Registrering af varemærket OLYMPIAL erklæret ugyldig efter indsigelse.

Registrering af varemærket OLYMPIAL erklæret ugyldig efter indsigelse.

År 1994, den 29. juni afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Gulmann)

følgende KENDELSE

i sagen j.nr. V 33/93: Klage fra BOEHRINGER INGELHEIM BACKMITTEL GMbH, Tyskland, v/Patentbureau Chas. Hude over Patentdirektoratets afgørelse af 9. juli 1993 vedr. varemærkeregistrering nr. 8984 1992 efter indsigelsen fra Toms Chokolade A/S, Ballerup.

Den 14. august 1989 indleverede klageren en ansøgning om registrering af varemærket OLYMPIAL (ordmærke) for bagemidler i klasse 30.

Den 4. november 1992 blev registreringen offentliggjort i Dansk Varemærketidende med følgende varefortegnelse: Klasse 30: Halvfabrikata til fremstilling af bageri- og konditorivarer, nemlig færdigblandede ingredienser, især bestående af sakkarose eller dextrose, emulgatorer, stabilisatorer, mineralske stoffer, askorbinsyre, malt, soyaprodukter og enzymer.

Ved skrivelse af 27. november 1992 nedlagde Toms Chokolade A/S i medfør af A varemærkelovens § 23 indsigelse mod registreringens gyldighed.

Som begrundelse for indsigelsen anførtes

»....Indsigelsen sker på baggrund af vort registrerede OLYMPIA reg. nr. VR 00.737 1939.

Anmelders varemærke OLYMPIAL er forveksleligt med vort mærke OLYMPIA, idet der, bortset fra »L« i slutningen af anmelders mærke, er identitet. Yderligere skal det anføres, at anmelders mærke er registreret i klasse 30 for varer inden for bageri- og konditorsektoren, hvilket må betragtes som sammenfaldende med vor varefortegnelse.

På ovennævnte grundlag mener vi således ikke, at endelig registrering bør kunne finde sted....'

I skrivelse af 3. februar 1993 bestred mærkeindehaveren, at de to mærker er forvekslelige og anførte endvidere følgende

»....I følge praksis lægges der vægt på dette forhold, jeg kan henvise til Rigmor Carlsens Varemærker - Registreringspraksis, s. 51, sp. 2 nederst og s. 52. Derudover er det praksis, at bestanddele af varer som de her ansøgte varer ikke anses for ligeartede med selve varen, jfr. U1974.568 FIESTA, hvor det af Sø- og Handelsretten blev statueret, at en sukkerbrødskage med fyld, glasur og pynt ikke kunne anses for ligeartet med korn, mel produkter heraf. Bortset fra, at mærkerne i den omtalte dom var identiske, er sagen efter min opfattelse analog med nærværende, og jeg kan i øvrigt henvise til betænkning vedrørende den gamle varemærkelov s. 109, sp. 1 nederst, hvor problematikken om halvfabrikata og de færdige produkter omtales, og hvor det anføres, at det afgørende dels er forarbejdningsgraden af halvfabrikata, og dels om køberne af slutproduktet med hensyn til varens kvalitet kan antages også at være opmærkesomme på halvfabrikatet.

Da det efter min opfattelse næppe er afgørende for forbrugerens valg af biscuits, bagværk og konditorvarer hvorfra halvfabrikaterne kommer af hensyn til disses kvalitet, skal jeg høfligst henstille, at der ved bedømmelsen af vareartslighed bliver lagt afgørende vægt på de forskellige kundekredse.

På grundlag af det ovenfor anførte henstiller jeg, at indsigelsen afvises, og at registreringen af OLYMPIAL bliver endelig....«

Den 11. februar 1993 erklærede indsiger sig uenig i anmelders argument, hvorefter de varer, indsigers registrering omfatter, ikke skulle være halvfabrikata. Indsiger bemærkede endvidere

»....Vor varefortegnelse i klasse 30 omfatter bl.a. chokolade, karameller, cacao, sukkervarer, honning og sirup. Der er her tale om produkter, der alle i vidt omfang anvendes som halvfabrikata og ingredienser i bageri- og konditorivarer, således som omtalt i anmeldes varefortegnelse.

Endvidere skal særligt bemærkes, at sukkervarer bl.a. omfatter marcipan, som er en yderst anvendt ingrediens i bagerisektoren.

Særligt bagerisektoren er en vigtig aftager til halvfabrikata indenfor det område, vi beskæftiger os med, og som også er omfattet af vort varemærkes varefortegnelse. Der er således en særskilt industrisalgsafdeling her i firmaet, som varetager salget til bagerisektoren.«

I skrivelse af 15. april 1993 udtalte mærkeindehaver bl.a.

»....Det fremgår ikke af varefortegnelsen for indsigermærket VR 737/1939 OLYMPIA, at der er tale om halvfabrikata, som det ansøgte mærke omfatter, og sagen må derfor være analog med U 1974.568 FIESTA som nævnt i mit indlæg af 3. februar 1993. Ifølge denne sag og ifølge praksis anses halvfabrikata og slutprodukter ikke for at være ligeartede.

Jeg gør endvidere gældende, at Direktoratet modholdt indsigermærket under prøvningen, men frafaldt modholdet efter begrænsning af varefortegnelsen til den nuværende formulering, og det må derfor antages, at der før har været taget stilling til problematikken vedrørende vareartslighed.

På dette grundlag henstiller jeg høfligst, at indsigelsen ikke tages til følge....«

Patentdirektoratet traf afgørelse i sagen den 9. juli 1993 og tog indsigelsen til følge med følgende begrundelse

»....I medfør af bestemmelsen i § 15 i varemærkeloven må et varemærke ikke registreres, når der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindele med et ældre varemærke, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne er af samme eller lignende art.

Der er mærkelighed, og det afgørende for, om indsigelsen kan tages til følge er herefter, om der også er vareartslighed.

Det er direktoratets opfattelse, at dette er tilfældet.

I nærværende sag omfatter indsigers registrering produkter, der foruden at være slutprodukter, også kan anvendes som halvfabrikata. Specielt varerne chokolade, kakao, sukkervarer, honning og sirup anvendes som ingredienser i bageri- og konditorivarer. Der forligger derfor vareartslighed med disse produkter. Det er tillige direktoratets mening, at der er vareartslighed med varearterne bagværk og konditorivarer. Mærkerne er herefter forvekslelige.

Den nedlagte indsigelse tages derfor til følge, og registreringen erklæres ugyldig efter bestemmelsen i varemærkelovens § 23....«

Denne afgørelse har klageren, Boehringer Ingelheim Backmittel GmbH v/Patentbureauet Chas. Hude, ved skrivelse af 6. september 1993 indbragt for Patentankenævnet.

Den 4. oktober 1993 har klageren fremsendt samtykkeerklæring fra indsiger og begrænset varefortegnelsen for VR 8984 1992 i overensstemmelse med samtykkeerklæringen, således at der til den offentliggjorte varefortegnelse tilføjedes: »de førnævnte varer kun til anvendelse indenfor bageri- og industrivirksomhed«.

I anledning af klagen har direktoratet ved skrivelse af 7. januar 1993 afgivet følgende udtalelse

»....Direktoratet vil kunne acceptere den i mærkeindehaverens skrivelse af 04 okt. 1993 indeholdte varefortegnelse.

Dersom Ankenævnet tillader, at sagen tilbagesendes til direktoratet til fortsat behandling, vil registreringen - efter at indehaveren af VR 737 1939 har givet samtykke hertil - kunne opretholdes med den begrænsede varefortegnelse....«

Der har ikke været afholdt mundtlig forhandling i sagen.

Ankenævnet skal udtale

Det tiltrædes, at ansøgnigen blev afslået, således som sagen forelå oplyst på tidspunktet for Direktoratets afgørelse.

Under hensyn til den ændrede varefortegnelse og til den nu fremlagte samtykkerklæring fra indehaveren af registrering VR 737 1939 samt under henvisning til det af Direktoratet i skrivelse af 7/1-94 anførte finder Nævnet at kunne tilbagesende sagen til fortsat behandling i Direktoratet.

Herefter

bestemmes

Sagen tilbagesendes til fortsat behandlig i Patentdirektoratet.

Grønning-Nielsen. Hans Chr. Thomsen. S. Gulmann.

Ingen

Ankenævnet tiltrådte, at ansøgningen var afslået af Direktoratet, således som sagen forelå oplyst på tidspunktet for afslaget. Bl.a.

under hensyn til den ændrede varefortegnelse og til en under anken fremsendt samtykkeerklæring tilbagesendtes sagen til Direktoratet til fortsat behandling.