Et pantebrev med en investeringsforening som første kreditor anset som et udlån fra foreningen og i strid med forbuddet mod, at investeringsforeninger yder lån.

Et pantebrev med en investeringsforening som første kreditor anset som et udlån fra foreningen og i strid med forbuddet mod, at investeringsforeninger yder lån.

Advokat A har på vegne af Investeringsforeningen K den 24. juni 1994 klaget over, at Finanstilsynet i skrivelse af 10. juni 1994 (j.nr. 541-0010) har fastholdt en tidligere afgørelse om, at et pantebrev med en investeringsforening som første kreditor er et udlån og dermed i strid med lov om investeringsforeninger § 29, stk. 1.

Sagens omstændigheder

Den 29. september 1986 skrev Finanstilsynet til Danske Investeringsforeningers Fællesrepræsentation og anmodede Fællesrepræsentationen om at meddele samtlige investeringsforeninger følgende

»På baggrund af en række konkrete tilfælde skal tilsynet til fremtidig iagttagelse meddele, at et pantebrev med en investeringsforening som første kreditor er et udlån, hvilket er i strid med lov om investeringsforeninger § 29, stk. 1.«

I fortsættelse af et møde i Finanstilsynet den 30. december 1993, hvor Finanstilsynet havde fastholdt denne afgørelse over for klageren Investeringsforeningen K, har klagerens advokat i skrivelse af 17. januar 1994 anmodet Finanstilsynet om at tage afgørelsen op til ny vurdering. Anmodningen begrundedes med, at det private pantebrevsmarked efter at have været begrænset i en årrække nu var i betydelig udvikling i forbindelse med den konvertering, der som følge af det faldende rentenieveau fandt sted inden for realkreditlån. Som følge af denne konvertering skete der indfrielse af en ikke ubetydelig del af foreningens pantebrevsbeholdning. Da det er et led i foreningens formål at investere midler i pantebreve, agtede foreningen at genplacere indfrielsesbeløb i pantebreve, hvis effektive forrentning sædvanligvis er højere end ved investering i obligationer.

Tilsynets afgørelse fra 1986 betyder imidlertid - skrev advokaten - at da en investeringsforening som følge af afgørelsen ikke kan erhverve et pantebrev med investeringsforeningen som første kreditor, stilles foreningen konkurrencemæssigt dårligere, da de pantebreve, som foreningen ønsker at erhverve, må belastes med stempelbeløb på 1,5% af pantebrevets pålydende to gange. Derved opnår foreningen en dårligere forrentning af den investerede kapital, end hvis foreningen kunne være første kreditor. Efter klagerens opfattelse tvinger investeringsforeningsloven med dens forarbejder ikke Finanstilsynet til den af tilsynet anlagte forståelse af lovens § 29. Til støtte herfor henviste klageren til, at artikel 41 i direktiv 85/611/EØF om investeringsinstitutter - som er den bestemmelse, der ligger til grund for lovens § 29 - taler om forbud mod »at yde kredit eller optræde som garant på tredjemands vegne«. Men at yde kredit er ikke efter klagerens opfattelse synonymt med det at yde lån. At en investeringsforening ikke må yde kredit er blot en præcisering af det »kontantprincip«, som en investeringsforenings virksomhed skal være baseret på, og som eksempelvis fremgår af lovens § 26, hvorefter andele i en investeringsforening kun kan tegnes mod samtidig indbetaling af emissionsprisen, og § 18 om depotselskabets kontrol ved køb og salg af værdipapirer. Endvidere henviste advokaten til, at det følger af lovens § 20, stk. 1, nr. 3, at en investeringsforenings formue kan bestå af tinglyste pantebreve for så vidt de ved erhvervelsen har panteret inden for 80% af ejendommens handelsværdi eller er sikret ved garanti. Disse betingelser kan et pantebrev opfylde, hvad enten pantebrevet erhverves med foreningen som første kreditor eller ifølge transport fra en tidligere kreditor. Endelig henviste advokaten til, at et pantebrevs sikkerhed ikke påvirkes af, hvorvidt pantebrevet erhverves som første kreditor eller ifølge transport.

I den påklagede skrivelse af 10. juni 1994 fastholdt Finanstilsynet den ovenfor citerede afgørelse af 29. september 1986 til Danske Investeringsforeningers Fællesrepræsentation.

I klageskrivelsen og i en supplerende skrivelse af 9. september 1994 har klageren i det væsentlige fremført, hvad der er fremført over for Finanstilsynet. Herudover har klageren anført, at uanset om en investeringsforening er første kreditor på et pantebrev eller kreditor ifølge transport, har besiddelsen af pantebrevet karakter af udlån til pantedebitor. Det afgørende ved investering i pantebreve må være den sikkerhed, hvormed medlemmernes midler placeres. De placeringsbegrænsninger, der er anført i lovens § 20, stk. 1, nr. 3, som depotselskabet skal påse overholdt, kan påses overholdt, uanset om pantebrevet er udstedt til investeringsforeningen eller er tiltransporteret foreningen. At der i § 20, stk. 1, nr. 3, står, at pantebreve »ved erhvervelsen« skal have panteret inden for 80% af ejendommens handelsværdi, har efter klagerens opfattelse alene til formål at præcisere, at betingelsen om panteret inden for 80 % skal være opfyldt på dette tidspunkt uafhængigt af, hvornår eller til hvem pantebrevet er udstedt. Klageren har endvidere oplyst, at situationen typisk vil være den,

»...at en ejendomsformidler i forbindelse med et salg eller en omprioritering af en ejendom eller en pantebrevsformidler retter en forespørgsel til Investeringsforeningen K om, hvorvidt et pantebrev kan aftages og på hvilke nærmere vilkår. Opnås der enighed herom, udfærdiger formidleren pantebrevet i overensstemmelse hermed.«

I en udtalelse om sagen af 10. august 1994 har Finanstilsynet fastholdt afgørelsen og med henvisning til den af klageren omtalte typiske situation udtalt

»Tilsynet finder, at den således beskrevne situation netop er kendetegnet ved, at der udstedes et pantebrev, idet mellemkomsten af en ejendoms- eller pantebrevsformidler ikke ændrer ved det forhold, at der umiddelbart etableres et skyldforhold mellem foreningen som kreditor og pantebrevets udsteder som debitor, hvorved der bliver tale om et udlån som omhandlet i lovens § 29, stk. 1.

Såfremt tilsynet anlagde en anden fortolkning af nævnte bestemmelse, ville det i øvrigt bl.a. have den konsekvens, at investeringsforeninger kunne yde lån til foreningens medlemmer mod sikkerhed i pantebreve udstedt i de respektive medlemmers faste ejendom. Hvilket selvsagt ligger uden for det, der er formålet med en investeringsforening.

Advokaten anfører... at artikel 41 i direktiv 85/611/EØF om investeringsinstitutter alene indeholder et forbud for investeringsinstitutter mod at yde kredit eller optræde som garant på tredjemands vegne. På denne baggrund finder advokaten, at implementeringen af nævnte artikel i investeringsforeningslovens § 29, stk. 1 som »yde lån« ikke kan lægges til grund ved fortolkningen af lovens § 20, stk. 1, nr. 3.

Tilsynet kan ikke tiltræde dette anbringende.

Grundlaget for 1982-loven om investeringsforeninger var det udkast til lov om investeringsforeninger, som udarbejdedes af et af handelsministeren i oktober 1976 nedsat udvalg, jf. den af udvalget i november 1981 afgivne betænkning nr. 942. Lovudkastet og den efterfølgende lov tilgodeså samtidig kravene i et af EU-Kommissionen den 29. april 1976 fremlagt forslag til et direktiv om samordning af tilsynslovgivningen vedrørende institutter for kollektiv investering i værdipapirer.

Dette direktivforslag blev i 1985 vedtaget som direktiv 85/611/EØF, og efterfølgende ændret ved Rådets direktiv 88/220/EØF.

Med henblik på at tilpasse dansk lovgivning hertil ændredes lov om investeringsforeninger ved lov nr. 157 af 15. marts 1989. Det bemærkes i denne forbindelse, at der ved denne lovrevision ikke fandtes grundlag for at ændre bestemmelserne om udlån. Den i bekendtgørelse nr. 85 af 12. februar 1990 af lov om investeringsforeninger i § 29 optagne bestemmelse om udlån har således været gældende siden lovens vedtagelse i 1982.

Tilsynet skal yderligere henvise til, at der i direktivets artikel 1, stk. 7 er indeholdt en adgang for medlemsstaterne til på investeringsinstitutområdet at fastsætte strengere bestemmelser end fastsat i bl. a. direktivets artikel 41. Det skal dog i denne forbindelse bemærkes, at det i nævnte artikel anvendte ordvalg »yde kredit« i direktiv-sammenhæng traditionelt skal opfattes bredt og derfor omfatter udlån generelt.

I skrivelsen af (24.) juni 1994 til Erhvervsankenævnet anfører advokaten endvidere, at de bestemmelser i investeringsforeningsloven, som regulerer depotselskabets kontrol af en investeringsforenings virksomhed, lige fuldt kan iagttages af depotselskabet, hvad enten der er tale om et pantebrev, der er udstedt med investeringsforeningen som første kreditor, eller er tiltransporteret investeringsforeningen.

Efter tilsynets opfattelse underbygger ordlyden af nævnte bestemmelser i sig selv netop, at udstedelse af et pantebrev med en investeringsforening som første kreditor, ikke er en (tilladt) investeringsforeningsaktivitet, henset til anvendelse af af ordene »køb« og »salg« af værdipapirer, jf. således f. eks. depotselskabets pligter ifølge lovens § 31, stk. 2.'

Finanstilsynet har i en supplerende udtalelse af 29. september 1994 udtalt, at tilsynet ved fortolkningen af »udlån« i § 29 i lov om investeringsforeninger lægger vægt på, om der ved en aftale umiddelbart etableres et skyldforhold. Et sådant skyldforhold foreligger efter tilsynets opfattelse, hvor lånevilkårene fastlægges ved aftale direkte mellem kreditor og debitor, hvilket vil være tilfældet, hvor en investeringsforening er første kreditor på et pantebrev. Det ligger iøvrigt uden for begrebet »investeringsvirksomhed« at medvirke til udstedelsen af sådanne værdipapirer, der ifølge lov om investeringsforeninger kan indgå i foreningens formue. Tilsynets praksis er - understreger tilsynet - nøje indarbejdet i henhold til tilsynets afgørelse fra 1986, og der har siden dengang været en række forespørgsler om emnet.

Finanstilsynets udtalelse af 29. september 1994 har været forelagt klageren, der den 17. oktober 1994 har meddelt, at udtalelsen ikke giver klageren anledning til at fremkomme med yderligere indlæg.

Ankenævnet udtaler

Efter lov om investeringsforeninger § 29, stk 1, må en investeringsforening ikke yde lån. Udstedelse af et pantebrev med en investeringsforening som kreditor indeholder en aftale om et lån fra investeringsforeningen til pantebrevets udsteder. Ankenævnet finder, at en sådan aftale vil være i strid med forbuddet i lovens § 29, stk. 1. Denne bestemmelse kan ikke anses for at stride mod den bagved liggende EF-regulering, jf. det ovenfor nævnte direktivs art. 54 og art. 1, stk. 7. Ankenævnet kan derfor tiltræde, at Finanstilsynet har fastholdt sin udtalelse af 29. september 1986.

Ankenævnet stadfæster herefter den påklagede afgørelse.

Ingen

Et pantebrev med en investeringsforening som første kreditor anset som et udlån fra foreningen og i strid med forbuddet mod, at investeringsforeninger yder lån.