Pålæggelse af indberetningspligten i henhold til konkurrencelovens § 7, nr. 1. (* 1)

Pålæggelse af indberetningspligten i henhold til konkurrencelovens § 7, nr. 1. (* 1)

År 1993, den 23. september, afsagde Konkurrenceankenævnet i sagen j.nr. 92-75.392 as Jens Villadsens Fabriker ctr. Konkurrencerådet sålydende

K E N D E L S E

1. Ved skrivelse af 22. december 1992 har as Jens Villadsens Fabriker klaget over en af Konkurrencerådet den 26. november 1992 truffet afgørelse, hvorved rådet i medfør af konkurrencelovens § 7, nr. 1, pålagde selskabet indberetningspligt for tagpap.

Klageren har påstået afgørelsen ophævet.

Konkurrencerådet har påstået afgørelsen stadfæstet.

Sagen har været mundtligt forhandlet.

2. Konkurrencerådets skrivelse af 26. november 1992 er sålydende

»Konkurrencerådet har på et møde den 25. november 1992 besluttet at pålægge selskabet indberetningspligt for tagpap i henhold til konkurrencelovens § 7, nr. 1, for så vidt angår priser, leveringsbetingelser, rabat- og bonusforhold samt finansielle og organisatoriske forbindelser for en periode af 2 år gældende fra den 1. november 1992.

Formålet med at pålægge selskabet indberetningspligt for tagpap er at øge gennemsigtigheden på markedet, idet konkurrencen ikke kan anses for at være tilstrækkelig virksom.

Der er herved lagt vægt på, at selskabet sammen med A/S Phønix Contractors udøver en dominerende indflydelse på det danske marked for tagpap, idet selskaberne er de to eneste producenter af tagpap, samt at de herudover foretager en betydelig del af Danmarks samlede import af tagpap.

Desuden har priskonkurrencen mellem as Jens Villadsens Fabriker og A/S Phønix Contractors på markedet for tagpap traditionelt været neutraliseret, og den reelle konkurrence finder sted ved, at selskaberne yder fortrolige rabatter og bonus. I den forbindelse har især de rabat- og bonusaftaler, som de to selskaber har indgået med indkøbsforeninger og andre større kunder, en væsentlig betydning for konkurrenceforholdene på markedet.

Såfremt selskabet ønsker det, vil sekretariatet drøfte indberetningspligtens nærmere omfang med virksomheden ved et møde... ...«.

3. Klagerens argumentation.

Klageren har anført, at den nødvendige forudsætning for at pålægge indberetningspligt ikke er til stede, idet konkurrencen på markedet for tagmateriale til flade tage er effektiv. Der er ikke grundlag for at indskrænke markedet til kun at omfatte tagpap, som er det produkt Phønix og klageren producerer, da der findes andre typer tagmateriale, som kan substituere tagpap. Rådgivende ingeniør hos Crone og Koch, Rådgivende Ingeniørfirma A/S, Leif Egeskjold, har for klageren under den mundtlige forhandling for ankenævnet nærmere redegjort for mulighederne for anvendelse af andre typer tagmateriale, f.eks. eternit, tegl, skifer, stål og kobber, og hvilke hensyn herunder pris og kvalitet der herved gør sig gældende. Med mindre arkitekten, der står for et byggeri, har sat begrænsninger, vil der i almindelighed kunne vælges frit mellem de forskellige produkter. For så vidt angår fladtagsmarkedet - tage med en hældning indtil 15 grader - eksisterer der reelt kun valgfrihed mellem tagpap og tagfolie eller lignende, medens der for andre tage - med hældning fra 15 grader-45 grader - er fuld valgfrihed mellem de forskellige produkter.

Klagerens markedsandel på det samlede tagdækningsmarked - der for afgørelsen efter konkurrenceloven er det relevante marked - udgør kun ca. 12 %, og på fladtagsmarkedet udgør den under 40 %.

Der er en væsentlig konkurrence fra andre EF-lande. Tagpap er et højt forædlet produkt, der kan transporteres over lang afstand. Der sælges eksempelvis i Danmark tagpap med oprindelse i Italien, Spanien og Tyskland.

Klageren og Phønix har ikke en fælles dominerende stilling. Priskonkurrencen er ikke neutraliseret. Priserne er ikke ens, end mindre koordinerede, om end de af naturlige grunde ligger på samme niveau.

Klageren har selv fastlagt den politik, som selskabet har ført på markedet, og selskabernes prislister afviger væsentligt fra hinanden. De to selskaber indtager end mindre en kollektiv dominerende stilling på markedet. For at dette kan være tilfældet, må det kræves, at virksomhederne optræder på markedet som en enhed og ikke som individuelle virksomheder. Klageren har i den forbindelse henvist til kommissionens beslutning af 7. december 1988 i »Planglas-sagen« (EFT 1989 L 33/44 spec. s. 66), samt dom af 10. marts 1992 i samme sag afsagt af Retten i Første Instans.

Udenlandske virksomheder har ingen vanskeligheder ved at forhandle deres produkter på det danske marked. Den aktuelle og potentielle konkurrence fra udenlandske producenter sammenholdt med lave adgangsbarrierer specifikt for tagdækningsmarkedet i Danmark og generelt inden for EF's indre marked sikrer, at konkurrencen forbliver effektiv. Klageren har følgelig ikke en dominerende stilling. Ved vurdering af spørgsmålet om dominerende stilling må udenlandske tiltag endvidere tages i betragtning.

Konkurrencen på markedet er effektiv, idet den foregår på normale vilkår såvel ved prisfastsættelser som ved bonus og rabataftaler. Ydelse af rabatter er i øvrigt en normalt og effektivt konkurrenceparameter, idet manglende kendskab til konkurrentens rabatter netop skaber konkurrence.

En indberetningspligt vil i givet fald hæmme konkurrencen. Hvis oplysningerne ikke hemmeligholdes, vil en relevant konkurrenceparameter elimineres, idet virksomhederne gensidigt ville kunne aflæse hinandens rabatpolitik, ligesom udenlandske leverandører vil opnå fuld indsigt. Et manglende kendskab skaber konkurrence over for både Phønix og udenlandske konkurrenter. På længere sigt er det vigtigt ikke at indføre kunstig transparens.

Hvis modsat oplysningerne hemmeligholdes, vil pålæg om indberetning være uden mening.

Indberetning er efter forholdene ikke et adækvat middel til at eliminere en betydelig købermagt, som resulterer i forskelle i indkøbsforholdene i entreprenør- eller forhandlerleddet. Køberne er selv i stand til at varetage deres interesser. Endvidere er variationen i rabatter og fortroligheden af betydning. Konkurrencerådet burde have set på kriterierne for at opnå rabat i stedet for at se på gennemsigtighed.

Rådet har heller ikke set på, hvad der kunne opnås ved, at nogle af oplysningerne skulle hemmeligholdes. Der skal normalt meget til, for at rådet bestemmer, at oplysninger ikke må udleveres, jf. konkurrencelovens § 10, stk. 3. Rådet har ikke og vil formentlig ikke på forhånd tilkendegive, om man vil hemmeligholde nogle oplysninger, og rådets bestemmelse i henhold til § 10, stk. 3, kan ikke indbringes for ankenævnet. Hemmeligholdelse kan næppe forventes, hvilket er urimeligt i forhold til udenlandske konkurrenter, som ikke skal afgive tilsvarende oplysninger. Indberetningen vil således kun blive delvis, ligesom klageren som eksportør ikke vil have tilsvarende indsigt i konkurrenternes forhold på udenlandske markeder.

Indberetning med derpå følgende offentliggørelse vil, selv om den kan indpasses i konkurrencelovens formål, være i strid med EF-retlige konkurrenceprincipper. Gensidig indberetning eliminerer et normalt element i konkurrencen. Usikkerhed om konkurrentens fremtidige adfærd er et væsentligt element i konkurrencen, jf. Kommissionens beslutning af 17. februar 1992 (EFT 1992 L 68/19) i sagen »U.K. Agricultural Traktor Registration Exchange«, 22. Beretning om konkurrencepolitik, punkt 569 g) sammenholdt med 7. Beretning samt Kommissionens beslutning i IFTRA-sagen (EFT 1975 L 228/3).

En sådan kunstigt skabt partiel transparens vil således eliminere konkurrencen såvel i forhold til andre danske markedsdeltagere som i forhold til udenlandske udbydere.

De modrettede hensyn bag henholdsvis konkurrencelovens § 7 sammenlignet med § 10, stk. 1 og 2, på den ene side og § 10, stk. 3, på den anden side er uforenelig med opfattelsen af et stadigt mere integreret fælles marked, ligesom oplysning om rabatinterval ved større ordrer er i modstrid med de hensyn, åbningen af licitationsmarkedet tilsigter.

4. Konkurrencerådets argumentation.

Rådet har anført, at formålet med at pålægge klageren og A/S Phønix Contractors indberetningspligt for tagpap er at øge gennemsigtigheden på markedet, idet konkurrencen ikke kan anses for at være tilstrækkelig virksom, jf. konkurrencelovens § 7, nr. 1. Dette er noget ganske andet end det af klageren anførte om, at der ikke er en effektiv konkurrence. Rådet har lagt vægt på, at de to selskaber tilsammen udøver en dominerende indflydelse på det danske marked for tagpap, samt at priskonkurrencen mellem de to selskaber traditionelt har været neutraliseret. Den reelle konkurrence finder sted ved, at selskaberne yder fortrolige rabatter og bonus, og de rabat- og bonusaftaler, som de to selskaber har indgået med større kunder, har væsentlig betydning på markedet.

Rådet har i denne forbindelse oplyst, at Phønix ikke har anket pålægget om indberetningspligt. Selskabet har på et møde i Konkurrencerådet givet udtryk for, at man accepterer, at selskabet sammen med klageren udøver en dominerende indflydelse på det danske marked for tagpap, og man har derfor taget indberetningspligten til efterretning. Selskabets anmodning om hemmeligholdelse er blevet afslået af rådet, dog således at offentliggørelsen afventer ankenævnets afgørelse af nærværende sag.

Rådet har ikke lagt til grund, at klageren og Phønix har kollektiv dominans. Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger dominans på et givet markedsområde, beror på en helhedsvurdering, hvori blandt andet indgår markedsandele, antal udbydere og deres relative størrelse. På det danske fladtagsmarked har klageren en markedsandel på ca. 40 %. Da der kun er to store udbydere på det danske fladtagsmarked, der hver for sig er flere gange større end nogen af de øvrige udbydere, må såvel klageren som Phønix anses for at have en dominerende stilling på dette marked, som rådet anser for det relevante marked.

Da der ikke konkurreres på pris, er betingelserne for indberetning i henhold til konkurrencelovens § 7, nr. 1, opfyldt. Der er dog ikke tale om ulovlig markedsadfærd.

Det kan konstateres, at selskaberne gennem lang tid har fastholdt deres store markedsandele. På kort sigt vil indberetningspligt ikke have betydning herfor, men hvis udenlandske producenter opnår markedsdele, vil konkurrencen øges.

Klageren er gennem opkøb blevet den største virksomhed på det europæiske marked for tagpap. En del import stammer således fra tilknyttede virksomheder.

Det danske marked for tagdækningsmaterialer kan ikke blot betragtes som et samlet marked, men er opdelt i en række delmarkeder, hvor hvert tagdækningsmateriale - tagpap, eternit, skifer, tegltagsten, betontagsten og metaltagplader - udgør et marked for sig, fordi produkterne er forskellige. De er derfor ikke er fuldt substituerbare, hvilket skyldes dels forskelle i produkternes egenskaber og priser, dels at de forskellige tagdækningsprodukter kræver forskellige tagkonstruktioner. Det billigste produkt er eternit, og dernæst kommer tagpap. En ændring i et produkts pris vil ikke betyde væsentlig ændring i efterspørgslen. I praksis er der, for så vidt angår tage med hældning indtil 15 grader, kun substitutionsmulighed mellem tagpap og tagfolier. Den relevante markedsafgrænsning er derfor det danske fladtagsmarked på 4,2 mio. m2, hvor tagpap udgør en markedsandel på ca. 90 %, og hvor plastfoliers markedsandel udgør ca. 10 %.

Priskonkurrencen er neutraliseret på den måde, at klageren som den største virksomhed er prisførende. Der konkurreres ikke åbent på priser, men på rabatter og bonus. I og med at disse er fortrolige, sker der en diskriminering af de kunder, der ikke opnår de særlige prisnedslag. De større kunder, der opnår rabat- og bonusydelser, vil have en større efterspørgselselasticitet end gruppen af de øvrige kunder. De må antages at være mere professionelle i deres indkøb og har bedre mulighed for at forsyne sig gennem egen import. Prisdiskriminering fremgår allerede af det forhold, at satserne for rabat- og bonusydelserne holdes hemmelige, hvilket der ikke var grund til, hvis de var baseret på objektive og rimelige kriterier.

Rådets pålæg om indberetningspligt i henhold til konkurrencelovens § 7, nr. 1, er forenelig med de hensyn, der varetages af EF-Kommissionen med henblik på etablering af en effektiv konkurrence inden for det indre marked.

Det fremgår af konkurrencelovens § 1, at lovens formål er at fremme konkurrencen og dermed styrke effektiviteten i produktion og omsætning af varer ved størst mulig gennemsigtighed vedrørende konkurrenceforhold. I forbindelse med den stigende internationalisering tilsigtes herved en konkurrence- og effektivitetsbetinget udvikling af erhvervsstrukturen.

Da konkurrencen på det danske tagpapmarked ikke er tilstrækkelig virksom, er klageren blevet pålagt indberetningspligt med det formål at øge gennemsigtigheden på det danske marked og dermed fremme konkurrencen. Etableringen af en virksom konkurrence på det danske marked for tagpap er en forudsætning for realisering af det indre marked for tagpap. Rådets pålæg om indberetningspligt er derfor i fuld overensstemmelse med EF-Kommissionens bestræbelser på at etablere EF's indre marked.

Selve pålægget om indberetningspligt har ikke direkte noget med hemmeligholdelse over for udenlandske konkurrenter at gøre. Hvis indberetningspligt fastslåes, vil rådet efter anmodning kunne bestemme, at nogle oplysninger skal være hemmelige. Også udenlandske betydende aktører på det danske marked vil i givet fald kunne pålægges indberetningspligt. Sådanne udenlandske aktører eksisterer blot ikke på det her omhandlede marked.

5. Ankenævnets bemærkninger.

Efter de forliggende oplysninger finder ankenævnet, at markedet for tagdækningsmateriale til flade tage, d.v.s. tage med en hældning på indtil 15 grader, i alt væsentligt må anses for det delmarked, der er afgørende for vurderingen af konkurrenceforholdene efter konkurrencelovens § 7. Herefter og i øvrigt af de grunde, der er anført i Konkurrencerådets afgørelse, tiltræder ankenævnet, at betingelserne for at pålægge klageren indberetningspligt i henhold til § 7, nr. 1, som sket er opfyldt. Det bemærkes herved, at ankenævnet efter konkurrencelovens § 18, stk. 1 - som ændret ved lov nr. 280 af 29. april 1992 - ikke er tillagt kompetence til at træffe afgørelse om de i lovens § 10, stk. 3, nævnte skadelige virkninger.

Ankenævnet stadfæster derfor rådets afgørelse.

(* 1) Konkurrencerådet

Dokumentation 1992-4, s. 290

(* 2) Konkurrencerådet

Dokumentation 1993-3, s. 315-321

Ankenævnet stadfæstede den 23. september 1993 Konkurrencerådets afgørelse om at pålægge as Jens Villadsens Fabriker A/S indberetningspligt i henhold til konkurrencelovens § 7, nr. 1.

Ankenævnet fandt, at markedet godt kunne afgrænses til tagdækningsmateriale til flade tage, d.v.s tage med en hældning på indtil 15 grader ved vurdering af konkurrenceforholdene efter konkurrencelovens § 7. Klageren havde efter det oplyste en markedsandel på ca. 40% for dette delmarked. (* 2)