 er uændrede i forhold til de fremlagte krav 2 henholdsvis 3.

Det kan erklæres, at der ved den anførte omarbejdelse af krav 1 ikke er føjet nyt til ansøgningen i saglig henseende, og til kontrol heraf vedlægges en kopi af vort manuskript til omarbejdelsen, hvilket manuskript foreligger som håndskrevne rettelser til det fremlagte krav 1 i DK 152245 B .....«

Indsigeren har i skrivelse af 29. januar 1992 fremført følgende bemærkninger til klagerens ankebegrundelse

»Indledningsvis skal jeg konstatere, at klagen ikke synes at være rettet mod Patentdirektoratets afgørelse med hensyn til opfindelsens manglende patenterbarhed set på baggrund af indsigelsen. Jeg har derfor heller ikke nogle bemærkninger til klagen bortset fra, at jeg må konstatere, at der foreslås et sæt nye krav, som i princippet indebærer en udvidelse af beskyttelsesomfanget i strid med Patentlovens § 19, stk. 2.

I krav 1 ifølge fremlæggelsesskriftet var der inden for de sidste tre linier anført, at blandingsorganet (10) skulle være indsat imellem rørledningen (9) og indløbet til smørmaskinens kærnecylinder. I det nye krav 1 kan blandingsorganet være placeret på et hvilket som helst sted imellem iblandingsstedet (14) og rørledningens indløb, hvilket vil sige, at det kan være placeret foran f.eks. en pumpe, der er anbragt i rørledningen (9). I praksis vil dette ganske vist nok ikke komme på tale.

Ifølge de nye principale patentkrav angår opfindelsen et apparat til kontinuerlig fremstilling af et smørlignende madfedt af fra komælk adskilt fløde og raffineret, tokoferolholdig triglyceridolie, hvilket apparat omfatter en kontinuerlig smørmaskine (5) af Fritz-typen, en silotank (4, 7) til fløden og en forrådsbeholder (12) til olien, idet en rørledning (9) ved den ene ende er forbundet med indløbet til smørmaskinens (5) kærnecylinder.

Dette apparat er ifølge krav 1 er ejendommeligt ved, at

a) forrådsbeholderen (12) er koblet til et doseringsorgan (13), som udmunder i rørledningen (9) ved et iblandingssted (14) i denne mellem silotanken (4, 7) og smørmaskinens (5) kærnecylinder, samt

b) at et blandingsorgan (10) er indsat mellem nævnte iblandingssted (14) og rørledningens (9) indløb til smørmaskinens kærnecylinder.

Herved opnås antagelig det samme som nævnt i fremlæggelsesskriftet side 2, nemlig at det er muligt at fremstille det nævnte smørfedt ved hjælp af en kontinuerligt arbejdende smørmaskine af Fritz-typen, uden at gøre indgreb i selve smørmaskinen.

Med hensyn til den nævnte olie kan denne ifølge side 4, linie 6 være sojaolie.

Som nævnt i min indsigelsesbegrundelse af 14. juli 1988 kendes der fra Pasilac's informationsblad nr. 3 fra 1976, hvoraf der er vedlagt kopi af hele bladet, et apparat til fremstilling af et smørlignende madfedt af typen »Bregott« af fløde og sojaolie. Dette apparat omfatter en kontinuerlig smørmaskine (7), en silotank (3) til fløden og en forrådsbeholder (4) til olien, idet en rørledning ved den ene ende er forbundet med silotanken (3) og ved den anden ende er forbundet med indløbet til smørmaskinen (7) altsammen fuldstændigt i overensstemmelse med indledningen til krav 1 i fremlæggelsesskriftet nr. 152245. Derudover har aparatet ifølge Pasilac's informationsblad et doseringsorgan (5), der er anbragt, så at det injicerer olie fra forrådsbeholderen (4) i rørledningen ved et iblandingssted i denne fuldstændigt i overensstemmelse med ovennævnte ejendommelige træk a). Herved opnås der netop ligesom ved hjælp af apparatet ifølge fremlæggelsesskriftet, at det er muligt at fremstille smørfedt ved hjælp af en kontinuerligt arbejdende smørmaskine uden at gøre indgreb i selve maskinen.

Med hensyn til ovennævnte træk b) angår dette et blandingsorgan til yderligere blanding af fløden og olien. Dette blandingsorgan er i den nærmere beskrevne udførelsesform, som er vist i skriftets fig. 2, fuldstændigt magen til den mixer, som sælges af Pasilac under typen Statisk Mixer Type TPX, jf. vedlagte brochureblad fra 1986. En sådan mixer har været på indsigerens normale produktions- og salgsprogram helt tilbage fra 1974, altså før den foreliggende patentansøgnings prioritetsdato, den 25. januar 1978. En kopi af indsigerens tegning nr. 145162 fra 2. august 1974 er vedlagt.

Inden for mejeriindustrien har en sådan mixer været almindeligt kendt til anvendelse til blanding af væsker, heriblandt også væsker som omfatter fløde. Det må derfor betragtes som yderst nærliggende, at anvende en sådan mixer i det anlæg, der er beskrevet i Pasilac's informationsblad nr. 3 fra 1976, hvis blandingen af fløde og olie ønskes fremmet.

I min indsigelsesbegrundelse af 14. juli 1988, henvises der også til dansk fremlæggelsesskrift nr. 133074, hvoraf der vedlægges kopi. Fra dette skrift kendes et anlæg, hvori syrnet og usyrnet fløde fra hver sin beholder henholdsvis (8) og (1) føres sammen før en pumpe (4) i en ledning (5), som fører fra beholderen med syrnet fløde til en kontinuerligt smørmaskine. I denne ledning findes der også et blandeapparat (6).

Som nævnt i mit brev af 8. maj 1989 produceres smør som bekendt ud fra fløde, som kan være syrnet eller usyrnet. Ud over at gennemgå en eventuel syrningsproces vil fløden normalt inden udkærning til smør gennemgå en tempereringsproces med henblik på at opnå en ønsket fedtkrystallisation, der kan betinge den ønskede smørkonsistens. Flødetempererings- eller flødebehandlingsteknikken medfører, at fløden opbevares ved forudbestemte temperaturer og forudbestemte tider. Gennemførelsen af en flødebehandling kan kræve såvel opvarmning som afkøling af fløden. Det udstyr, der anvendes hertil, varierer fra produktionssted til produktionssted, men væsentligst fra land til land.

I informationsbladet er dette forhold omtalt i tredje og fjerde afsnit. For fagmanden vil illustrationens angivelse af en »Cream Tank« betyde, at der her er tale om et flødebehandlingsanlæg, som det, der traditionelt benyttes i læserens område uanset, om der produceres syrnet eller usyrnet fløde, om behandlingen foretages i silotanke, i flødesyrningstanke eller på en helt tredie måde.

I fremlæggelsesskriftets krav 1 anvendes der en silotank (4) til fløde, og i informationsbladet anvendes der på tilsvarende sted en flødetank (1). Begge tanke har til formål at aflevere samme flødeprodukt til det efterfølgende rørsystem. I den foreliggende situation må det være funktionen af tanken, der har betydning, og ikke hvilket navn tanken har fået. Tanken i informationsbladet kunne lige så godt kaldes en buffertank eller krystallisationstank. Formålet med denne tank er som nævnt at give flødens fedt (syrnet eller usyrnet) tid til at udkrystallisere i tilstrækkelig grad. For selve den foreliggende proces er det fuldstændigt ligegyldigt, om denne krystallation sker i en silotank eller i en flødetank.

I fremlæggelsesskriftet syrnes fløden i flødesyrningstanken (1) og pumpes til silotanken (4) via en varmeveksler (3), hvor den nedkøles til krystallisationstemperaturen. I silotanken (4) foregår derefter den endelige krystallisation.

I informationsbladet sker både syrningen og kølingen, og den endelige krystallisation i flødetanken (1).

Det er derfor samme produkt eller råvarer, der ledes ud i ledningssystemet i de to apparater med henblik på her at blive blandet sammen med olien.

Der kan således ikke herske nogen tvivl om, at informationsbladet viser et apparat, som er i fuldstændig overensstemmelse med indledningen til krav 1 i fremlæggelsesskriftet og derudover også har det ifølge fremlæggelsesskriftet ejendommelige træk a). Den statiske mixer kan anvendes eller ej, men det er almindelig kendt, at anvende en sådan i tilfælde hvor en ønsket blanding ikke er tilfredsstillende.

De principale patentkravs krav 2 angår et blandingsorgan svarende fuldstændig til indsigerens statiske mixer, som har været kendt siden 1974. Dette krav indeholder derfor heller ikke noget patenterbart nyt.

Med hensyn til de principale patentkravs krav 3 kan det her nævnte blandingsorgan heller ikke betragtes som værende nyt på ansøgningstidspunktet.

I henhold til Landbrugsministeriets bekendtgørelse af 25. august 1976, Bekendtgørelse om mejerier m.m. § 17 stk. 1, skal alt apparatur til flødens eller smørrets behandling være af en sådan stand og af en sådan konstruktion, at fremmedlegemer som f.eks. pakninger, pakningsdele, skruer, glas-, metal- eller trædele ikke kan komme i smørret.

Overholdelsen af denne paragraf blev og bliver stadigvæk opnået ved i tilgangsrøret at anbringe en perforeret plade eller en si af rustfrit net på tværs af røret, hvorved eventuelle fremmedlegemer bliver opfanget inden de når ind i smørmaskinen. Som en bivirkning ved passage af denne sianordning, vil der uvægerligt opstå en blanding af flødestrømmen. Det kan derfor ikke betragtes som værende patenterbart, at lade en bivirkning være den primære virkning af en anordning, som er krævet for at overholde gældende love og bekendtgørelser for området.'

Patentankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 12. november 1993.

For ansøgeren mødte civilingeniør Hans Ole Larsen.

For indsigeren mødte civilingeniør Ole Thierry-Carstensen med civilingeniør Bo-Goran Wallin.

Klageren (ansøgeren) henviste til klagebegrundelsens 1. afsnit og anførte, at det materiale, der er fremdraget af indsigeren, ikke omfatter en blandingsindretning. Denne er nødvendig for at opnå en effektiv blanding og dermed for kæringens effektivitet.

Indsigeren har anført, at der ikke er noget patenterbart i at sammenstille kendte elementer.

Ankenævnet skal udtale

I henhold til de af Direktoratet anførte grunde og da det for Ankenævnet anførte ikke findes at kunne føre til andet resultat

bestemmes

Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Grønning-Nielsen. Hans Chr. Thomsen. Finn Grønbæk.

Lars Herborg. Ansgar Sørensen.

Ingen

Apparat til kontinuerlig fremstilling af et smørlignende madfedt fandtes ikke at adskille sig væsentligt fra tidligere kendt teknik.