Varemærket TEGAPORE ikke fundet forveksleligt med varemærkerne TENAPUR, TENADOR, TENAPRO og MEVAPOR

Varemærket TEGAPORE ikke fundet forveksleligt med varemærkerne TENAPUR, TENADOR, TENAPRO og MEVAPOR

År 1994, den 11. november afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Warnich-Hansen)

følgende

KENDELSE i sagen j.nr. V 92/91: Klage fra Moelnlycke AB Sverige, v/Internationalt Patent-Bureau over Patentdirektoratets afgørelse af 7. november 1991 af vare mærkeansøgning nr. VA 0744 1990 for Minnesota Mining and Manufacturing Company, USA, v/Patentbureau Budde, Schou & Co. A/S Den 26. januar 1990 indleverede Minnesota Mining and Manufacturing Company, USA, v/Patentbureauet Budde, Schou & Co. en ansøgning om registrering af varemærket TEGAPORE (ordmærke) for bandager til hudsår i klasse 5. Ansøgningen blev den 20. februar 1991 bekendtgjort i Dansk Varemærketidende. Ved skrivelse af 19. april 1991 nedlagde klageren i denne sag, Moelnlycke AB, Sverige, v/Internationalt Patent-Bureau, indsigelse mod registrering af det ansøgte mærke. Som begrundelse for indsigelsen anførtes: »....Som grundlag for indsigelsen skal vi foreløbigt henvise til, at indsigerne her i landet er indehaver af de tidligere registrerede mærker VR 4383 1989 TENAPUR, VR 0787 1987 TENADOR, VR 2526 1987 TENAPRO og VR 3862 1974 MEVAPOR. Det gøres gældende, at en registrering af det ansøgte mærke vil kollidere med indsigernes nævnte mærker....« I skrivelse af 24. juni 1991 fremkom klageren med følgende nærmere begrundelse for indsigelsen: »....Det ansøgte mærke TEGAPORE er begæret registreret for »bandager for hudsår« i klasse 5. Indsigerne er her i landet indehaver af en lang række mærker, der er kombineret med ordet TENA, der ligger forveksleligt nær ved ordet TEGA, der indleder ansøgernes mærke. Indsigerne har således under nr. VR 4383 1989 registreret ordet TENAPUR bl.a. for alle varer i klasse 5. Ordet TENADOR er registeret under VR 0787 1987 bl.a. for »absorberende artikler til hygiejniske formål (ikke indeholdt i andre klasser)» i klasse 5. Ordet TENAPRO er registreret under VR 2526 1987 bl.a. for de ovenfor nævnte absorberende artikler i klasse 5. Det ansøgte mærke søges registeret for varer, der givetvis er omfattet af indsigernes mærke TENAPUR, og varerne må ligeledes antages at være dækket af mærkerne TENADOR og TENAPRO. I hvert fald må der være tale om ligeartede varer. Hvad ligheden mellem mærkerne angår, må vi mene, at den er af en sådan karakter, at de bør anses som forvekslelige. Vi har allerede ovenfor nævnt, at mærkedelene TENA og TEGA ligger hinanden forveksleligt nær. Med hensyn til slutstavelserne, der hos indsigerne er PUR, DOR og PRO, og hos ansøgerne er PORE, er forholdet det, at de ligger hinanden nærmere end man umiddelbart skulle tro. Ansøgernes mærke er et engelsk ord eller dog et ord primært med en engelsk udtale. Endelsen PORE er derfor principielt et enstavelsesord med en nærmest å-agtig udtale af bogstavet O, altså »på.r«. Med denne udtale ligger TEGAPORE meget nær ved mærkerne TENAPUR og TENADOR men lidt længere fra TENAPRO. Visuelt er der også en betydelig lighed mellem mærkerne. Forstavelserne TENA og TEGA ligger tæt på hinanden, og slutstavelsen PORE indledes med bogstavet P, der ligeledes indleder slutstavelserne PUR og PRO i indsigernes mærker TENAPUR og TENAPRO. I slutstavelserne i mærkerne findes der ligeledes det fælles bogstav R. I indsigernes mærke TENADOR indledes slutstavelsen med bogstavet D, men dette ligger tæt på bogstavet P, og mærket ender på bogstaverne OR, der genfindes i slutstavelsen PORE. Vi må derfor være af den opfattelse, at mærkerne bør anses som forvekslelige, og vi anmoder følgelig direktoratet om at afslå det ansøgte mærke.' I skrivelse af 23. august 1991 fremførte ansøgeren følgende imod indsigelsen: »....Der forekommer ikke umiddelbart at kunne statueres mærkelighed mellem mærker som TENAPUR, TENADOR, TENAPRO og det ansøgte mærke TEGAPORE. Det forhold, at forstavelserne i disse mærker i sig selv måtte have en vis lighedsgrad, er ikke tilstrækkeligt til, at mærkerne i deres helhed derved bliver lig hinanden. Såvel indsigerne som ansøgerne har allerede en række varemærker, der indledes henholdsvis med TENA... og TEGA..., og der forligger allerede sameksistens i registeret som følger: VR 4382/89 TENASET over for V 3202/90 TEGASORB (hele klasse 5) (begrænset varefortegnelse i klasse 5) VR 4384/89 TENADEO og VR 4385/89 TENADAPT over for V 4430/83 TEGADERM (begge hele klasse 5) (begrænser varefortegnelse i klasse 5) Ligheden mellem TEGAPORE og TENAPUR, TENADOR og TENAPRO ses på ingen måde at være mere fremtrædende end ligheden mellem TEGASORB/TENASET eller mellem TEGADERM/TENADEO, TENADAPT, hvor indsigerne altså tolererer sameksistens. Indsigerne anfører, at det ansøgte mærke TEGAPORE ud fra en betragtning om forventet engelsk udtale af mærket må antages som et trestavelsesord på samme måde, som indsigernes mærker er det. Ansøgerne må protestere mod denne vurdering. Ansøgermærket har klart fire stavelser TE-GA-PO-RE. Forstavelserne TE-GA opfordrer ikke umiddelbart til en engelsk udtale af mærket, hvorfor det må forventes, at en dansker vil udtale slutstavelsen som det almindelige danske ord »pore«. Der kan derfor ikke konstrueres nogen lydlighed mellem TEGAPORE og TENAPUR. Samlet er det ansøgernes opfattelse, at der hverken foreligger synsmæssig lighed eller lydmæssig lighed, således at mærkelighed ikke kan antage. Følgelig heller ikke forvekslelighed uanset sammenfald i varearter. De af indsigerne fremhævede registreringer VR 787/87 TENADOR og VR 2526/87 TENAPRO dækker kun følgende varefortegnelse i klasse 5: VR 787/87 TENADOR: Hygiejnetrusser, bleindlæg og andre absorberende artikler til hygiejniske formål (ikke indeholdt i andre klasser). VR 2526/87 TENAPRO. Hygiejnetrusser, bleindlæg og andre absorberende artikler til hygiejniske formål og til inkontinente. Efter ansøgers opfattelse er ingen af disse varearter ligeartede med varearten »bandager til hudsår« som omfattet af ansøgningen. Alene derfor må disse to henvisninger afvises som grund for indsigelsen. Sammenfattende er det ansøgernes opfattelse, at den nedlagte indsigelse bør afvises, da der ikke mellem det ansøgte mærke og de anførte indsigermærker foreligger en forvekslingsbegrundende lighed, jfr. igen registerets udvisende med hensyn til sameksistens mellem mærker af samme type for samme parter....' Patentdirektoratet traf afgørelse i sagen den 7. november 1991 og afviste indsigelsen med følgende begrundelse: »....Det skal indledningsvis oplyses, at direktoratet er enig med ansøger i, at danske købere formentlig vil udtale ordet TEGAPORE i fire stavelser, nemlig som TE-GA-PO-RE, uanset at ansøger er en virksomhed beliggende i USA. For så vidt angår VR 4383 1989 ordet TENAPUR omfatter denne registrering alle varer i klasse 5, og der er således kollision. Imidlertid er det direktoratets opfattelse, at der ikke er mærkelighed, når man betragter mærkerne TEGAPORE og TENAPUR i deres helhed. For så vidt angår VR 787 1987 og VR 2526 1987 ordene TENADOR og TENAPRO, er der alene en vis vareartslighed, men da der ikke er mærkelighed, kan mærkerne ikke anses for at være forvekslelige med det ansøgte varemærke. Endelig er der i Deres første skrivelse hertil nævnt en registrering VR 3862 1974 af ordet MEVAPOR. Her er der direkte varekollision, men heller ikke i dette tilfælde er der mærkelighed, hvorfor dette mærke heller ikke anses for forveksleligt med TEGAPORE. Indsigelsen kan herefter ikke tages til følge....« Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 27. december 1991 indbragt for Patentankenævnet. I ankebegrundelse af 25. august 1992 har klageren anført følgende: »....Klagerens påstand er, at det i direktoratets afgørelse omhandlede ansøgte varemærke TEGAPORE er forveksleligt med de tidligere registrerede varemærker TENAPUR, TENADOR, TENAPRO og MEVAPOR, og vi skal i den anledning anføre følgende. I Dansk Varemærketidende den 20. februar 1991 blev det ansøgte mærke bekendtgjort, som det fremgår af vedlagte kopi, bilag 1. På grundlag af de i kopi som bilag 2 viste mærker VR 4383 1989 TENAPUR, VR 0787 TENADOR og VR 2526 1987 TENAPRO og VR 3862 1974 MEVAPOR nedlagde klageren i skrivelse af 19. april 1991 indsigelse mod ansøgningens registrering, jfr. bilag 3. I skrivelse af 24. juni 1991 fremkom klageren med nærmere begrundelse, jfr. bilag 4. I skrivelse af 23. august 1991 indgav ansøgerne svar, der i kopi vedlægges som bilag 5. På dette grundlag traf direktoratet den 7. november 1991 den afgørelse, at indsigelsen ikke kunne tages til følge, med den begrundelse, at der ikke er mærkelighed, jfr. den som bilag 6 vedlagte kopi. Som begrundelse for klagen skal vi anføre, at det fortsat er klagerens opfattelse, at mærkerne i deres helhed ligger hinanden så nær, at de bør anses for forvekslelige. Vi har i vor skrivelse af 24. juni 1991, hvori vi begrunder indsigelsen (bilag 4), gjort rede for den opfattelse, som vi i det hele kan henholde os til. Ansøgerens fuldmægtig anfører nogle eksempler på sameksistens mellem varemærker, der indledes henholdsvis med TENA og TEGA. I denne forbindelse vil vi pege på, at ligheden mellem mærkerne i disse eksempler, så vidt vi kan bedømme, er væsentligt mindre end ligheden mellem klagerens TENA-mærker og det ansøgte mærke TEGAPORE. Hvad angår sameksistensen mellem TENASET og TEGASORB kan vi således konstatere, at den eneste såvel visuelle som auditive lighed mellem disse varemærkers suffikser er, at begge indledes med et S. Herudover har suffikserne i begge mærker et meget klart og forskelligt betydningsmæssigt indhold. På samme måde mener vi, at såvel de visuelle som de lydmæssige forskelle mellem suffikserne i TENADAPT og TEGADERM er store. Også vedrørende TENADEO og TEGADERM er forskellene større end mellem det ansøgte mærke og klagerens mærker. Selv om de to første bogstaver i DEO og DERM er identiske, indeholder DEO indiskutabelt to stavelser, ligesom de betydningsmæssige associationer af DEO (forkortelsen af »deodorant«)ligesom DERM (af »derma«, som er græsk og betyder »hud«) er meget tydelige. I indsigelsesafgørelsen giver direktoratet ansøgeren medhold i, at danske købere formentlig vil udtale ordet TEGAPORE i fire stavelser, nemlig som TE-GA-PO-RE. Vi må imidlertid fastholde, at TEGAPORE udtales med bogstavet E, vil dette bogstav på dansk ikke fremtræde ret tydeligt. Den lydmæssige lighed mellem TEGAPORE og især klagerens mærker TENAPUR, TENADOR og TENAPRO er således - efter vort standpunkt - meget betydelig og må - i kombination med en stor visuel lighed - føre til, at forvekslelighed statueres. Forudsat at slutbogstavet E i TEGAPORE - som det her gøres gældende - ikke udtales, er det fonetisk følgende mærker, der står overfor hinanden: tega'po:r tena'po:r tena'do:r tena'pro Udtalemæssigt er det således kun bogstavet G, der er erstattet med bogstavet N i klagernes mærke TENAPUR. Også TENADOR ligger udtalemæssigt uhyrligt tæt på TEGAPORE på grund af, at udtalen af bogstaverne D og P er meget ens. Dette har Deutsches Patentamt taget hensyn til i en afgørelse af 5. august 1991 i henhold til hvilken den tilsvarende tyske ansøgning TEGAPORE er blevet afslået, grundet klagernes ældre mærke TENADOR. Kopi af afgørelsen, som er blevet anket, vedlægges til orientering (bilag 7). Visuelt er der også betydelig lighed mellem mærkerne. Præfikserne TENA og TEGA ligger tæt på hinanden, og suffikset PORE ligger tæt på såvel PUR som DOR og PRO, idet der stort set er tale om de samme eller lignende bogstaver, der går igen. Hvad angår klagerens mærke MEVAPOR kan det konstateres, at dette mærkes suffiks er kvasiidentisk med det i TEGAPORE, samt at dette i kombination med de fælles vokaler i præfikserne giver markante - især lydmæssige - ligheder. De varer, som omfattes af klagerens mærker TENAPUR og MEVAPOR kolliderer med de varer, som ansøgningen TEGAPORE dækker. Hvad angår vareartslighed mellem de varer, der omfattes af TEGAPORE og de varer, der omfattes af TENADOR og TENAPRO, vil vi understrege, at det ansøgte mærkes varefortegnelse ligesom klagerens nynævnte mærker dækker tekstile varer til hygiejniske formål. Det er indlysende, at klasse 5-varerne »bandager til hygiejniske formål (ikke indeholdt i andre klasser)», som TENADOR og TENAPRO blandt andet dækker, kan blive brugt sammen. En absorberende artikel til hygiejniske formål kan f.eks. være et kompres, som jo tit lægges på et hudsår under en bandage. Vi forstår derfor ikke direktoratets standpunkt i indsigelsesafgørelsen i nærværende sag, hvori det udtales, at mellem de ansøgte varearter og klagerens varearter hvad angår TENADOR og TENAPRO »er der alene en vis vareartslighed«. Ifølge vor opfattelse er vareartsligheden så stor, at varerne er på grænsen til at kollidere. Dette synes også at være de tyske myndigheders konklusion (jfr. bilag 7). Sluttelig bedes bemærket, at omtalte varearter kan være varer, der købes af ganske almindelige forbrugere som selvbetjeningsvarer, f.eks. i Matas. Lighedsbedømmelsen må derfor være mere striks, end hvis det drejede sig om sådanne varer, der først indkøbes efter nøjere overvejelse (f.eks. kapitalvarer) eller med professionel hjælp (medicin). På baggrund af ovenstående gøres - som nævnt - gældende, at ligheden mellem det ansøgte mærke og klagerens mærker er af en sådan art, at de i deres helhed kan anses for forvekslelige. Vi henstiller følgelig, at indsigelsen tages til følge og at ansøgningen afslås.' Efter at sagen havde været stillet i bero på forhandlinger de to parter imellem, indleverede ansøgeren i skrivelse af 15. april 1993 følgende besvarelse af ovennævnte ankebegrundelse: »....Vi skal her fastholde og gentage de argumenter, vi på ansøgernes vegne i sin tid fremførte i besvarelse af den omhandlede indsigelse, vort brev dateret 23. august 1991 og indgående som bilag til klagebegrundelsen dateret 25. august 1992. Vi skal dog her fremkomme med nogle supplerende bemærkninger til spørgsmålet om vareartslighed mellem omfanget af ansøgning VA 744 1990, der kun dækker »bandager for hudsår« i vareklasse 5, og omfanget af de af klagerne påberåbte registreringer VR 787 1987 TENADOR samt VR 2526 1987 TENAPRO. Klagerne anfører på side 5 i klagebegrundelsen, at varearterne »bandager for hudsår« og »absorberende artikler til hygiejniske formål'kan blive brugt sammen, og det forklares, at en absorberende artikel til hygiejniske formål kan være et kompres, som lægges på et hudsår. Efter ansøgernes mening må det her fremhæves, at varearten »absorberende artikler til hygiejniske formål« i de omhandlede to registreringer forekommer i en samlet opremsning, der angår henholdsvis

VR 787 1987, klasse 5: »hygiejnetrusser, bleindlæg og andre absorberende artikler til hygiejniske formål (ikke indeholdt i andre klasser)»,

og

VR 2526 1987, klasse 5: »hygiejnetrusser, menstru ationsbind, bleindlæg og andre absorberende artikler til hygiejniske formål og til inkontinente«.

Efter den sammenhæng, hvor de omhandlede absorberende artikler forekommer i varefortegnelsen, synes disse ikke naturligt at skulle opfattes som bestående af eller kunne være bestående af kompresser til pålæggelse på sår. Det ville være en konstruktion at påstå, at der her var tale om ligeartede varer i relation til bandager til hudsår. Klagerne har også fremhævet VR 3862 1974 MEVAPOR. Denne henvisning er ikke separat kommenteret af ansøgerne i forbindelse med indsigelsessagens behandling, men vi benytter lejligheden til her at fremføre den bemærkning, at der på ingen måde kan statueres mærkelighed mellem MEVAPOR og TEGAPORE, uanset et vist bogstavsammenfald, idet mærkernes indledning er ganske forskellig. Patentdirektoratet har da også truffet den afgørelse, at der i dette tilfælde ikke foreligger mærkelighed, men nok varelighed. På side 4 i klagebegrundelsen henviser klagerne til en af Deutsches Patentamt truffet afgørelse, hvorved ansøgernes tyske ansøgning af TEGAPORE blev afslået baseret på klagernes ældre rettigheder til mærket TENADOR. Udenlandske afgørelser om varemærker kan naturligvis ikke ubetinget lægges til grund ved en dansk afgørelse, da vurdering af såvel mærkelighed som varelighed kan være ganske forskellig fra land til land, og forsåvidt angår mærkeligheden vil en vurdering også være præget af en rent sproglig vurdering af de omhandlede mærker i forhold til nationalsproget i det land, hvor konflikten verserer. Det omhandlede afslag i Tyskland på ansøgernes mærke TEGAPORE er da også, som korrekt citeret af klagerne, anket. Efter oplysninger modtaget den 8. april 1993 er der endnu ingen afgørelse af den verserende appelsag i Tyskland. Med disse bemærkninger henstiller vi, at den verserende klage afvises, således at Patentdirektoratets afgørelse i indsigelsessagen bliver fastholdt, og registrering af ansøgning VA 744 1990 TEGAPORE kan finde sted.' Det er senere oplyst, at den tyske afgørelse er blevet stadfæstet i Ankeinstansen. Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 8. august 1994. For indsigeren (klageren) mødte cand.jur. Ulla Wennermark. Ansøgeren gav ikke møde. Indsigeren henholdt sig til de tidligere indlæg i sagen og fremhævede navnlig forholdet mellem det ansøgte mærke og indsigerens mærke TENADOR. Det anførtes herved, at begge mærker er fantasibetegnelser, hvor det udviskede erindringsbillede har stor betydning, idet der er tale om ganske almindelige forbrugsvarer, der sælges side om side. Selvom om mærkerne ikke er identiske, er der meget stor lighed mellem dem, navnlig da det ansøgte mærke må antages at blive udtalt i tre stavelser, således at det afsluttende »e« er stumt. Endelig anførtes, at dette indsigermærkes varefortegnelse også kan omfatte kompres. Ankenævnet skal udtale: Der findes ikke holdepunkt for at antage, at det ansøgte mærke vil blive udtalt i kun tre stavelser. Under henvisning til det i afgørelsen anførte findes der ikke tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte det af direktoratet udøvede skøn, hvorfor bestemmes: Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Grønning-Nielsen. Hans Chr. Thomsen. Warnich-Hansen.

Ingen

Ankenævnet stadfæstede Patentdirektoratets afgørelse, hvorefter mærket TEGAPORE, bl.a. fordi danske købere formentlig vil udtale ordet i fire stavelser, ikke er forveksleligt med mærkerne TENAPUR, TENADOR, TENAPRO og MEVAPOR