Ophævelse af mejerisamarbejdsaftaler (* 1)

Ophævelse af mejerisamarbejdsaftaler (* 1)

År 1994, den 4. juli afsagde Konkurrenceankenævnet i sagen j.nr. 93-18.916 MD Foods amba og Kløver Mælk A.m.b.a. ctr. Konkurrencerådet sålydende

K E N D E L S E

1. Ved skrivelse af 22. marts 1993 har MD Foods amba og Kløver Mælk A.m.b.a. klaget over en af Konkurrencerådet den 3. marts 1993 truffet afgørelse, hvorved rådet i medfør af konkurrencelovens § 12, stk. 1, pålagde klagerne at ophæve deres aftaler af 21. august 1992 om Mejeriernes Mælkedisponeringsselskab a.m.b.a. (M) og Mejeriernes Produktionsselskab a.m.b.a (P) med tilhørende protokollater.

Klagerne har påstået afgørelsen ophævet.

Konkurrencerådet har påstået afgørelsen stadfæstet, dog således at ankenævnet fastsætter en ny frist for efterkommelse af påbudet.

Ankenævnet har den 25. maj 1993 tillagt klagen opsættende virkning.

Sagen har været mundtligt forhandlet.

2. Konkurrencerådets skrivelse af 3. marts 1993 er sålydende

»Konkurrencerådet har d.d. behandlet mejeriernes forslag af 4. februar og 1. marts 1993 til efterkommelse af Rådets afgørelse af 16. december 1993 om ændring af samarbejdsaftalerne mellem MD Foods og Kløver Mælk.

Rådet finder, at de fremlagte forslag ikke imødekommer Rådets indvendinger mod samarbejdet.

Konkurrencerådet skal derfor herved meddele MD Fooods og Kløver Mælk påbud i henhold til konkurrencelovens § 12, stk. 1, om ophævelse af aftalerne om Mejeriernes Mælkedisponeringsselskab a.m.b.a. og Mejeriernes Produktionsselskab a.m.b.a. af 21. august 1992 med tilhørende protokollater.

Påbudet træder i kraft den 1. juni 1993.

Rådet skal endvidere tilkendegive, at man vil kunne acceptere et samarbejde som beskrevet i mejeriernes brev af 4. februar inkl. bilag og telefax af 1. marts 1993 dog ændret således, at der ikke vil kunne ske nogen udligning af de økonomiske resultater af aktiviteter placeret i MD Foods og Kløver Mælk.

Afgørelsen er som nævnt begrundet med, at mejeriernes forslag ikke imødekommer Rådets indvendinger. Rådet lægger i den forbindelse navnlig vægt på, at aftalerne med de foreslåede ændringer fortsat medfører, at konkurrencen mellem parterne elimineres, og at der aftalemæssigt vil ske en udligning af alle aktiviteter. . . . ».

3.a Om baggrunden for de påklagede aftaler hedder det indledningsvis i forslag af 13. maj 1992 til hver af klagernes repræsentantskab

»På baggrund af bl.a. udviklingen i mælkeforsyningen på Sjælland afholdtes der den 14. februar 1992 et møde i Landbrugsrådet med deltagelse af formand og direktør for Landbrugsrådet og for Danske Mejeriers Fællesorganisation samt formandskab og direktører for Kløver Mælk A.m.b.a. (»Kløver«) og MD Foods amba (»MD«).

Mødet resulterede i, at Kløver og MD enedes om at undersøge mulighederne for et økonomisk forpligtende samarbejde, primært med det formål at opnå en forbedret indtjening til andelshaverne i begge selskaber.

Nedennævnte forslag er resultat af drøftelserne mellem de to selskaber, tiltrådt af bestyrelserne for Kløver og MD.

Forslaget forudsætter etableringen af to nye andelsselskaber og oprettelsen af et antal dokumenter og yderligere aftaler, nedenfor under eet betegnet aftalegrundlaget.

Aftalens formål og forudsætninger

1. At opnå størst mulig effektivitet i afsætningen på hjemmemarkedet op på eksportmarkederne samtidig med, at der opretholdes en sund konkurrence selskaberne imellem.

2. At opnå flest mulige af de rationaliserningsgevinster, der ville være opnået ved en fusion.

Følgende forudsætninger har været gældende

- Der må ikke være aftale om fusion mellem MD og Kløver

- Samarbejdet skal være økonomisk forpligtende og må ikke ensidigt kunne bringes til ophør.

- Aftalegrundlaget må ikke være i konflikt med dansk eller international konkurrenceret.

Aftalen bygger på 3 niveauer af integration, nemlig

1. Samarbejde gennem fællesejede selskaber. 2. Samarbejdsaftaler.

3. Områder med selvstændig MD/Kløver profil. . . . ».

3.b Bestemmelserne om økonomisk udligning findes i § 7, stk. 5-6, i vedtægterne af 21. august 1992 for M, der er sålydende

»Stk. 5 Medlemmerne og Mejeriernes Produktionsselskab A.m.b.a. er pligtige til i forbindelse med deres årsopgørelse til selskabet at betale det nettoresultat, som deres regnskab udviser, incl. finansposter og udbytter m.v., men excl. efterbetaling fra selskabet og i øvrigt opgjort efter af selskabet fastsatte ensartede principper, hvorved det samlede nettoresultat fra selskabets, Mejeriernes Produktionsselskab A.m.b.a.'s og medlemmernes aktiviteter vil være samlet i selskabet. Såfremt nettoresultatet hos medlemmerne eller Mejeriernes Produktionsselskab A.m.b.a udviser underskud, er selskabet pligtigt i muligt omfang til de nævnte at overføre sådanne beløb, at årsresultatet hos disse herefter nulstilles.

Stk. 6 Medlemmerne er berettiget til at modtage efterbetaling på den til selskabet solgte mælk. Efterbetalingernes størrelse og anvendelse, der skal være ensartet, besluttes af selskabets generalforsamling, jfr. § 9 stk. 8.«

3.c Som led i forhandlingerne med Konkurrencerådet har klagerne udarbejdet et forslag af 1. februar 1993 til ændrede vedtægter for M. (Dette forslag til ændrede vedtægter indgår i det i afgørelsen nævnte forslag af 4. februar 1993). I dette forslag tilføjes følgende til § 7, stk. 5

»Nævnte overførsler omfatter dog ikke resultatet af de af hver af medlemmerne efter 1.oktober 1992 iværksatte forretningsmæssige tiltag, såfremt disse ikke konkurrerer med eller væsentligt berører de aktiviteter, der indgår i de forretningsmæssige områder, der til enhver tid varetages af de medlemsejede fællesskaber, Mejeriernes Produktionsselskab A.m.b.a. eller selskabet.«

3.d Baggrunden for de nævnte bestemmelser fremgår af den aftale af 21. august 1992, som blev indgået i tilslutning til stiftelsen af M og P. Denne aftale indeholder blandt andet følgende bestemmelser

»2.1. En bærende del af hele dette økonomiske forpligtende samarbejde er, at andelshaverne i de to selskaber skal stilles fuldstændigt ens i henseende til alle forhold, der direkte eller indirekte vedrører andelshavernes økonomiske forhold.

2.2. Den a conto-afregning, andelshaverne modtager, såvel som den efterbetaling, der - indstillet af Mejeriernes Mælkedisponeringsselskab A.m.b.a. - godkendes på de to selskabers repræsentantskabsmøder, skal således være den samme.

2.3. Begge selskaber er derfor pligtige at lade andelshaverne modtage den nævnte a conto-afregning og efterbetaling fuldtud, men er også pligtige til ikke til andelshaverne - direkte eller indirekte - at lade disse tilflyde andre økonomiske fordele eller nogen form for udlodning eller udbetaling, som ikke også tilflyder andelshaverne i det andet selskab. Enhver sådan diskrimination må således ikke finde sted.«

4. Klagernes argumentation

4.a Samarbejdet mellem klagerne er hverken politisk eller juridisk-teknisk en fusion. Samarbejdet har imidlertid hovedparten af de driftsøkonomiske virkninger af en fusion og må derfor i konkurrenceretlig sammenhæng sidestilles med en fusion.

I aftalen indgår ganske vist en politisk hensigtserklæring om, at der ikke må være tale om en fusion. Heroverfor står imidlertid de faktiske forhold. Netop de af Konkurrencerådet kritiserede bestemmelser om økonomisk udligning er et klart udtryk for, at der reelt er tale om en tilstand, der driftsøkonomisk ganske svarer til en fusion.

Det centrale selskab i samarbejdet er M. Det er således M, som suverænt disponerer mælken, ligesom det er M, som godkender klagernes investeringsbudgetter. Al produktion foregår i P, der er en del af M-koncernen. Det er derfor i realiteten klagerne, der er afhængige af M, ikke omvendt. Ved ikke at disponere mælk kan M lukke anlæg hos klagerne, og M kontrollerer klagernes investeringer. Klagernes rolle er helt svarende til finansielle investorers.

I EU-sammenhæng er samarbejdet at betragte som et joint-venture i sammenslutningsøjemed. Hvis der på enkelte punkter kan påvises en risiko for samordning, må dette vige for helhedsindtrykket. Da dansk konkurrenceret ikke indeholder nogen egentlig definition af, hvad der forstås ved en fusion, kan og må man lade sig vejlede af EU's regler.

4.b Påbudet er alt for vidtgående. Påbud i henhold til konkurrencelovens § 12 kan alene rettes mod de forhold, dvs. den del af aftalerne, som har skadelige virkninger, og det fremgår jo netop af Konkurrencerådets afgørelse, at rådet kan godkende klagernes samarbejde bortset fra bestemmelserne om økonomisk udligning. Påbudet burde derfor alene have været rettet mod disse bestemmelser.

Det forhold, at klagerne for så vidt inden påbudets ikrafttræden var i stand til at ratihabere aftalegrundlaget i det omfang, selskaberne efter Konkurrencerådets opfattelse lovligt kunne gøre dette, ændrer ikke ved den kendsgerning, at påbudet går langt ud over det påkrævede.

Hensynet til teoretiske muligheder for omgåelse kan ikke berettige til, at Konkurrencerådet træffer en så vidtgående beslutning som en fuldstændig ophævelse af aftalerne. Der ses ikke at foreligge støtte for rådets antagelse af, at parterne vil omgå en ophævelse af de relevante bestemmelser om økonomisk udligning.

4.c Samarbejdet har fungeret i 1 1/2 år, uden at nogen uønskede virkninger er blevet påpeget. Bestemmelserne om økonomisk udligning er ikke konkurrencebegrænsende. Aftalerne vil medføre besparelser af størrelsesordenen 100 mio. kr., og disse besparelser vil også komme forbrugerne til gode.

MD Foods kontrollerede allerede to tredjedele af markedet. Tilsammen er klagernes markedsandel godt tre fjerdedele. Denne ændring fra to tredjedele til godt tre fjerdedele er uden væsentlig markeds- og konkurrencemæssig betydning. Der eksisterer fortsat årligt 1 mia. kg mælk, som klagerne ikke har noget med at gøre. Det står enhver, herunder f.eks. Enigheden Produktion A/S, frit for at købe denne mælk.

Bestemmelserne om økonomisk udligning medfører ingen indskrænkninger eller begrænsninger i erhvervsfriheden eller andre skadelige virkninger. Enhver kan etablere sig inden for klagernes forretningsområde, og den økonomiske udligning har ingen betydning herfor eller indflydelse herpå. Klagerne har endog givet tilsagn om, at deres konkurrenter kan få leveret mælk fra klagerne til kendte og på objektivt grundlag fastsatte priser.

En samling af ressourcerne inden for mejeribruget er nødvendigt af hensyn til den internationale konkurrenceevne, både for at fastholde det danske marked og for at fastholde og udbygge eksporten. Resultatet af det modsatte ses tydeligt i slagteribranchen, der er hårdt trængt og halter bagefter både på effektivitet og produktionsudvikling på grund af intern dansk konkurrence.

Gevinst og tab fordeles i første omgang lige mellem selskaberne. En eventuel nettooverførsel fra det ene selskab til det andet vil imidlertid meget hurtigt medføre et meget kraftigt pres fra andelshaverne i det ydende selskab, hvorfor der stadig i hvert af selskaberne vil være et incitament til effektiv produktion. Der er fuld gennemsigtighed i, hvor meget hvert selskab bidrager med, og hvad den økonomiske udligning konkret medfører af overførsler fra det ene selskab til det andet.

5. Konkurrencerådets argumentation

Rådet har anført, at grundtanken i konkurrenceloven er, at konkurrence er det middel, der bedst styrker effektiviteten i produktion og omsætning og fastholder effektivitetsbestræbelserne over tiden. Ud fra den prioritering vil en aftale, der medfører en fuldstændig udligning af det økonomiske resultat af parternes aktiviteter, ikke kunne accepteres. En ægte konkurrence mellem parterne vil være udelukket.

Aftalerne vil afgørende påvirke og begrænse konkurrenters adgang til mælk i Danmark samt til salg af konsummælk m.v., og parternes tilsagn om, at konkurrenter kan få leveret mælk til kendte og på objektivt grundlag fastsatte priser, vil ikke erstatte de vilkår, der vil gælde på et konkurrencemarked.

5.a Det foreslåede aftalekompleks kan ikke anses for en fusion eller et joint-venture i sammenslutningsøjemed.

Samarbejdet mellem klagerne er et aftalesæt mellem to selvstændige virksomheder. Det fremgår da også entydigt af aftalegrundlaget, at der ikke må være tale om en fusion.

Klagerne består fortsat som selvstændige selskaber, og den samordning, der sker navnlig i M, er ikke efter EU's regler et joint-venture i sammenslutningsøjemed. Klagerne opererer således i såvel tidligere som senere omsætningsled i forhold til M's marked, hvorfor en samordning mellem klagerne og M kan forventes.

Hertil kommer, at man helt kan se bort fra EU's fusionsregler, eftersom klagernes omsætning er for lille til, at disse regler overhovedet gælder. På grund af forskelle i regelsættene er det i EU nødvendigt at tage stilling til, om der er tale om en fusion eller et samarbejde. I dansk konkurrenceret skal der for så vidt alene tages stilling til, om der foreligger en aftale.

5.b Konkurrencelovens § 12 giver rådet adgang til hel eller delvis ophævelse af aftaler m.v., såfremt de skadelige virkninger af konkurrencebegrænsninger ikke kan bringes til ophør ved forhandling. Rådet har derimod ikke hjemmel til at påbyde bestemte aftalebestemmelser.

Det har for rådet været afgørende, at aftalerne ikke måtte indebære, at resultaterne af parternes økonomiske aktiviteter blev udlignet. Det forslag fra klagernes side, der afsluttede § 11-forhandlingerne, opfyldte ikke dette krav, og et påbud om delvis ophævelse af aftalerne ville ikke kunne sikre, at de skadelige virkninger blev bragt til ophør.

Selv om vedtægtsbestemmelserne om økonomisk udligning ophæves, vil der kunne opnås et helt tilsvarende resultat på andre måder, f.eks. gennem ansættelse af interne afregningspriser eller gennem finansielle transaktioner. Samarbejdet mellem klagerne er så tæt, at det ikke er muligt for rådet gennem et påbud om ophævelse af nogle få afgrænsede bestemmelser at sikre sig mod en sådan regulering.

Efter konkurrencelovens § 11, jf. § 12, er muligheden for, at der vil forekomme skadelige virkninger, en nødvendig og tilstrækkelig betingelse for et påbud, når forhandling viser sig forgæves. Der er ikke anledning til, at rådet gør sig overvejelser om parternes eventuelle hensigter. Der er ikke pligt til at opstille eksempler på, at klagerne gennem ansættelse af interne afregningspriser eller gennem finansielle operationer kan opnå et lignende resultat som ved udtrykkelige bestemmelser om økonomisk udligning.

Ved påbudet fik klagerne en frist til selv at ændre bestemmelserne i samarbejdet, således at aftalerne herefter ville kunne accepteres. Et sådant indgreb, hvor parterne selv har adgang til inden for en rimelig frist at ændre aftalerne ud fra egne forhold, må anses for mindre vidtgående og dermed en fordel for parterne frem for et påbud om ophævelse af nogle enkelte bestemmelser med en tilsvarende kortere frist.

Endvidere er det vigtigt, at et påbud har fornøden klarhed, ligesom man ikke kan basere sin afgørelse på, at man senere om nødvendigt kan gribe korrigerende ind. Endelig er det næppe realistisk, at samarbejdet skulle kunne fungere uden regler om resultatfordeling.

5.c Aftalerne medfører skadelige virkninger for konkurrencen, idet konkurrencen mellem parterne elimineres, og idet der sker en økonomisk udligning af resultatet af alle aktiviteter. Aftalerne muliggør utvivlsomt omkostningsbesparelser og rationaliseringer. Ud fra konkurrencelovens grundlæggende prioritering sikres effektivitet imidlertid bedst gennem fortsat konkurrence, og derfor må et aftalesæt, der eliminerer konkurrencen for virksomheder, der tilsammen står for tre fjerdedel af den danske mælkeproduktion, anses at medføre skadelige virkninger.

Konkurrencen fra udenlandske mejerier imødegås ikke nødvendigvis bedst gennem et omfattende konkurrencebegrænsende samarbejde. I andre situationer har det være muligt for dansk mejeribrug gennem effektivitetsbaseret specialisering at udvikle konkurrencedygtige alternativer.

Selskabernes bestyrelser vil måske have indsigt i konsekvenserne af den økonomiske udligning, men de enkelte andelshavere vil ikke. Andelshaverne vil ikke kunne se, hvad der er årsagen til forskelle i selskabernes indtjening. For den enkelte andelshaver er det derfor ikke umiddelbart gennemskueligt, hvad den økonomiske udligning betyder for den pågældendes egen indtjening. Den økonomiske udligning fremgår således ikke af de fremlagte regnskaber.

6. Ankenævnets bemærkninger

Hverken juridisk eller faktisk findes aftalerne at kunne sidestilles med en fusion, og det blev da også i det materiale, der lå til grund for beslutningen i klagernes respektive kompetente forsamlinger pointeret, at der ikke måtte være tale om nogen fusion.

Herefter tiltræder ankenævnet af de grunde, der er anført af Konkurrencerådet, at de omhandlede aftaler vil kunne medføre sådanne skadelig virkninger for konkurrencen, at rådet, efter at forhandlinger med klagerne havde vist sig resultatløse, klart har haft hjemmel til i medfør af konkurrencelovens § 12, jf. § 11, at udstede påbud som sket.

Ankenævnet bemærker herved, at påbudet ikke ses at gå videre end påkrævet efter lovens § 12, idet de omtvistede prisudlignende bestemmelser ikke har kunnet ophæves, uden at de måtte erstattes af andre bestemmelser, som rådet hverken har haft mulighed for eller kompetence til at formulere.

Ankenævnet stadfæster herefter rådets afgørelse, således at fristen for påbudets efterkommelse fastsættes til den 1. oktober 1994.

Konkurrencerådets afgørelse af 3. marts 1993 stadfæstes alene med den ændring, at påbudet først træder i kraft den 1. oktober 1994.

(* 1) Konkurrencerådet

Dokumentation 1995-2, s. 244-254

Konkurrenceankenævnet har med virkning fra 1. oktober 1994 stadfæstet Konkurrencerådets afgørelse, hvor rådet i medfør af konkurrencelovens § 12, stk. 1, pålagde MD Foods amba og Kløver Mælk A.m.b.a. at ophæve deres aftaler af 21. august 1992 om Mejeriernes Mælkedisponeringsselskab a.m.b.a. og Mejeriernes Produktionsselskab a.m.b.a. (P) med tilhørende protokollater.

Ankenævnet fastslår, at rådet klart har haft hjemmel i konkurrencelovnes § 12, jf. § 11, til at udstede påbudet, da aftalerne hverken juridisk eller faktisk kan sidestilles med en fusion.