Luftfartsaftale anmeldelsespligtig (* 1)

Luftfartsaftale anmeldelsespligtig (* 1)

År 1994, den 26. maj afsagde Konkurrenceankenævnet i sagen 93-3.094 Scandinavian Airlines System ctr. Konkurrencerådet sålydende

K E N D E L S E

1. Ved skrivelse af 13. januar 1993 har Scandinavian Airlines System (SAS) klaget over en af Konkurrencerådet den 17. december 1992 meddelt afgørelse, hvorved rådet fandt to aftaler indgået mellem SAS og henholdsvis Swissair og Austrian Airlines anmeldelsespligtige i henhold til konkurrencelovens § 5.

Klageren har principalt påstået afgørelsen ophævet og har subsidiært påstået den hjemvist til fornyet behandling i Konkurrencerådet.

Konkurrencerådet har påstået afgørelsen stadfæstet.

Ved skrivelse af 18. januar 1993 har Konkurrencerådet tillagt klagen opsættende virkning.

Sagen har været mundtligt forhandlet.

2.a Konkurrencerådets skrivelse af 17. december 1992 er sålydende

»Konkurrencerådet har på sit møde den 16. december 1992 behandlet spørgsmålet om anmeldelse og hemmeligholdelse af de mellem SAS og SWISSAIR og mellem SAS og AUSTRIAN AIRLINES indgåede samarbejdsaftaler af den 6. juni 1990 og den 4. maj 1990 med senere ændringer, i medfør af konkurrencelovens § 5 . . .

Sagen er foranlediget af en forespørgsel fra SAS om, hvorvidt en mellem SAS og SWISSAIR indgået samarbejdsaftale kunne anses for omfattet af EØF-traktatens artikel 85. I den forbindelse opstod spørgsmålet, om aftalen var anmeldelsespligtig efter konkurrencelovens § 5. SAS indgik senere en tilsvarende aftale med AUSTRIAN AIRLINES, som ligeledes er fremsendt med henblik på en bedømmelse af om også denne aftale er omfattet af konkurrencelovens § 5.

SAS er af den opfattelse, at aftalerne ikke er anmeldelsespligtige. . . .

I den anledning skal Konkurrencerådet meddele, at Rådet på sit møde den 16. december 1992 fandt, at de mellem SAS og AUSTRIAN AIRLINES og mellem SAS og SWISSAIR indgåede aftaler anses for at udøve eller vil kunne udøve den i konkurrenceloven § 5 nævnte dominerende indflydelse på markedet for ruteflyvnig mellem Danmark og henholdsvis Østrig og Schweiz og følgelig er anmeldelsespligtige, jf. konkurrencelovens § 5, stk. 1. ...«.

2.b Af referat fra Konkurrencerådets møde den 16. december 1992 fremgår blandt andet følgende

»Formanden fandt, at de to aftaler for tiden udøver eller vil kunne udøve en dominerende indflydelse på markedet for rutetrafik mellem Danmark og henholdsvis Schweiz og Østrig, idet aftaleparterne reelt besidder eneret på den direkte beflyvning af danske passagerer og dansk gods til Schweiz og Østrig. ...

Rådet vedtog, at de mellem SAS og AUSTRIAN AIRLINES og mellem SAS og SWISSAIR indgåede aftaler er anmeldelsespligtige, jf. konkurrencelovens § 5, stk. 1, men at anmeldelsespligten tages op til fornyet bedømmelse, hvis konkurrencesituationen ændres som følge af en eventuel ikrafttrædelse af 3. luftfartspakke eller som følge af de øvrige liberaliseringsbestræbelser.

Rådet lagde hermed vægt på, at aftalerne for tiden anses for at udøve den i konkurrencelovens § 5 nævnt dominerende indflydelse på markederne for flytransport mellem Danmark og Schweiz henholdsvis Østrig. ... ».

2.c Endelig bemærkes, at rådet ved afgørelsen tillige ikke fandt det godtgjort, »at aftalerne indeholdt oplysninger, som kan antages at give konkurrerende selskaber en uberettiget konkurrencemæssig fordel og kunne medføre væsentlige økonomiske skadevirkninger for SAS«. Rådet fandt derfor ikke, at aftalerne eller dele heraf kunne hemmeligholdes i medfør af konkurrencelovens § 10, stk. 3. 53 Det bemærkes, at hemmeligholdelsesspørgsmålet ikke kan påklages til ankenævnet, jf. konkurrencelovens § 18, stk. 1.

3 Klagerens argumentation

3.a Klageren har anført, at klageren, Swissair og Austrian Airlines (herefter aftaleparterne) har indgået et bredt samarbejde med henblik på generelt at styrke deres konkurrencesituation på det internationale luftfartsmarked ved at tilbyde et sammenhængende rutenet med udgangspunkt i de tre luftfartsselskabers hovedlufthavne.

Ifølge rammeaftalerne er en af hovedmålsætningerne at skabe et konkurrencedygtigt rejseservicesystem, der primært skal præsentere et bedre tilbud til forretningsrejsende til, fra og gennem Skandinavien og Schweiz henholdsvis Østrig.

Den øgede konkurrencedygtighed skal gennemføres ved at koordinere aftaleparternes trafikplaner, således at forbindelserne mellem de forskellige selskabers flyafgange passer sammen. De tre flyselskaber tilsammen kan herved tilbyde en bredere dækning af de globale rejsedestinationer.

Hensigten med rammeaftalerne er at etablere et trafiksystem ud fra aftaleparternes hovedlufthavne (hubs) og dermed tage konkurrencen op med de større luftfartsselskaber, fx Air France, British Airways og Lufthansa samt selskaber af tilsvarende størrelse fra U.S.A. og Asien.

Aftaleparterne besidder ikke en egentlig eneret. At aftaleparterne for indeværende er ene om at udføre flytransport mellem Danmark og henholdsvis Schweiz og Østrig, udspringer af historiske forhold, som ikke længere er gældende. Baggrunden er nærmere klagerens koncession på beflyvning af udenrigsruter med udgangspunkt i Danmark og udformningen af de bilaterale luftfartsoverenskomster mellem Danmark og henholdsvis Schweiz og Østrig.

3.b Konkurrenceloven finder ikke anvendelse på rammeaftalerne mellem klageren og henholdsvis Swissair og Austrian Airlines, idet konkurrenceloven i lighed med den tidligere pris- og monopollovgivning ikke gælder for transporter, som påbegyndes eller afsluttes uden for Danmarks grænser.

Det fremgår af konkurrencelovens forarbejder, at konkurrenceloven skal have samme geografiske gyldighedsområde som den tidligere monopollov. Monopolloven måtte på sin side fortolkes på samme måde som prislovgivningen, og prislovgivningen omfattede ikke transporter, som påbegyndes eller afsluttes uden for Danmarks grænser, jf. eksempelvis MTB 1976.154 og MTM 1979.613. Kriteriet er skarpt og håndterligt og svarer til, hvad der gælder inden for momslovgivningen.

At der i denne sag ikke er tale om prisindgreb, udgør henset til indgrebsmulighederne i konkurrencelovens kapitel 4 ikke nogen relevant forskel. Lovens forarbejder giver ikke belæg for, at afgrænsningen af indgrebsbestemmelsernes geografiske område skulle være forskelligt fra lovens øvrige bestemmelser. Afgrænsningen af lovens geografiske gyldighedsområde må være konsekvent og derfor den samme for § 5 og for lovens indgrebsbestemmelser, herunder § 13 om prisindgreb, som logisk ligger i forlængelse af den tidligere prislovgivning.

Sagerne vedrørende Scandinavian Ferrylines og DSB's forbindelse mellem Helsingborg og Helsingør og vedrørende IATA-resolutionerne ændrer ikke herved. Aftalerne vedrørende Helsingør-Helsingborg overfarten blev anset for anmeldelsespligtige, fordi de i hovedsagen regulerede rent nationale forhold i form af DSB's færgekapacitet og den terminalservice, DSB skal yde, samt brug af DSB's skinnenet i Danmark. Tilsvarende blev IATA-resolutionerne anset for anmeldelsespligtige alene for så vidt angår bestemmelserne om fælles salgs- og distributionssystem. Der blev særligt henvist til, at de pågældende IATA-resolutioner begrænser konkurrencen i detailledet, det vil sig et klart nationalt forhold.

3.c Rammeaftalerne har konkurrencemæssige virkninger på fællesskabsplan og skal derfor bedømmes efter EU's konkurrenceregler og ikke efter den danske konkurrencelov.

I hvert fald er Konkurrencerådet ikke berettiget til at træffe afgørelse, så længe EU-Kommissionens behandling af sagen ikke er afsluttet. Konkurrencerådet har ikke taget tilstrækkeligt hensyn til, at rammeaftalerne er ændret efter krav fra EU-Kommissionen, herunder ved åbning af ruterne mellem Schweiz og Danmark for andre selskaber. I øvrigt viser det forhold, at aftalerne blev ændret efter krav fra Kommissionen, hvor vigtigt det er, at Konkurrencerådet afventer Kommissionens beslutning.

3.d Konkurrencerådet tager ikke i tilstrækkeligt omfang hensyn til den igangværende liberalisering af luftfartsmarkedet. Liberaliseringen er enten allerede gennemført eller vil finde sted inden for en rimelig kort tidshorisont og vil udelukke, at aftaleparterne vil kunne opretholde status quo som de eneste operatører på de pågældende ruter.

Der henvises særligt til Østrigs tilslutning til EØS-samarbejdet, liberaliseringerne i 3. luftfartspakke, Schweiz' ønske om at blive omfattet af 3. luftfartspakke samt de danske og schweiziske myndigheders tilslutning til, at andre selskaber kan betjene ruterne mellem København og Zurich henholdsvis Geneve.

3. luftfartspakke trådte i kraft 1. januar 1993 og indebærer fuldstændig fri prisdannelse: Billetpriserne skal anmeldes til myndighederne, men ikke godkendes. Reglerne gælder som udgangspunkt udelukkende i de 12 EU-lande.

Schweiz har imidlertid officielt meddelt, at det ønsker at blive omfattet af 3. luftfartspakke. Det forventes, at Rådet i efteråret 1994 vil give mandat til Kommissionen til at forhandle en luftfartsaftale med Schweiz, hvorefter de bestående adgangsbarrierer vil blive ophævet. Med den forudsete aftale vil Schweiz være omfattet af al relevant EU-regulering på luftfartsområdet, herunder 3. luftfartspakke.

Østrig har ratificeret EØS-aftalen, som også indeholder 3. luftfartspakke. 3. luftfartspakke forventes at træde i kraft for Østrig ultimo juli 1994.

For så vidt angår markedsadgangen er der allerede i den bilaterale luftfartsaftale mellem Østrig og Danmark fastsat multiple designation (det vil sige adgang for flere selskaber til at betjene samme rute). Det samme gælder for Schweiz og Danmark i henhold til en brevveksling mellem de to landes trafikministerier, som forventes at få virkning i juni 1994..

Aftaleparterne har således ikke længere eneret på beflyvning af de pågældende ruter. Den koncessionspolitik, som har været ført i fortiden, er uden betydning.

Det er ikke afgørende, om en ændring i konkurrencesituationen er indtruffet på nuværende tidspunkt. Afgørende er derimod ifølge konkurrencelovens forarbejder den dynamiske vurdering af selskabernes konkurrencemæssige stilling, herunder navnlig om eventuelt bestående adgangsbarrierer vil kunne opretholdes i en længere periode.

En senere mulig udbygning og udfyldning af rammeaftalerne er uden betydning for bedømmelsen af nærværende sag. Dette spørgsmål må i påkommende tilfælde tages op til særskilt afgørelse.

3.e Den af Konkurrencerådet foretagne markedsafgrænsning er forkert, eftersom den ikke i tilstrækkelig omfang tager hensyn til indholdet af rammeaftalerne og den skete liberalisering og dermed øgede konkurrence på det internationale luftfartsmarked, herunder på ruterne mellem København og Zurich, Geneve og Wien.

Afgrænsningen af det relevante marked alene som flytrafik mellem Danmark og henholdsvis Schweiz og Østrig harmonerer endvidere dårligt med klagerens opbygning og passagermæssige grundlag.

Klageren er et fælles skandinavisk luftfartsselskab ejet af Danmark, Norge og Sverige. I sin praktiske opbygning er Københavns Lufthavn den vigtigste lufthavn for klageren. Betragtes eksempelvis flyvninger mellem København og Schweiz, giver denne sammenhæng sig følgende udslag: Klageren transporterer ca. 100.000 passagerer mellem København og Schweiz om året. Af disse 100.000 passagerer stammer ca. 50% af passagererne imidlertid fra de øvrige skandinaviske lande, og disse passagerer er derfor nødsaget til at foretage en mellemlanding i København, såfremt de ønsker at flyve til Zurich.

Konkurrencerådets markedsopfattelse strider endvidere mod det forhold, at mellem 30 og 40 % af de passagerer, der flyver mellem København og Schweiz, flyver videre fra Schweiz til andre destinationer.

EU-kommissionens beslutning i sagen British Midland mod Aer Lingus, som Konkurrencerådet tager til indtægt for den foretagne markedsafgrænsning, svarer ikke til den nu foreliggende sag. Konkurrencerådet har ikke påvist nogen konkrete lighedspunkter mellem rammeaftalerne og British Midland-sagen.

Hvad angår rammeaftalerne er der tale om en helt anderledes konkurrencemæssig situation end i British Midland-sagen, hvor der var tale om misbrug af dominerende stilling. Denne forskel i konkurrencesituationen betyder, at den af EU-kommissionen foretagne markedsafgrænsning ikke kan være afgørende i den foreliggende sag.

3.f Rammeaftalerne er ikke konkurrencebegrænsende, men tværtimod konkurrencefremmende såvel interkontinentalt som intra-europæisk.

Selv med den af Konkurrencerådet foretagne markedsafgrænsning hverken udøver eller kan rammeaftalerne udøve en dominerende indflydelse. Konkurrencerådet har ikke godtgjort, hvilke konkrete elementer i rammeaftalerne der vil påvirke konkurrencen på markederne for ruteflyvning mellem Danmark og henholdsvis Schweiz og Østrig. Det må være en forudsætning for at kunne kræve en aftale anmeldt, at der påvises klare konkurrencebegrænsende elementer.

Konkurrencerådets argument om, at en uniformering af aftaleparternes indbyrdes konkurrenceparametre vil kunne have en konserverende effekt, savner en nærmere begrundelse, herunder med angivelse af, hvilke parametre der tænkes på, og hvorledes disse begrænser konkurrencen. Det bemærkes, at aftaleparterne fortsat har mulighed for at udvikle og udbygge hver deres selvstændige profil.

Når henses til baggrunden for, intentionerne i og indholdet af rammeaftalerne hverken begrænser eller vil de kunne begrænse konkurrencen.

Baggrunden for rammeaftalerne er ønsket om at skabe et konkurrencedygtigt rejseservicesamarbejde til større fordel for forbrugerne. Målet er ikke at etablere et prissamarbejde med henblik på at tvinge priserne op i kraft af en dominerende position på markedet. Tværtimod er formålet gennem øget konkurrencedygtighed at skabe grundlag for en sænkning af priserne.

I aftalerne er desuden opregnet en række mål, hvorefter de synergieffekter, som opnås ved tættere samarbejde, først og fremmest skal komme forbrugerne til gode.

Aftalerne udelukker ikke, at der fortsat vil kunne bestå priskonkurrence selskaberne imellem. Aftaleparterne vil kunne fortsætte deres individuelle prispolitik og søge at vinde markedsandele fra hinanden. Nye eksempler herpå er klagerens introduktion på egen hånd af billigbilletterne Eurotickets og Jackpot også på de af aftalerne omfattede ruter.

Rammeaftalerne regulerer ikke trafikken mellem København og Zurich eller Wien, idet alle tre luftfartsselskaber allerede har direkte forbindelser mellem disse tre destinationer. Rammeaftalerne får imidlertid den indirekte betydning for flytrafikken mellem Danmark og henholdsvis Schweiz og Østrig, at trafikken vil tiltage i takt med, at parterne i samarbejdet får effektiviseret forbindelserne ud fra Zurich, Wien og København til andre destinationer. Rammeaftalerne bliver dermed konkurrenceforøgende også på det snævre marked, som Konkurrencerådet har lagt til grund, idet rammeaftalerne danner økonomisk grundlag for en højere flyfrekvens mellem Danmark og henholdsvis Schweiz og Østrig, end disse markeder isoleret ville kunne bære. Denne øgede flyfrekvens opnås i kraft af stordriftsfordele i form af et forøget stabilt kundeunderlag på ruterne mellem Danmark og henholdsvis Schweiz og Østrig. Samlet vil rammeaftalerne således på grund af deres effektivitetsmålsætning sammenholdt med øvrige operatørers indtræden på de pågældende ruter sikre en stigende konkurrence til fordel for forbrugerne.

Samarbejdet mellem aftaleparterne vil være konkurrenceforbedrende, idet disses service er komplementær i den forstand, at deres rutenet i meget vidt omfang forbinder forskellige interkontinentale og intra-europæiske destinationer. Rammeaftalerne betyder derfor ikke, at allerede eksisterende konkurrence mellem aftaleparterne erstattes af et samarbejde, men derimod at aftaleparternes enkeltstående rutenetværk søges bragt sammen i et sammenhængende rutenetværk.

Gennemsigtighedsprincippet i konkurrenceloven angår priser, forretningsbetingelser og lignende. Det er karakteristisk, at rammeaftalerne netop ikke indeholder oplysninger om sådanne forhold. Gennemsigtighed med hensyn til rammeaftalerne vil ikke fremme konkurrencen, men blot stille aftaleparterne ringere i forhold til de større luftfartsselskaber, som ikke påtvinges offentlighed omkring deres forretningsstrategier.

3.g Til støtte for sin subsidiære påstand om hjemvisning har klageren gjort gældende, at Konkurrencerådets afgørelse ikke opfylder begrundelseskravet i forvaltningslovens § 24, stk. 1 og 2.

Afgørelsens begrundelse er alene en gentagelse af ordlyden i konkurrencelovens § 5, stk. 1. Der redegøres således ikke for de hovedhensyn, der har været bestemmende for rådet ved afgørelsen af, at rammeaftalerne rent faktisk udøver dominerende indflydelse. Referatet fra rådets møde den 16. december 1992 indeholder heller ingen angivelse af, hvilke faktiske momenter i rammeaftalerne der begrunder, at aftalerne anses for at have den hævdede dominerende virkning.

Den sagsfremstilling, som klageren modtog ved telefax af 10. november 1992, anfører blot i helt generelle vendinger, at rammeaftalerne vil have en konserverende effekt på konkurrenceforholdene i Danmark. Det fremgår imidlertid ikke, på hvilket faktisk oplysningsgrundlag disse betragtninger støttes.

Konkurrencerådets afgørelse er således reelt ubegrundet, idet der hverken er redegjort for de hovedhensyn, der faktisk har været bestemmende for skønsudøvelsen, eller for de faktiske omstændigheder, der er tillagt væsentlig betydning. Uden disse oplysninger er det umuligt at se, hvad der reelt ligger til grund for afgørelsen.

Forvaltningslovens krav om begrundelse kan ikke opfyldes gennem partshøring. Kravet om begrundelse er et selvstændigt led i sagsbehandlingen, der skal gøre det muligt for de retsundergivne at vurdere holdbarheden af den trufne afgørelse samt sikre, at de trufne afgørelser ikke er vilkårlige.

Klageren kan for så vidt tilslutte sig Konkurrencerådets bemærkninger om det udmærkede samarbejde under sagens forberedelse, men savner ikke desto mindre en kobling mellem de faktiske oplysninger i sagen og rådets vurdering.

4. Konkurrencerådets argumentation

4.a Konkurrencerådet har anført, at rammeaftalerne fastlægger en række samarbejdsrelationer mellem aftaleparterne og udøver eller vil kunne udøver en dominerende indflydelse her i landet på markederne for rutetrafik mellem Danmark på den ene side og henholdsvis Schweiz og Østrig på den anden side. Aftalerne er omfattet af konkurrencelovens § 2, nr. 1, og er anmeldelsespligtige i medfør af lovens § 5.

Klageren har en eneret, som er baseret på den danske koncessionspolitik. Denne eneret har medført, at der ikke ud over aftaleparterne findes konkurrerende flyselskaber, som beflyver de nævnte destinationer. Aftagerne har således ikke mulighed for at vælge mellem andre udbydere på det relevante marked. Aftaleparterne besidder således reelt eneret på den direkte beflyvning af danske passagerer og dansk gods, hvorved de udøver den i konkurrencelovens § 5 nævnte dominerende indflydelse på det danske marked for flytransport til Schweiz og Østrig.

4.b Konkurrenceloven finder ifølge sin ordlyd anvendelse på al erhvervsmæssig virksomhed her i landet, jf. lovens § 2. Rammeaftalerne vedrører flytransport til og fra København og nærmere angivne destinationer og omfatter erhvervsvirksomhed såvel i Danmark som i udlandet. Den del af erhvervsvirksomheden, der finder sted i Danmark, er omfattet af lovens bestemmelser. Aftaler, der udøver eller vil kunne udøve den i lovens § 5 nævnte dominerende indflydelse på dette marked, er derfor anmeldelsespligtige.

Anmeldelsespligten for rammeaftalerne er alene baseret på den dominerende indflydelse, som disse aftaler udøver eller vil kunne udøve på de relevante markeder her i landet.

Praksis efter den tidligere pris- og monopollovgivning er ikke bindende for fortolkningen af konkurrenceloven. Denne praksis må ses i lyset af, at priskontrol og prisregulering for grænseoverskridende transporter var praktisk umulig, og den foreliggende sag drejer sig ikke om priskontrol og prisregulering.

I øvrigt henvises til, at de mellem Scandinavian Ferrylines og DSB indgåede aftaler om fælles færgetrafik mellem Helsingborg og Helsingør er anmeldt i medfør af konkurrencelovens § 5. Disse aftaler påvirker i høj grad konkurrenceforholdene for transport både i Danmark og i Sverige: men for spørgsmålet om, hvorvidt der forelå anmeldelsespligt efter konkurrencelovens § 5, har det alene være afgørende, at aftalerne udøver eller vil kunne udøve dominerende indflydelse på det relevante marked her i landet.

Ligeledes er - som følge af IATA-luftfartsselskabernes dominerende indflydelse på markedet for salg af internationale ruteflybilletter og den konkrete udformning af IATA-salgssystemet - en række IATA-resolutioner, som regulerer forholdet mellem luftfartsselskaberne i IATA og deres agenter, fundet anmeldelsespligtige.

4.c Det forhold, at klageren har anmeldt aftalerne til EU-kommissionen med henblik på at opnå negativattest, subsidiært beslutning om fritagelse i henhold til EF-traktatens artikel 85, stk. 3, fritager ikke klageren for anmeldelsespligten i medfør af konkurrencelovens § 5. Konkurrencerådet er ej heller under EU-kommissionens behandling af sagen afskåret fra at træffe afgørelse om dominans på det danske marked for rutetrafik mellem Danmark og henholdsvis Schweiz og Østrig.

4.d Klageren har i kraft af den danske koncessionpolitik en eneret, der bevirker, at der ud over aftaleparterne for tiden ikke findes konkurrerende flyselskaber, som beflyver de nævnte destinationer. Aftaleparterne udøver derfor og vil formentlig fremover udøve den i konkurrencelovens § 5 nævnte dominerende indflydelse på det danske marked for rutetrafik til Schweiz og Østrig.

Såfremt konkurrencesituationen ændres som følge af 3. luftfartspakkes ikrafttræden og som følge af liberaliseringen i øvrigt, vil spørgsmålet om anmeldelsespligten blive taget op til fornyet overvejelse. De nævnte forhold har endnu ikke medført nogen ændring af konkurrencesituationen for de omhandlede ruter.

Som noget helt centralt må der ved vurderingen af anmeldelsesspørgsmålet lægges vægt på forholdene på tidspunktet for aftalens indgåelse og anmeldelse og ikke på forholdene, som de nu måtte tage sig ud inden for en kortere tidshorisont, hvilket dog i den foreliggende sag ikke nødvendigvis gør nogen forskel.

Efter en eventuel gennemførelse af 3. luftfartspakke for Schweiz' og Østrigs vedkommende er Konkurrencerådet parat til på et hvilket som helst tidspunkt på ny at vurdere, om de omhandlede aftaler fortsat udøver eller vil kunne udøve dominans på markederne for ruteflyvning mellem Danmark og Schweiz og mellem Danmark og Østrig.

4.e Rutetrafik mellem Danmark og henholdsvis Schweiz og Østrig udgør hver sit selvstændige markedsområde, idet rutetrafik mellem Danmark og de nævnte destinationer på grund af rejsetiden i realiteten ikke lader sig substituere af rutetrafik via tredjeland.

Uanset indholdsmæssige forskelle er der for så vidt angår afgrænsningen af det relevante marked parallelitet mellem British Midland-sagen og nærværende sag.

4.f Den konkurrence, som indtil aftalernes ikrafttræden var mulig mellem aftaleparterne, vil nu kunne begrænses eller elimineres, selv om aftaleparterne ikke i aftalerne har udtrykt en sådan hensigt.

På kort sigt vil aftalerne ud fra en konkurrenceretlig vurdering formentlig virke fremmende på effektiviteten (men ikke nødvendigvis på konkurrencen) og være til gavn for forbrugerne: men på længere sigt vil aftalerne kunne få en konserverende og dermed konkurrence- og effektivitetshæmmende virkning, blandt andet ved at uniformere parternes indbyrdes konkurrenceparametre.

Rammeaftalerne angår samordning af aftaleparternes produkter, hvilket indebærer, at parterne fratages nogle af de muligheder for at konkurrere indbyrdes på produkternes indhold, som de ellers ville have haft. I det hele taget kan en sådan indbyrdes afhængighed og hensyntagen føre til fastlåsning og ineffektivitet. I det perspektiv ville en egentlig fusion for så vidt være at foretrække.

Det er aftalerne i deres helhed og ikke disses enkelte bestemmelser, der udøver eller vil kunne udøve dominerende indflydelse. Ved den konkurrenceretlige vurdering må der tages hensyn ikke alene til aftalernes konkrete indhold, men også til det ambitionsniveau, aftalerne er udtryk for, og det er parternes hensigt, at rammeaftalerne i de kommende år skal udbygges og udfyldes.

Aftalerne indeholder ingen skadelige virkninger, hvilket imidlertid ej heller er en forudsætning for, at de er anmeldelsespligtige. Anmeldelsespligten er et selvstændigt konkurrenceretligt middel til opfyldelse af konkurrencelovens målsætning om størst mulig konkurrence og dermed effektivitet ved hjælp af størst mulig gennemsigtighed. Dette middel tillægges betydelig vægt i loven.

4.g Konkurrencerådets afgørelse overholder forvaltningslovens § 24, stk. 1, idet afgørelsen henviser til den retsregel, i henhold til hvilken afgørelsen er truffet, og endvidere indeholder oplysning om de hovedhensyn, der ligger til grund for afgørelsen. Denne oplysning gives ved bemærkningen om, at de indgåede aftaler anses for at udøve eller kunne udøve dominerende indflydelse på det relevante marked.

Også forvaltningslovens § 24, stk. 2, er overholdt, idet det udkast til sagsfremstilling, som klageren modtog ved telefax af 20. november 1992, indeholder alle sagens faktiske omstændigheder. Klageren har derfor inden sagens forelæggelse for rådet været helt på det rene med, på hvilket grundlag afgørelsen ville blive truffet. Rådet fandt det derfor unødvendigt som bilag til afgørelsen at medtage den færdigudarbejdede sagsfremstilling af 10. december 1992.

I betragtning af at sagens forberedelse foregik i et tæt samarbejde mellem klageren og rådets sekretariat, forekommer det i det hele taget lidt vel overdrevet nu bagefter at blive mødt med en påstand om, at afgørelsen lider af formelle mangler.

4.h Konkurrencerådets repræsentant under den mundtlige forhandling for ankenævnet har på given foranledning tilføjet, at det store problem i sagen i virkeligheden snarere synes at være spørgsmålet om hemmeligholdelse. Dette spørgsmål er som nævnt ikke genstand for påklage, men rådet vil naturligvis være åben over for at genoverveje denne del af afgørelsen, hvis der fra klagerens side fremlægges væsentlige, nye oplysninger. Dette er da også baggrunden for, at rådet ved skrivelse af 18. juni har tillagt klagen opsættende virkning.

5. Ankenævnets bemærkninger

Ankenævnet tiltræder i det hele af de grunde, der er anført af Konkurrencerådet, at der ikke i medfør af forvaltningslovens § 24 er noget grundlag for at hjemvise sagen til fornyet behandling af rådet.

For så vidt angår spørgsmålet om anmeldelsespligt i henhold til konkurrencelovens § 5 finder ankenævnet ligesom rådet, at det er uden betydning for afgørelsen heraf, at aftalerne tillige er anmeldt til EU-kommissionen, og at rådet ikke under EU-kommissionens behandling er afskåret fra at træffe sin afgørelse i sagen.

Uanset det, klageren har anført om fortsat priskonkurrence mellem selskaberne og om aftalernes betydning for selskabernes fremme af deres fælles konkurrencedygtighed med hensyn til globale rejsedestinationer, finder ankenævnet ligesom rådet, at der ved de omtvistede aftaler vil udøves dominerende indflydelse på markedsområdet for flytrafik mellem Danmark og henholdsvis Schweiz og Østrig. Dette gælder dermed også for det markedsområde, der er afgørende for anvendelsen af konkurrencelovens § 5, nemlig markedet her i landet for flytransport mellem disse lande. Ankenævnet lægger hermed vægt på forholdene på det tidspunkt, da rådet traf sin afgørelse, i hvert fald således, at de ændringer, der i dag med større eller mindre sandsynlighed kan forventes som følge af 3. luftfartspakke, ikke kan tages i betragtning ved nævnets afgørelse.

Ankenævnet stadfæster herefter den påklagede afgørelse.

Konkurrencerådets afgørelse af 17. december 1992 stadfæstes.

(* 1) Konkurrencerådet

Dokumentation 1995-2, s. 184-198

Konkurrenceankenævnet har stadfæstet Konkurrencerådets afgørelse om, at aftaler mellem SAS og henholdsvis Swissair og Austrian Airlines er anmeldelsespligtige i henhold til konkurrencelovens § 5.

Ankenævnet fandt, at selskaberne gennem aftalerne vil kunne udøve dominerende indflydelse på markedsområdet for flytrafik mellem Danmark og henholdsvis Schweiz og Østrig.

Ankenævnet anfører bl.a., at for så vidt angår spørgsmålet om anmeldelsespligt i henhold til konkurrencelovens § 5 finder ankenævnet ligesom rådet, at det er uden betydning for afgørelsen heraf, at aftalerne tillige er anmeldt til EU-Kommissionen, og at rådet ikke under EU-Kommissionens behandling er afskåret fra at træffe sin afgørelse i sagen.