Prisliste m.m. vedr. pressefotos i freelance medfører skadelige virkninger (* 1)

Prisliste m.m. vedr. pressefotos i freelance medfører skadelige virkninger (* 1)

År 1994, den 27. december afsagde Konkurrenceankenævnet i sagen j.nr. 93-62.565 Dansk Journalistforbund og Pressefotografforbundet sålydende

K E N D E L S E

1. Ved skrivelse af 20. september 1993 har advokat Anne Troelsen på vegne Dansk Journalistforbund og Pressefotografforbundet klaget over en af Konkurrencerådet den 25. august 1993 truffet afgørelse, hvorved rådet fandt, at bestemmelser i klagerens prisliste - Pressefotografforbundets Minimumsprisliste og Supplementsprisliste pr. 1. maj 1993 vedrørende pressefotos i free lance - medfører skadelige virkninger for konkurrencen, jf. konkurrencelovens § 11.

Klageren har påstået afgørelsen ophævet.

Konkurrencerådet har påstået afgørelsen stadfæstet.

Egmont Magasiner A/S, Aller Press A/S, Bladforlaget af 1.10.1987 A/S, Berlingske/Nordfoto og A/S Dagbladet Politiken/Polfoto (blad- og bureaugruppen) er indtrådt i sagen som biintervenienter til støtte for Konkurrencerådets påstand.

Sagen har været mundtligt forhandlet.

2.a Konkurrencerådets afgørelse af 25. august 1993 er sålydende

»Konkurrencerådet har dags dato truffet afgørelse vedrørende den klage, der var indbragt af en række dagblade og bureauer om pressefotografforbundets minimumsprisliste.

Rådet fandt, at bestemmelserne i minimumsprislisten inklusive supplementsprislisten indebærer en overtrædelse af konkurrencelovens § 14 ved at fastsætte bindende mindstepriser for billedbureauernes videresalg.

Der henvises herved til prislistens § 14 i bestemmelserne for billedbureauerne.

Rådet skal derfor anmode om, at minimumsprislisten inklusive supplementsprislisten ændres, således at det fremgår at videresalgspriser alene er vejledende jf. konkurrencelovens § 14, stk. 2. Man skal endvidere anmode forbundet om, at orientere sine medlemmer om, at aftaler om overholdelse af bestemte priser ved videresalg af billeder er en overtrædelse af konkurrencelovens § 14.

Man skal anmode om inden 10. september at modtage underretning om hvorledes forbundet efterkommer dette.

Rådet fandt endvidere, at aftalen om forbundets mindsteprisliste inklusive supplementsprisliste medfører skadelige virkninger for konkurrencen, jf. konkurrencelovens § 11.

Rådet har herved lagt til grund, at aftalen udøver dominerende indflydelse på markedet for billeder til anvendelse i de trykte medier og rettigheder til disse billeder. Aftalen er anmeldt til Rådet i medfør af konkurrencelovens § 5. Free lance pressefotografer må i denne forbindelse anses for erhvervsdrivende og deres virksomhed dermed ligesom Dansk Journalistforbund/Pressefotografforbundet for omfattet af konkurrenceloven inklusive dennes kapitel 3-7. I den forbindelse henvises til, at free lance pressefotografer som udgangspunkt selv afgør om de vil påtage sig en konkret opgave og at de vil kunne udføre denne i egen regning.

85-90% af pressefotograferne er medlemmer af forbundet og vilkårene for deres erhvervsudøvelse bestemmes af Dansk Journalistforbund/Pressefotografforbundet.

Aftalen om mindstepriser inklusive supplementsprislisten indebærer en væsentlig begrænsning af konkurrencen og dermed effektiviteten på dette marked ved sine forskrifter for prisberegningen. Der henvises herved til, at Konkurrencerådet generelt har anlagt en kritisk linie over for horisontale prisaftaler og at denne linie i konkrete afgørelser er opretholdt af ankenævnet. . . .

Rådet har bemyndiget sekretariatet til i henhold til konkurrencelovens § 11, at forhandle med Dansk Journalistforbund/Pressefotografforbundet om at bringe de skadelige virkninger til ophør.

Rådet har herved udskudt spørgsmålet om en yderligere konkurrenceretlig vurdering af de spørgsmål der er rejst om gennemsigtighed og om prisstigningernes størrelse, herunder forholdet mellem sort/hvid billeder og farvebilleder. . . . ».

2.b På Pressefotografforbundets generalforsamling den 28. marts 1994 blev det besluttet at ophæve vedtægternes § 13.

Prislistens § 14 er ændret, således at priserne er vejledende, hvilket er meddelt klagerens medlemmer.

2.c Om sagens baggrund hedder det i Konkurrencerådets notat af 12. august 1993 bl.a.

»Freelance arbejdende fotografer og fastansatte fotografer er organiseret i samme specialforening. Uddannelsesmæssigt er der ikke forskel. Pressefotografforbundet har 187 fastansatte fotografer på dagblade og magasiner samt 184 free lance beskæftigede. Af disse er 86 pressefotografer skatteteknisk registreret som selvstændige og er ikke medlem af Journalistforbundets A-kasse. Resten - 98 - er medlem af A-kassen og er skatteteknisk registreret som A-skatteydere.

Den skattemæssige registrering skyldes navnlig krav fra Told Skat i de tilfælde (hvor) der foreligger arbejde udført efter forudgående aftale (hvilket ifølge PF er det mest almindelige). PF har henvist til et eksempel, hvor fotografen har oplyst, at Nordfoto går ud fra at der foreligger A-indkomst, mens klager har henvist til ønsker om skatteindeholdelse fra pressefotografernes side samt til, at langt hovedparten af billederne fra freelancefotografer laves af de 86, der er registreret som selvstændige.«

3. Klagerens argumentation

Klageren har anført, at konkurrenceloven ikke finder anvendelse, da free lance pressefotografer ikke er erhvervsdrivende virksomheder eller sammenslutninger af erhvervsdrivende, jf. lovens § 2. Der er tværtimod reelt tale om løn- og arbejdsforhold, jf. lovens § 3, 1. pkt.

Af Love for Dansk Journalistforbund § 1 fremgår, at Dansk Journalistforbunds formål »er at varetage medlemmernes faglige interesser, særligt at fremme fagets uddannelsesforhold, økonomiske og sociale vilkår og at værne standens interesser over for fagets arbejdsgivere, lovgivningsmagten og myndighederne«. Der er således tale om et forbund, der repræsenterer de fag- og arbejdsretlige interesser på arbejdstagernes side. Såvel fastansatte som freelanceansatte kan opnå aktivt medlemskab af Dansk Journalistforbund, jf. Love for Dansk Journalistforbund § 2. Fastansatte og freelanceansatte pressefotografer er ligestillede som aktive medlemmer i Dansk Journalistforbund. Dansk Journalistforbund har forhandlingsretten for samtlige sine medlemmer - dvs. både de fastansatte og de freelanceansatte pressefotografer, jf. Love for Dansk Journalistforbund § 18. Dansk Journalistforbund varetager således sine medlemmers interesser ved indgåelse af overenskomster og - hvor der ikke er afsluttet overenskomst - ved fastsættelse af tariffer for udførelse af medlemmernes arbejdsydelser.

Pressefotografforbundet - der er en specialforening i Dansk Journalistforbund - har som formål at varetage medlemmernes fagretlige interesser inden for pressefotografområdet. Udsendelse af minimumsprislister for billedleverancer i free lance (i samarbejde med Dansk Journalistforbund) er direkte nævnt i formålsbestemmelsen i § 2 i Pressefotografforbundets vedtægter. Af vedtægterne fremgår videre, at der i Pressefotografforbundet optages medlemmer af Dansk Journalistforbund, der har pressefotografering som hovederhverv. Såvel fastansatte som freelanceansatte pressefotografer optages således som medlemmer i Pressefotografforbundet. Pressefotografforbundet er derfor ligesom Dansk Journalistforbund et forbund, som repræsenterer de fag- og arbejdsretlige interesser fra arbejdstagernes side.

Pressefotografforbundet har for tiden i alt 181 free lance medlemmer. Disse medlemmers forhold til blad- og bureaugruppen, som har klaget til Konkurrencerådet over prislisterne, og som nu er indtrådt i sagen som biintervenienter, kan alene karakteriseres som løn- og arbejdsforhold. Freelanceansatte pressefotografer må i almindelighed betragtes som en bufferarbejdskraft for medievirksomhederne. Dette forhold afspejler sig tydeligt i gruppen af free lance pressefotografer, der rummer mange nyuddannede, og mange, der går fra arbejdsløshed over i freelancepressefotografering, ligesom en stor gruppe modtager supplerende dagpenge ved siden af løn som freelanceansat pressefotograf. Kun en beskeden del af de 181 free lance pressefotografer kan karakteriseres som egentlige selvstændige erhvervsdrivende. I den forbindelse har klageren præciseret, at en free lance fotograf under ingen omstændigheder kan forblive medlem af Dansk Journalistforbund og specialforeningen Pressefotografforbundet, hvis den pågældende ansætter et andet medlem af Dansk Journalistforbund. Det store flertal af freelanceansatte pressefotografer må således arbejdsretligt karakteriseres som løsarbejdere. - Klageren har herved i øvrigt oplyst, at 40% af de billeder, der ikke stammer fra klagerens fastansatte medlemmer, er produceret af ikke-organiserede fotografer eller virksomheder.

Af klagerens free lance medlemmer drev de 20 deres virksomhed i selskabsform.

Disse maksimalt 20 selvstændige erhvervsdrivende udgør således 11 % af det samlede antal free lance pressefotografer, der er medlemmer af klageren. Et så lille mindretal som 11% kan ikke være udslagsgivende for at anse den samlede gruppe af free lance pressefotografer som selvstændige erhvervsdrivende i konkurrencelovens forstand og dermed som omfattet af loven.

De øvrige free lance pressefotografer blandt klagerens medlemmer er lønmodtagere. Deres arbejdsfunktioner har karakteristika, som er væsentlige for lønmodtagere. For flertallet af free lance pressefotografer er det således karakteristisk, at de overvejende er tilknyttet den samme arbejdsgiver, at hvervgiveren har almindelig adgang til at give generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, at hvervgiveren kan opsige engagementet med free lance pressefotografen ved ikke at bestille flere fotos hos den pågældende, at vederlaget er beregnet på sædvanlig måde i de pågældende tjenesteforhold, at vederlaget typisk - nemlig for så vidt angår 105 medlemmer - udbetales som A-indkomst, at vederlaget udbetales periodisk, og at fotograferne anses som lønmodtagere ved anvendelsen af andre love, eksempelvis lov om arbejdsløshedsforsikring. Alle free lance fotografer er dog momsregistrerede.

Hertil skal føjes, at free lance pressefotograferne som betingelse for deres medlemskab af klageren ikke kan udøve arbejdsgiverbeføjelser i form at ansættelse af andre medlemmer af Dansk Journalistforbund.

Konkurrencerådet har givet udtryk for, at free lance pressefotografer i modsætning til fastansatte pressefotografer selv afgør, om de vil påtage sig en konkret opgave. Efter klagerens opfattelse gør det dog ingen reel forskel, om en pressefotograf er freelancer eller fastansat hos blad- og bureaugruppen. Instruktions- og opgavebeskrivelsen er reelt den samme, og sanktionerne ved misligholdelse er også de samme. Freelanceren får ikke flere opgaver, og den ansatte kan blive opsagt. Hovedparten af free lance pressefotograferne arbejder i tæt tilknytning til et enkelt bladhus og leverer successivt og kontinuerligt pressefotos til det pågældende bladhus. Imellem bladhuset og free lance pressefotografen opstår derfor en loyalitetsforpligtelse. Hvis free lance pressefotografen afslår at påtage sig en konkret opgave, vil han eller hun tilsidesætte denne loyalitetsforpligtelse, og bladhuset vil kunne afbryde samarbejdet. Denne loyalitetsforpligtelse indebærer også, at en fotograf ikke sælger samme billede til to arbejdsgivere. Såvel Konkurrencerådets som blad- og bureaugruppens beskrivelse af free lance pressefotografens opgaver som i enhver henseende ubundet og fakultativ er derfor ikke korrekt.

Hvor en free lance pressefotograf er indgået i et tæt samarbejde med et bladhus om kontinuerlig levering af billeder, vil en afbrydelse af samarbejdet fra bladhusets side have karakter af en egentlig opsigelse. Det forekommer derfor formalistisk at hævde, at free lance pressefotograferne i sådanne tilfælde ikke er underlagt arbejdsgiverens instruktioner. En afbrydelse af et sådant tæt samarbejde må i hvert fald i forhold til konkurrenceloven, jf. navnlig dennes § 3, sidestilles med en opsigelse af en fastansat pressefotograf.

Klageren har på de freelanceansatte pressefotografers vegne forhandlet almindelige løn- og arbejdsvilkår ved indgåelse af overenskomster med eksempelvis Samorganisationen af Arbejderbevægelsens Fagblade og Tidsskrifter (SAFT). Konkurrencerådet har anført, at dette ikke kan tages til indtægt for, at freelancefotografers ydelser til andre hvervgivere ikke er erhvervsvirksomhed. De områder, hvor der ikke må foreligge tilsvarende aftaler om pris- og leveringsbestemmelser, anser klageren imidlertid som endnu ikke overenskomstdækkede områder fuldstændig på samme måde som medievirksomheder med ansatte, der endnu ikke er dækket af en overenskomst. Det forhold, at de ikke er dækket af en overenskomst, ændrer ikke på deres status som lønmodtagere.

Efter rådets afgørelse er der indgået kollektiv aftale med bl.a. Jyllandsposten. Der er ingen forskel på den free lance pressefotograf, der leverer billeder til Jyllandsposten i henhold til den kollektive overenskomst, og den free lance pressefotograf, der levere til et andet dagblad, som blot ikke har indgået en sådan kollektiv aftale. Det ene område er overenskomstdækket, det andet er ikke - ganske som situationen er for en fastansat pressefotograf, der i en periode er omfattet af en overenskomst og i næste periode ikke, fordi det pågældende dagblad ikke har villet indgå overenskomst med klageren.

De samarbejdsaftaler, som repræsentanter fra blad- og udgivergruppen har indgået med free lance fotografer enkeltvis efter Konkurrencerådets afgørelse, er sammenlignelige med såvel den tidligere omtalte fælles tilkendegivelse fra klageren og Polfoto som med overenskomsterne med SAFT og Jyllandsposten.

Dette bestyrker klagerens påstand om, at der er tale om løn- og ansættelsesforhold, og at området for free lance pressefotografering er egnet til indgåelse af kollektive aftaler.

Der er intet selvmodsigende i, at klageren hævder at være en fagforening, samtidig med at en del af medlemmerne må karakteriseres som egentligt selvstændige. Forholdet er ikke usædvanligt, jf. til eksempel Danmarks Jurist og Økonom Forbund (DJØF). Hertil kommer, at der er tale om en meget lille andel af egentligt selvstændige.

Klagerens indsendelse af prislisterne til Konkurrencerådet har aldrig haft karakter af en egentlig anmeldelse i henhold til konkurrencelovens § 5. Prislisterne har alene været indsendt til orientering, og Konkurrencerådet har ikke tidligere foretaget en egentlig prøvelse af, om prislisterne var anmeldelsespligtige i henhold til § 5. Indsendelse af prislisterne er sket rent rutinemæssigt. En sådan rent rutinemæssig fremsendelse til orientering kan i hvert fald ikke tillægges den betydning, at klagerens efterkommelse af den del af rådets afgørelse er en anerkendelse af, at prislisterne er omfattet af konkurrenceloven.

De i Minimums- og Supplementsprislisten indeholdte handels- og leveringsbetingelser kan ikke anses som begrænsninger i konkurrenceretlig henseende. Handels- og leveringsbetingelserne er i vid udstrækning en kodificering af de freelanceansatte pressefotografers retsstilling i henhold til fotografiloven. Det er almindeligt anerkendt, at eneretslovene går forud for den konkurrenceretlige lovgivning.

Fotografen har i henhold til fotografiloven ret til at handle med udnyttelsesretten til sine billeder, herunder ret til i det enkelte tilfælde at betinge sig et bestemt vederlag for videreudnyttelsesretten. Det er denne ret, som er kodificeret i handels- og leveringsbetingelserne.

Prislisterne medfører ikke skadelige virkninger for konkurrencen, idet klageren ikke udøver dominerende indflydelse på markedet.

De freelanceansatte pressefotografers opgaver kan ikke som påstået af blad- og bureaugruppen udskilles som et særskilt marked inden for det marked for billeder til anvendelse i de trykte medier og rettighederne til disse billeder, som Konkurrencerådet har lagt til grund. Klageren kan tilslutte sig den af rådet foretagne markedsafgrænsning, hvorimod klageren må afvise, at free lance pressefotograferne som anført af blad- og bureaugruppen kan udskilles som et selvstændigt marked i konkurrencelovens forstand.

Prislistesystemet skal ses som en slags erstatning for en overenskomstregulering for free lance pressefotograferne. Klageren tilstræber, at prislisterne får karakter af en overenskomst eller aftale med billedaftagerne. Det er disse bestræbelser, der har ført til aftalerne med SAFT og Jyllandsposten og den fælles anbefaling af retningslinierne for timebetalt pressefotografering for Polfoto. Det forhold, at der gælder forskellige aftaler som følge af pressefotografernes forskellige ansættelses- og arbejdsvilkår, medfører imidlertid ikke, at det enkelte aftaleområde konkurrenceretligt udskiller sig som et selvstændigt marked.

Ifølge en af klageren foretaget undersøgelse leverer freelancepressefotograferne kun 9,1% af billederne til dette marked. Disse 9,1% er ikke tilstrækkeligt til, at der foreligger dominans i konkurrencelovens forstand. Under den nu herskende konflikt har det da også vist sig, at de trykte medier har det samme antal billeder til rådighed som før.

Det forhold, at klageren har 85-90% af alle pressefotograferne som medlemmer, betyder naturligvis ikke, at disse 85-90% også følger prislisterne. Prislisterne anvendes kun af free lance pressefotograferne og har derfor maksimalt praktisk betydning for 9,1% af de pressefotografier, som leveres til de trykte medier. De fastansatte pressefotografers løn- og arbejdsvilkår reguleres gennem almindelige overenskomstforhandlinger mellem parterne. Da pris- og leveringsbestemmelserne kun benyttes af free lance pressefotograferne, og da disse kun leverer en beskeden del af den samlede billedmasse i de trykte medier, foreligger der ikke markedsdominans. Pressefotografer har ikke nogen mulighed for at bestemme, hvilken pris bladene skal betale for pressefotos - det har kun bladenes ledelser.

Pris- og leveringsbestemmelserne har i øvrigt ingen skadelige virkninger for effektiviteten i omsætningen af billeder. Tværtimod er priserne gennemsigtige og kendte, og de har direkte været aftalt mellem parterne i årene 1970-80. De har indtil denne sag været efterlevet og fast benyttet i de følgende 12 år af de arbejdsgivende medievirksomheder. Konkurrencerådet har da heller ikke sandsynliggjort, endsige bevist, at aftalerne har skadelige virkninger. I sin afgørelse har rådet alene henvist til sin generelle kritiske linie over for horisontale prisaftaler.

4. Konkurrencerådets argumentation

Rådet har anført, at klagerens minimumsprisliste og supplementsprisliste vedrørende pressefotos i free lance siden 1990 har været anmeldt i henhold til konkurrencelovens § 5. Prislister for pressefotografers billeder har eksisteret gennem en årrække, og også de tidligere prislister har været anmeldt i henhold til monopollovens § 6, stk. 1.

Minimumsprislisten inklusive supplementsprislisten er en kollektiv og bindende aftale, der medfører skadelige virkninger for konkurrencen, jf. konkurrencelovens § 11. Prislisterne udøver dominerende indflydelse på markedet. Det relevante marked er billeder og rettigheder til disse billeder til anvendelse i trykte medier. Markedet adskiller sig produktmæssigt fra billeder til anden anvendelse, herunder reklamer og amatørfotografier. Pressefotografernes arbejde henvender sig direkte til mediemarkedet og er baseret på en speciel faguddannelse på Journalisthøjskolen. Dette har betydning, da det ved afgrænsningen af det relevante marked må undersøges, om pressefotos adskiller sig fra andre billeder med hensyn til bl.a. egenskaber og anvendelse. I den forbindelse må der lægges vægt på, at der findes en særlig uddannelse, som specielt tager sigte på mediemarkedet.

Udbuddet af billeder er sammensat af bidrag fra mediernes fastansatte fotografer, fra billedbureauer og fra free lance fotograferne. Det relevante marked vedrører således billeder både fra fastansatte og fra free lance fotografer.

Rådet har ikke afgrænset et særskilt marked for free lance fotografer, men har i det hele henvist til markedet for billeder til anvendelse i de trykte medier. Klagerens minimumsprisliste har dominerende indflydelse på dette marked. Det fremgår således, at klageren har 85-90% af pressefotograferne som medlemmer.

Den af klageren foretagne undersøgelse belyser kun enkelte aspekter af prislistens konkurrencebegrænsende virkninger - herunder specielt boykottens indflydelse på mængden af billeder fra forskellige kilder. Undersøgelsen inddrager ikke andre dele af erhvervsudøvelsen eller af markedsfunktionen i øvrigt. Dertil kommer, at de billeder, der er blevet anvendt til at substituere arbejdet fra free lance fotograferne, må antages at være mindre attraktive for hvervgiveren end free lance fotografernes og sandsynligvis mere bekostelige. I det omfang, der er benyttet egne fastansatte fotografer, er det f.eks. naturligt at gå ud fra, at der kan være tale om øget overarbejdsbetaling.

Free lance fotograferne må anses som erhvervsdrivende og omfattet af konkurrencelovens § 2. Free lance pressefotograferne kan således som udgangspunkt selv afgøre, om de vil påtage sig en konkret opgave, og de vil kunne udføre denne i egen regning. De er alle momsregistreret, og det er i hvert fald efter eget ønske, når så mange har valgt alligevel at lade indtægterne være A-indkomst. Der må foretages en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger, herunder den skattemæssige behandling og opsigelsesreglerne.

Det må indgå i en sådan helhedsvurdering, at der er indgået en særskilt aftale mellem Jyllandsposten og klageren, hvori minimumsprislisten indgår, og at Jyllandsposten anser spørgsmål om denne aftale som et overenskomstforhold. - En tilsvarende aftale foreligger imidlertid ikke for de blade og bureauer, der klagede til rådet, hvilket må indgå i bedømmelsen af, at forholdet ikke er omfattet af de arbejdsmarkedsretlige regler. Tilsvarende kan overenskomsten med SAFT for 1993-95 tages til indtægt for, at free lance fotografernes ydelser til andre hvervgivere ikke er erhvervsvirksomhed.

Free lance fotografernes vilkår spænder over varierende tilknytningsforhold til hvervgiverne gående fra decideret selvstændige til free lance fotografer med regelmæssige arbejdsforhold og fast tilknytning til hvervgiveren. Det må imidlertid fastholdes, at ud fra en samlet bedømmelse på grundlag af de foreliggende oplysninger, som især vedrører blad- og bureaugruppens forhold, foreligger der generelt set ikke løn- og arbejdsforhold som nævnt i konkurrencelovens § 3. Prislisten er således også anmeldt til Konkurrencerådet i henhold til konkurrencelovens § 5.

Prislisterne begrænser konkurrencen og dermed effektiviteten ved bindende forskrifter for prisfastsættelsen. Free lance fotograferne er forpligtede til at overholde forbundets beslutninger, og overtrædelse kan medføre eksklusion.

Rådets afgørelse anfægter ikke fotografernes ophavsretlige stilling. Klageren har anført, at prislistens handel- og leveringsbetingelser ikke er konkurrenceretlige begrænsninger, men i vid udstrækning en kodificering af pressefotografernes immaterielle retsstilling efter fotografiloven. Det er heroverfor rådets opfattelse, at eneretten er en ret til at fremstille eksemplarer af et billede og vise det offentligt, men ikke til kollektivt at kontrollere vederlaget for fotografiernes videre skæbne i omsætningen (spredningsret). Fotografens eneret skal respekteres: men udnyttelsen af denne på markedet vil kunne tages op til bedømmelse efter konkurrenceloven. Det gælder bl.a., såfremt der indgås kollektive aftaler som sket om udnyttelse af disse rettigheder, herunder til udfyldelse af fotografilovens § 12 om bestilte billeder. Denne markedsdominans forstærkes af klagerens høje organisationsprocent.

5. Biintervenienternes argumentation

Biintervenienterne har anført, at forholdet mellem bestilleren og free lance fotografen ikke har de for et ansættelsesforhold sædvanlige karakteristika. Det er i den forbindelse af betydning, at der ikke eksisterer noget ansættelsesforhold mellem biintervenienterne og free lance fotograferne, hverken individuelt eller overenskomstmæssigt, hverken direkte eller indirekte. Der er ikke truffet aftale om skatteindeholdelse, betaling af ATP-bidrag og tilsvarende ydelser samt betaling af feriepenge m.v. Free lance fotograferne er som selvstændige erhvervsdrivende momsregistrerede: biintervenienterne har ingen instruktionsbeføjelser over for free lance fotograferne, og biintervenienterne har i sagens natur ingen afskedigelsesbeføjelser over for free lance fotograferne.

En free lance fotografs tilknytning til et bestemt bladhus er ikke til hinder for, at fotografen samtidig udfører opgaver for konkurrerende bladhuse. Denne mulighed for konkurrerende virksomhed må anses for en væsentlig forskel mellem selvstændige erhvervsdrivende og fastansatte, idet sidstnævnte gruppe via aftaler og almindelig loyalitetsforpligtelse er afskåret fra at udføre hverv for konkurrerende virksomheder.

En bestiller har ganske vist adgang til at beskrive den bestilte opgave, men har ingen sanktionsmuligheder, hvis free lance fotografen - uanset årsagen - ikke måtte ønske at påtage sig opgaven. Der foreligger således ingen instruktionsbeføjelse over for free lance fotografer. Der er heller ikke tale om en opsigelse, hvis hvervgiveren ikke ønsker at bestille flere billeder hos den pågældende free lance fotograf. Denne er karakteriseret ved at blive bestilt fra opgave til opgave. Ifølge klageren skal free lance fotografers vederlag beregnes i henhold til de af klageren udsendte prislister. På den baggrund er det uklart, hvilken beregning og hvilke tjenesteforhold klageren har i tankerne, når det hævdes, at free lance fotografers vederlag beregnes, som det er almindeligt i de pågældende tjenesteforhold. Vederlaget er ganske vist i visse tilfælde udbetalt efter indeholdelse af A-skat - enten efter pålæg om skatteindeholdelse fra skattemyndighedernes side eller efter konkret anmodning fra den pågældende free lance fotograf - men det er ikke det almindelige.

Vederlaget udbetales ikke periodisk, men derimod på baggrund af free lance fotografernes fakturaer til bestilleren. Dette gælder også Nordfoto. I øvrigt er vederlæggelse efter regning aftalt i overenskomsten mellem klageren og SAFT. Betaling ifølge regning udgør et væsentligt skelnemærke mellem de fastansatte fotografer og free lance fotograferne.

Free lance fotograferne er som selvstændige erhvervsdrivende momsregistrerede, og free lance fotograferne har da også hidtil over for biintervenienterne udstedt fakturaer med tillæg af moms. I denne forbindelse kan det fremhæves, at klageren pr. 1. april 1992 ændrede de i prislisterne foreskrevne minimumspriser under henvisning til ambiens bortfald. Denne prisændring er uforenelig med, at der skulle foreligget et ansættelsesforhold, idet ambien selvsagt ingen indflydelse har haft på et ansættelsesforhold.

Klageren har da også selv anmeldt prislisterne til Konkurrencerådet og har således selv ment, at konkurrenceloven finder anvendelse.

Loyalitetsforpligtelse m.v. kan meget vel opstå mellem selvstændige erhvervsdrivende i langvarige kontraktforhold, jf. eksempelvis lov om handelsagenter og handelsrejsende § 25. En sådan loyalitetsforpligtelse kvalificerer ikke forholdet som et arbejdsgiver/arbejdstager-forhold, men findes i alle løbende kontraktforhold mellem uafhængige parter, f.eks. leverandører og kunder.

Den absolutte loyalitetsforpligtelser, som gælder mellem en arbejdsgiver og en arbejdstager, er forskellig herfra. Hvis en free lance fotograf nægter at udføre en konkret opgave, kan bladhuset vælge at undlade at benytte den pågældende free lance fotograf til fremtidige opgaver. Dette er imidlertid hverken direkte eller indirekte at sidestille med en sanktion eller en opsigelse af ansættelsesretlig karakter. Der er derimod tale om en normal forretningsmæssig disposition mellem selvstændige erhvervsdrivende. Der vil f.eks. ikke blive tale om anvendelse af funktionærrettens principper om saglig/usaglig opsigelse.

I det hele taget forekommer klagerens forsøg på at eliminere forskellen mellem fastansatte fotografer og free lance fotografer irrelevant og udokumenteret. Klageren og biintervenienterne såvel som de andre markedsaktører skelner alle konsekvent mellem fastansatte og freelancere: sidstnævnte kan være mere eller mindre tæt knyttet til en bestemt opdraggiver, men uden at der herved etableres et ansættelsesretligt aftaleforhold.

Biintervenienterne kan tilslutte sig Konkurrencerådets sekretariats tilkendegivelse om, at det konkurrenceretligt særligt relevante er spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en horisontal, ufravigelig prisfastsættelse, som eliminerer priskonkurrencen på markedet. En horisontal fastsættelse af pris- og handelsbetingelser, som forsøges implementeret som ufravigelige på markedet, vil være klart i strid med konkurrencelovens formål om at skabe en effektiv og gennemsigtig konkurrence. Klagerens minimumsprisliste og supplementsprisliste har netop disse skadelige virkninger for konkurrencen. Det forhold, at prislisterne nu efter deres ordlyd er vejledende, medfører ikke, at de, såfremt de efterleves i praksis, ikke kan have dominerende indflydelse og skadelige virkninger på konkurrencen.

Ved at anmelde prislisterne til Konkurrencerådet har klageren da også selv anset prislisterne for at udøve markedsdominans, jf. konkurrencelovens § 5, stk. 1. Klageren har endvidere ved sin efterlevelse af rådets afgørelse vedrørende forbudet i konkurrencelovens § 14 mod bindende mindstevideresalgspriser implicit erkendt, at nærværende sag er omfattet af konkurrencelovens bestemmelser.

Det relevante marked omfatter ikke bladenes egne fotografer, da disse ikke er aktører på markedet for levering af fotografier. Dette støttes af, at den langvarige boykot alene har omfattet free lance fotografer og ikke fastansatte fotografer, som for begge gruppers vedkommende er medlem hos klageren. De fastansatte fotografer er ikke at betragte som markedsoperatører, herunder fordi de - uanset at de er medlemmer hos klageren - ikke leverer billeder i henhold til klagerens prislister, men derimod aflønnes i henhold til overenskomst.

Markedsadskillelsen dokumenteres endvidere af, at der er indgået overenskomster med bl.a. biintervenienterne og udsendt prislister for levering af billedstof til den danske dagspresse. Hvis der var tale om et og samme marked, ville to adskilte aftalesæt ikke have været nødvendige.

6. Ankenævnets bemærkninger

Afgørelsen af, om Minimums- og Supplementsprislisten vedrørende pressefotos i free lance angår løn- og arbejdsforhold, jf. konkurrencelovens § 3, eller om free lance fotograferne som selvstændige erhvervsdrivende må anses omfattet af lovens § 2, må som anført af Konkurrencerådet træffes ud fra en helhedsvurdering af arbejds- og markedsforholdene. Ankenævnet må herved lægge vægt på, at betegnelsen »free lance« i sig selv taler imod, at der er tale om løn- og arbejdsforhold som nævnt i lovens § 3. Disse fotografer anses endvidere generelt for at drive momspligtig virksomhed og er derfor momsregistreret, også selv om der i adskillige tilfælde er truffet aftale med de pågældende om, at deres honorarer skattemæssigt skal behandles som A-indkomst. Heller ikke i øvrigt ses der at foreligge omstændigheder vedrørende free lance fotografernes forhold til bladudgiverne m.v., der kan begrunde, at disse fotografer skal være undtaget fra konkurrencelovens anvendelsesområde. Det bemærkes herved, at de bindinger af instruktions- og loyalitetsmæssig karakter, som klageren særligt har henvist til, ikke afgørende adskiller sig fra, hvad der ofte kan være tilfældet med hensyn til erhvervsdrivendes samhandelsforhold. Ankenævnet finder derfor ligesom rådet, at free lance pressefotografernes virksomhed er omfattet af lovens § 2.

Ankenævnet finder endvidere, at den omtvistede prisliste i prismæssig henseende må anses for normdannende for hele markedet for billeder til anvendelse i trykte medier, således navnlig også for det ikke uvæsentlige antal pressefotos, der ikke hidrører fra klagerens medlemmer. Ankenævnet finder herved, at det ved vurderingen af markedsdominansen ikke kan tillægges særlig betydning, at en meget væsentlig del af produktionen af pressefotos stammer fra fastansatte fotografer. På samme måde som prislister inden for andre erhvervsforhold må ankenævnet derfor anse klagerens prislister for at udøve den dominerende indflydelse på markedet, der er en nødvendig forudsætning for rådets indgrebsbeføjelser efter lovens kapitel 4.

Af de grunde, der er anført af rådet, tiltræder ankenævnet endelig, at prislisten medfører sådanne skadelige virkninger for konkurrencen, at der i lovens § 11 i det hele har været hjemmel for rådet til at træffe afgørelse som sket. Til det af klageren anførte om forholdet til ophavsretslovgivningen skal ankenævnet herved bemærke, at rådets - og dermed også ankenævnets - afgørelse ikke angår den enkelte fotografs udnyttelse af sine ophavsrettigheder, men den markeds- og konkurrencemæssige virkning af den kollektive udnyttelse at disse rettigheder gennem den omtvistede Minimums- og Supplementsprisliste.

Ankenævnet stadfæster derfor rådets afgørelse.

Konkurrencerådets afgørelse af 25. august 1993 stadfæstes.

(* 1) Konkurrencerådet

Dokumentation 1995-2, s. 163-178

Konkurrenceankenævnet har stadfæstet Konkurrencerådets afgørelse om, at Pressefotografforbundets minimumsprisliste og supplementsprisliste vedrørende pressefotos i freelance medfører skadelige virkninger for konkurrencen, jf. konkurrencelovens § 11.

Ankenævnet lagde vægt på, at benævnelsen freelance taler imod, at der er tale om løn- og arbejdsforhold, jf. konkurrencelovens § 3, og at freelance fotografer generelt driver momspligtig virksomhed.

Der var af disse grunde tale om forhold omfattet af konkurrencelovens § 2. Ankenævnet fandt også, at prislisten var normdannende for hele markedet, og at den har skadelige virkninger for konkurrencen.