Rådigheden over anmeldt men ikke ved konkurs registreret fond overgået til konkursboet.

Rådigheden over anmeldt men ikke ved konkurs registreret fond overgået til konkursboet.

Ved skrivelse af 7. april 1992 har advokat A klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 11. marts 1992 (j.nr. 91-79.593) efter begæring afsluttede behandlingen af en foretaget anmeldelse om registrering af en erhvervsdrivende fond, Ks Familiefond.

Sagens omstændigheder er følgende

Ved skrivelse af 10. december 1991, modtaget af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 11. december 1991, fremsendte advokaterne B og C en anmeldelse af den nævnte fond til registrering. Anmeldelsen var underskrevet af de deri opgivne bestyrelsesmedlemmer. Til anmeldelsen var vedlagt et referat, underskrevet af K af et møde den 29. november 1991 på advokatkontoret. Af referatet fremgik bl.a., at K fremsatte ønske om etablering af en fond under det pågældende navn og som stifter fremlagde udkast til vedtægter for fonden. Vedtægtsudkastet, der ligeledes var dateret den 29. november 1991, indeholdt tillige et samme dag dateret protokollat om udpegelse af bestyrelsesmedlemmer m.v. underskrevet af samme, K, D, E og 2 personer, angivet som medarbejdervalgte samt af advokat C, der blev pålagt at indgive anmeldelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om fondens stiftelse. Endvidere var til anmeldelsen vedlagt en udskrift af en K tilhørende konto i advokatfirmaet, der udviste en kreditpostering den 5. december 1991 på 300.000 som vedrørende K's Familiefond og registreringsgebyr. Til brug ved behandlingen af registreringsanmeldelsen fremsatte styrelsen ved skrivelse af 16. januar 1992 bemærkninger til en række af vedtægtsudkastets bestemmelser i forhold til fondslovgivningen mv. og anmodede om berigtigelse og supplerende oplysninger, herunder om nogle erhvervede aktiver. Ved skrivelse af 31. januar 1992 besvarede advokatfirmaet delvist de af styrelsen rejste spørgsmål og fremsendte et revideret, uunderskrevet, vedtægtsudkast. Den 6. februar (4. februar) 1992 afholdtes et møde i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, hvorom styrelsen har oplyst, at man bl.a. tilkendegav, at der ikke i vedtægten var foretaget tilstrækkelig udskillelse fra stifter til at der forelå en fond, og at der måtte tilvejebringes yderligere oplysninger mv. vedrørende de erhvervede aktiver.

Den 24. februar 1992 blev der af Sø- og Handelsrettens skifteret afsagt konkursdekret over bl.a. K, personligt. Ved telefax af 25. februar 1992 fremsatte advokat F, der af skifteretten var antaget som midlertidig bobestyrer på vegne boet efter K, anmodning til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om at registrering af fonden blev standset, således at registrering ikke fandt sted. Ved telefax og skrivelse af samme dato bekræftede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen over for advokat F, »at fonden på det foreliggende grundlag og i den nuværende situation ikke kan registreres«, hvorfor man havde sat behandlingen af sagen i bero. I skrivelse af 28. februar 1992 underrettede advokat F herefter Erhvervs- og Selskabsstyrelsen bl.a. om, at fondens grundkapital på 300.000 kr. måtte anses for en omstødelig gave, jf. KL § 64, således at pengene skulle indgå i konkursboet med den virkning, at fonden ikke opfyldte minimumskapitalkravet. Advokat F henviste endvidere bl.a. vedrørende K's kompetence til at træffe bestemmelser i relation til familiefonden til, at han ved konkursen måtte anses for at have mistet rådigheden over sin formue. Ved skrivelse af 11. marts 1992 uddybede advokat F sine synspunkter og pegede bl.a. på ny på, at stifteren ikke længere havde nogen form for kompetence i relation til de krav, der var stillet af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som betingelse for fondens stiftelse eller i det hele nogen rådighed over dispositioner i relation til registreringsanmodningen, idet denne rådighed var overgået til stifterens konkursbo. Advokat F meddelte endelig, som midlertidig bestyrer af konkursboet, at stiftelsen ikke ønskedes opretholdt, men i stedet tilbagekaldt med øjeblikkeligt varsel. Samme dag, den 11. marts 1992, blev advokat F's skrivelse forsynet med følgende påtegning fra Sø- og Handelsretten, skifteafdelingen: »Midlertidig bestyrer advokat F er bemyndiget til at foretage ovenstående disposition«. Ved skrivelse ligeledes af 11. marts 1992 meddelte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen herefter i den påklagede skrivelse til advokat F med referat af Sø- og Handelsrettens bekræftelse af anmodningen om tilbagekaldelse af den foretagne anmeldelse, at styrelsen under hensyn til hans redegørelse for legitimation over for styrelsen »på det nu foreliggende grundlag afslutter nærværende sag«. Samtidig blev materialet i forbindelse med anmeldelsen af fonden sendt til konkursboet.

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har afgivet redegørelse til erhvervsankenævnet den 1. juni 1992 og udtalelser af 19. august 1992, 17. november 1992 og 15. marts 1993. Styrelsen har gjort gældende, at klagen bør afvises, da styrelsen ikke ved skrivelsen af 11. marts 1992 har truffet nogen afgørelse, der kan påklages i sagen, fordi styrelsen som følge af bemyndigelsen af 11. marts 1992 fra Sø- og Handelsrettens skifteret var forpligtet til at respektere den midlertidige bestyrers anmodning om tilbagekaldelse. Spørgsmålet om hvorvidt denne bemyndigelse har været korrekt henhører under domstolene. I skrivelse af 19. august 1992 har styrelsen præciseret, at der på konkurstidspunktet ikke var foretaget berigtigelse af de af styrelsen krævede forhold. Disse omfattede bl.a. så væsentlige ting for fondens uafhængige status som forholdet til stifteren og udskillelse fra stifterens formue af forskellige apportindskud. Dette blev fremhævet på mødet i begyndelsen af februar måned 1992. I perioden indtil konkursen den 24. februar 1992 blev berigtigelse ikke foretaget. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har endelig i skrivelse af 15. marts 1993 henvist til, at en erhvervsdrivende fond, der ikke er registreret i styrelsen, jf. § 6, stk. 1, 1. pkt., ikke som sådan kan erhverve rettigheder eller indgå retshandler. Det følger heraf, at en fond ikke er et selvstændigt retssubjekt og dermed ikke har retsevne før registreringen. K's Familiefond var således ikke en juridisk person den 29. november 1991 eller senere, idet registrering aldrig har fundet sted.

Advokat A har foruden i klageskrivelsen af 7. april 1992 (bilag 1) afgivet indlæg til nævnet af 8. juli 1992 (bilag 2), 18. september 1992 (bilag 3) og 18. januar 1993 (bilag 4). (Bilagene er udeladt i årsberetningen)

Advokat A har i sammenfatning gjort gældende, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelsen af 11. marts 1992 har truffet en forvaltningsretlig afgørelse. Styrelsens påstand om at dette ikke er tilfældet ved at henvise til den bemyndigelse til at rejse kravet, der var givet den midlertidige bestyrer af konkursboet efter K af skifteretten, må afvises. Vedrørende sagens realitet har advokat A gjort gældende, at den midlertidige bobestyrer ikke har haft kompetence til at tilbagekalde anmeldelsen, idet det af denne påberåbte grundlag bl.a. efter konkurslovens § 64 og § 29 ikke er korrekt. K's stiftelsesbeslutning den 29. november 1991 var gyldig, og der var som følge heraf pr. denne dato etableret et selvstændigt retssubjekt. Kompetencen til at disponere tilkom derfor K's Familiefond under stiftelse, dvs. bestyrelsen eller den som bestyrelsen havde bemyndiget hertil, advokat C, og ikke længere stifteren. Advokat A har til støtte herfor henvist til de principielle overvejelser vedrørende retsgrundlaget for stiftelse og eksistensen af en fond og baggrunden for, formålet med og virkningen af et registreringssystem i betænkning nr. 970/1982 om fonde samt til betydningen for fonde af reglerne for stiftelse af aktie- og anpartsselskaber efter de for disse selskaber gældende love. Som konsekvens af, at kompetencen til at disponere var hos fonden under stiftelse, har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen tilsidesat klagerens ret efter forvaltningsretten til partshøring og afskåret klagers adgang til at opfylde de krav, som styrelsen havde stillet eller måtte stille til endelig opfyldelse af et registreringsgrundlag. Derimod har konkursboet ikke haft nogen retlig interesse i at påstå fondens registrering nægtet.

For så vidt angår klagerens synspunkter i øvrigt henvises til advokat A's indlæg, der er vedhæftet kendelsen som bilag 1-4. (Bilagene er udeladt i årsberetningen)

Den 10. august 1992 udtalte advokat F sig i sagen og anmodede om tilladelse til indtræden til støtte for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Efter at tilladelse var meddelt, har advokat F afgivet indlæg i sagen den 1. december 1992 (bilag A) og ved skrivelse af 11. maj 1993 udtalt, at han ikke havde supplerende bemærkninger. Der henvises herom til ligeledes vedhæftede bilag A. (udeladt)

Ankenævnet udtaler

Efter § 6 i lov om erhvervsdrivende fonde er det en gyldighedsbetingelse for at bringe en fond til eksistens at den registreres. Fonden er derfor først stiftet ved registreringen. Da registreringen af K's Familiefond ikke havde fundet sted den 25. februar 1992, hvor den første begæring om tilbagekaldelse blev fremsat, har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, som følge af det dagen før afsagte konkursdekret, været forpligtet til at anse den rådighed over etableringen af fonden, der tilkom stifteren K, for overgået til konkursboet. Idet endvidere bemærkes, at det konkursretlige grundlag for at udøve retten henhører under skifteretten, stadfæstes den påklagede afgørelse.

Ingen

Rådigheden over anmeldt men ikke ved konkurs registreret fond overgået til konkursboet.