Indsigelse afslået efter samlet vurdering af mærkelighed og varesammenfald.

Indsigelse afslået efter samlet vurdering af mærkelighed og varesammenfald.

År 1993, den 3. december afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Warnich-Hansen)

følgende KENDELSE

i sagen j.nr. V 11/92: Klage fra N.V. Organon, Holland, v/Patentbureau Chas. Hude over Patentdirektoratets afgørelse af 13. december 1991 af vare- mærkeansøgning nr. VA 0194 1988 fra Fritz Schur Jr., København, v/Th. Ostenfeld Patentbureau A/S.

Den 11. januar 1988 indleverede Fritz Schur Jr, København, v/Th. Ostenfeld Patentbureau A/S, en ansøgning om registrering af varemærket LIVIA (ordmærke) for alle varer i klasserne 3 og 5.

Ansøgningen blev den 13. marts 1991 bekendtgjort i Dansk Varemærketidende for klasse 3: Vat af bomuld og viskose, vatrondeller, vatkugler, vatpinde, vattamponer, alt til kosmetisk brug, og for klasse 5: Vat af bomuld og viskose, vatrondeller, vatkugler, vatpinde, vattamponer, alt til medicinsk brug, ammeindlæg, trusseindlæg, hygiejnebind og tamponer.

Ved skrivelse af 13. maj 1991 nedlagde klageren i medfør af § 20, stk. 2, i varemærkelov af 11. juni 1959 indsigelse mod registrering af det ansøgte mærke. Til støtte for indsigelsen påberåbtes varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 6, idet det ansøgte varemærke LIVIA ansås for forveksleligt med klagers registrering VR 1875/1983 - LIVIAL.

I skrivelse af 15. juli 1991 uddybede klager indsigelsen som følger

»Indsigelsen opretholdes i fuldt omfang, idet det fortsat er indsigernes opfattelse, at det ansøgte og i Dansk Varemærketidende af 13. marts 1991 offentliggjorte mærke udelukkende bestående af ordet LIVIA er forveksleligt med ordet LIVIAL, der er registreret for indsigerne under VR 1875/1983.

Der henvises til Varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 6.

At ordene LIVIA og LIVIAL er forvekslelige burde ikke give anledning til tvivl, og jeg vil derfor indskrænke mig til nogle få kommentarer i denne forbindelse.

Ordet LIVIA består af 5 bogstaver og er helt indeholdt i det ældre registrerede mærke. Der er oven i købet tale om de 5 første bogstaver i det registrerede mærke, og både visuelt og fonetisk er der derfor en høj grad af overensstemmelse grænsende til identitet. Dette må naturligvis tages i betragtning ved vurderingen af, om der foruden mærkelighed tillige er varelighed, og når mærkerne ligger så tæt på hinanden, som tilfældet er i den foreliggende sag, er der grund til at se med desto større strenghed på vareligheden.

Registrering VR1875/1983 LIVIAL angår varefortegnelsen

Klasse 5:farmaceutiske præparater til human brug, og der er i virkeligheden her tale om en meget bred varefortegnelse dækkende en mangfoldighed af præparater.

Den fremlagte ansøgning VA194/1988 LIVIA angår følgende varefortegnelse

Klasse 3: vat af bomuld og viskose, vatrondeller, vatkugler, vatpinde, vattamponer, alt til kosmetisk brug,

Klasse 5: vat af bomuld og viskose, vatrondeller, vatkug-ler, vatpinde, vattamponer, alt til medicinsk brug, ammeindlæg, trusseindlæg, hygiejnebind og tamponer.

Efter indsigernes og undertegnedes opfattelse er disse varer ligeartede med »farmaceutiske præparater til human brug«, og jeg lægger i denne forbindelse vægt på, at varerne kan have samme formål og kan blive solgt i de samme forretninger som f.eks. apoteker. Det er muligt, at der ikke vil være nogen overhængende risiko for egentlige fejltagelser, men i hvert fald vil det for forbrugerne være nærliggende at tro, at varerne har samme oprindelse, og det er tilstrækkeligt til, at der også efter gældende praksis statueres varelighed og dermed forvekslelighed.

Varemærket LIVIAL anvendes rent faktisk for »præparater til kvinder imod forstyrrelser i menopausen«, og disse varer har klart samme formål som visse af de varer, der er omfattet af ansøgningen som f.eks. »vat af bomuld og viskose, vattamponer, trusseindlæg, hygiejnebind og tamponer«. Om en kvinde indtager et præparat imod menopauseforstyrrelser eller søger at imødegå forstyrrelserne ved hjælp af f.eks. »hygiejnebind eller tamponer«, er i denne sammenhæng ligegyldigt, men det findes utvivlsomt, at der i denne forbindelse er en stor risiko for, at den pågældende person vil antage, at to varemærker, der ligger så tæt på hinanden, at de nærmest er identiske, vil tilhøre samme virksomhed, og at derfor de respektive varer ligeledes vil have samme oprindelse.

Det bør i denne forbindelse også erindres, at begge mærker samt de relaterede produkter henvender sig til den private forbruger. Der er altså ikke nødvendigvis tale om »fagfolk« såsom læger eller apotekere, og også af denne grund er der en risiko for forveksling eller vildledning som nævnt.

Alt taget i betragtning, herunder den klare mærkelighed og den efter indsigernes og undertegnedes opfattelse ligeledes klare varelighed, må varemærket LIVIA anses som forveksleligt med varemærket LIVIAL, og det henstilles høfligst til Direktoratet, at ansøgning VA194/1988 LIVIA afslås i sin helhed, subsidiært for sådanne varer, som efter Direktoratets opfattelse findes at kollidere med de varer, der er omfattet af indsigernes registrering VR1875/1983 LIVIAL, i hvilken forbindelse jeg tillader mig endnu engang at henvise til de ovenfor givne oplysninger omkring den aktuelle brug af varemærket LIVIAL'

I skrivelse af 23. september 1991 fremsatte ansøger følgende bemærkninger i anledning af indsigelsen

»Vi er ikke enige med indsiger i, at varemærket LIVIA skulle nægtes registrering i medfør af VML § 14, stk. 1, nr. 6, idet der hertil måtte kræves, at det var forveksleligt med det registrerede varemærke LIVIAL. For at forvekslelighed kan påstås at foreligge skal der som bekendt eksistere både mærke-lighed og, jfr. § 6, stk. 1, vareidentitet eller varelighed.

Når først mærke-ligheden betragtes skal vi ikke bestride, at ordene LIVIA og LIVIAL i visuel henseende ligger ret tæt på hinanden.

Fonetisk er der imidlertid meget stor forskel, idet det ansøgte mærke udtales med klart tryk på første stavelse, LI, mens de to sidste stavelser er ganske ubetonede. Det registrerede mærke LIVIAL vil derimod blive udtalt med trykket lagt helt og holdent på sidste stavelse, AL, det vil sige udtalemæssigt svarende til det almindelige danske ord »jovial«. Det bemærkes, at i forbindelse med almindelige ordmærker spiller netop udtalen en væsentlig rolle.

I begrebsmæssig henseende er der heller ingen lighed imellem de to mærker. Det ansøgte mærke LIVIA er et pigenavn, som er velkendt i Danmark, jfr. blandt andet at kejser Augustus' hustru bar dette navn. Selv om man ikke måtte være velbevandret i romersk historie, vil personen og dermed navnet være velkendt fra det flere gange sendte tv-spil »Jeg, Claudius«. Hertil kommer, at Livia (og Liva) er kendte og anerkendte forkortelser for pigenavnet Olivia. Varemærket LIVIA leder således entydigt tanken hen på et pigenavn, mens mærket LIVIAL er en fantasibetegnelse uden selvstændig betydning eller associationer.

Sammenfattende må det herefter konkluderes, at når de tre parametre, der sædvanligvis indgår ved vurdering af, om der foreligger mærke-lighed, betragtes, er der endog meget store fonetiske og begrebsmæssige forskelle, der rigeligt opvejer den visuelle lighed, der i et vist mål foreligger.

Når herefter vareartsligheden betragtes, er det efter vor opfattelse hævet over enhver tvivl, at der ikke foreligger lighed mellem de præparater, der er dækket af registreringen, og de produkter, som det ansøgte mærke ønskes registreret for. Udtrykket »farmaceutiske præparater til human brug« dækker lægemidler fremstillet til human brug, jfr. oprindelsen i ordet »farmaci«, der betyder: videnskaben om lægemidlers fremstilling, og betydningen af ordet »præparat«, der er et kemisk fremstillet stof.

Vi må herefter gentage vor opfattelse, at ingen af de produkter, der er dækket af ansøgningen om registrering af LIVIA, er ligeartede med farmaceutiske præparater til human brug - heller ikke selv om varerne i visse tilfælde kan sælges i samme forretninger.

I denne forbindelse skal vi endvidere pege på, at LIVIAL-registreringen blev fremdraget under behandlingen af nærværende ansøgning, men at Patentdirektoratet efter begrænsning af varefortegnelsen frafaldt dette modhold, hvorefter vi må konkludere, at spørgsmålet om vareartslighed har været grundigt overvejet.

Indsiger gør opmærksom på, at varemærket LIVIAL rent faktisk anvendes for »præparater til kvinder imod forstyrrelser i menopausen« og gør gældende som sin opfattelse, at disse præparater har klart samme formål som visse af de varer, der er omfattet af nærværende ansøgning. Dette kan vi ikke være enige i. De pågældende præparater ordineres til postmenopausale kvinder, der på grund af indtagelse af andre farmaceutiske præparater alligevel har blødninger. Det farmaceutiske præparat LIVIAL indgives dagligt og kontinuerligt, og formålet er at standse blødningerne. Her overfor står brugen af hygiejnebind eller tamponer, som en postmenopausal kvinde allerede vil have været bekendt med i mindst 30 år og hvis formål ikke er at standse blødninger, men udelukkende er af hygiejnisk art. Det turde således være indlysende, at ingen bruger vil kunne forveksle et hygiejnebind eller en tampon med en tablet.

Med hensyn til indsigers bemærkning om, at de varer, der er dækket af de to varemærker, i begge tilfælde henvender sig til den private forbruger, skal vi pege på, at i hvert fald det specifikke præparat, som varemærket LIVIAL anvendes for - og også de fleste farmaceutiske præparater i øvrigt - er receptpligtige, og at håndteringen derfor i høj grad sker ved fagfolk, det vil sige læger og apotekere, der henholdsvis ordinerer og udleverer præparatet LIVIAL, mens hygiejnebind, tamponer, vat og lignende sælges »over disken« direkte til den private forbruger. Hverken i ordinationsleddet hos læger eller i udleveringsleddet hos apotekere er der således nogen som helst grund til at tro, at varerne vil blive forvekslet og en forkert vare udleveret til brugeren.'

Patentdirektoratet traf afgørelse i sagen den 13. december 1991 og afviste indsigelsen med følgende begrundelse

».....Der er mærkelighed mellem ordene Livia og Livial. Mærkerne er dog ikke identiske og heller ikke næsten identiske, da de udtales ret forskelligt.

Afgørende for, om der foreligger forvekslelighed, er herefter, om der er varekollision. De af ansøgningen omfattede varer i klasse 5 kan efter direktoratets opfattelse ikke anses for at være farmaceutiske præparater til human brug, og der foreligger derfor ikke varekollision. Efter en samlet vurdering af mærkelighed og varesammenfald kan mærkerne herefter ikke anses for forvekslelige.«

Denne afgørelse har klageren N.V. Organon, Holland v/Patentbureau Chas. Hude indbragt for Patentankenævnet med påstand om, at Patentdirektoratets afgørelse omstødes.

I ankebegrundelse af 3. juni 1992 anføres følgende

»I tilslutning til min ankeskrivelse dateret den 13. februar 1992 med diverse bilag skal jeg herved for det første fastholde, at det er indsigernes og undertegnedes klare opfattelse, at det ansøgte varemærke, LIVIA, er forveksleligt med det for indsigerne under VR 1875/1983 registrerede og anvendte varemærke LIVIAL, dels fordi der er fornøden mærkelighed, og dels fordi der desuden er fornøden varelighed.

I denne forbindelse skal det understreges, at det af Patentdirektoratets skrivelse af 13. december 1991, side 3, afsnit 3, klart fremgår, at der er mærkelighed til stede mellem ordene LIVIA og LIVIAL. Patentdirektoratet tilføjer, at mærkerne ikke er identiske, hvilket selvfølgelig er indlysende, og at de heller ikke er næsten identiske, eftersom de udtales ret forskelligt. Det skal imidlertid understreges, at det ansøgte mærke indgår helt i det registrerede mærke, og at den eneste forskel mærkerne imellem blot er det afsluttende bogstav L i det registrerede mærke. Denne lille forskel betyder ikke nogen nævneværdig forskel i udtalen, netop fordi bogstavet er det sidste i ordet, og en mulig ændret udtale af den afsluttende vokal må anses for at være uden betydning. De to mærker ligger i realiteten så tæt på hinanden, som det er muligt, når de ikke er identiske, og jeg mener derfor, at det med rimelighed må kunne statueres, at mærkerne er næsten identiske.

Med hensyn til vareligheden bemærkes det, at Patentdirektoratet i skrivelsen af 13. december 1991, side 3, afsnit 4, er af den opfattelse, at der ikke er »varekollision«. Det anføres i denne forbindelse, at: »de af ansøgningen omfattede varer i klasse 5 kan efter Direktoratets opfattelse ikke anses for at være farmaceutiske præparater til human brug, og der foreligger derfor ikke varekollision.« Indsigerne og undertegnede er imidlertid helt enige i, at der ikke er varekollision i form af vareidentitet til stede, eftersom de af ansøgningen i klasse 5 omfattede varer »vat af bomuld og viskose, vatrondeller, vatkugler, vatpinde, vattamponer, alt til medicinsk brug, ammeindlæg, trusseindlæg, hygiejnebind og tamponer« naturligvis ikke efter den sproglige formulering kan betegnes som værende »farmaceutiske præparater til human brug« i klasse 5 som omfattet af indsigernes registrering VR 1875/1983 LIVIAL.

Vareidentitet er imidlertid ikke en forudsætning for varekollision ifølge den tidligere varemærkelovs § 6, stk. 1, hvor varemærker kun anses for forvekslelige, »såfremt de angår varer af samme eller lignende art«. Der skal altså foretages en bedømmelse af vareligheden, og det fremgår af betænkning vedrørende en ny dansk lov om varemærker, nr. 199 af 1958 side 109, at der bl.a. bør lægges vægt på varens anvendelsesområde eller formål, herunder f.eks. om de kompletterer hinanden. Selvom det er uomtvisteligt, at forvekslelighed mellem to varemærker bør afgøres efter en helhedsbedømmelse, er det formentlig ligeledes uomtvisteligt, jvf. ovennævnte betænkning side 109 venstre spalte, linie 6 fra oven, der nævner den almindelige regel, »at vareartslighed fortolkes videregående, hvor ligheden mellem mærkerne er utvivlsom, og mere begrænset når dette ikke er tilfældet.« Ligheden mellem mærkerne er i det foreliggende tilfælde tvivlsom! Dette princip gentages af Rigmor Carlsen i Varemærker - Registreringspraksis fra 1980, side 52, højre spalte, 6. linie fra neden: »er mærkerne identiske eller i øvrigt klart forvekslelige, vil der snarere blive statueret varesammenfald end i tilfælde, hvor der hersker nogen tvivl om mærkeligheden.« I det foreliggende tilfælde må varemærkerne anses for at være klart forvekslelige!

For så vidt angår vareligheden i øvrigt, skal jeg især henvise til min skrivelse af 15. juni 1991 til Patentdirektoratet, idet jeg skal fremhæve følgende forhold

- Varerne har eller kan have samme formål.

- Varerne sælges eller kan blive solgt i samme forretninger, f.eks. på apoteker.

- Det er nærliggende for forbrugerne at tro, at varerne har samme oprindelse.

- Varerne henvender sig for begge mærkers vedkommende til den private forbruger.

Til orientering for så vidt angår indsigernes produkt, der aktuelt befinder sig på det danske marked, vedlægges dels en prøve på selve pakningen, der på alle sider viser varemærket LIVIAL og dels en brochure, der enkelt og klart beskriver præparatets anvendelse imod diverse forstyrrelser hos kvinder i forbindelse med menopausen eller postmenopausen, og det findes herefter uomtvisteligt, at der er klare relationer mellem indsigernes aktuelle produkt og de af ansøgningen omfattede varer.

Hertil kommer, at indsigernes registrering dækker den bredere varefortegnelse »farmaceutiske præparater til human brug«, og denne varefortegnelse er så bredt formuleret, at præparaterne ikke er angivet med noget specielt formål. Det er derfor nærliggende at tænke sig, at varefortegnelsen dækker præparater, der i endnu højere grad er ligeartede med de af ansøgningen omfattede varer, specielt i klasse 5. Det bemærkes i denne forbindelse, at varerne »vat af bomuld og viskose, vatrondeller, vatkugler, vatpinde og vattamponer« er præciserede ved tilføjelsen »alt til medicinsk brug«, og der er intet i vejen for, at disse konkret opregnede varer er imprægneret med farmaceutiske præparater, idet sådanne præparerede varer også vil henføres til klasse 5. En »vatkugle med et farmaceutisk præparat til medicinsk brug« vil altså være omfattet af varefortegnelsen, og denne vare er uomtvisteligt ligeartet med »farmaceutiske præparater til human brug«. Også af denne grund må der konstateres varelighed.

Alt taget i betragtning og efter en helhedsbedømmelse af såvel mærkelighed som varelighed må resultatet blive, at varemærket LIVIA, jvf. ansøgning VA 194/1988, er forveksleligt med varemærket LIVIAL, jvf. dels registrering VR 1875/1983 og dels den aktuelle anvendelse som dokumenteret.'

Ansøger har i skrivelse af 17. september 1992 fremsat følgende bemærkninger til ankebegrundelsen

»Det skal indledningsvis bemærkes, at ansøger fastholder sin opfattelse, at det ansøgte varemærke LIVIA ikke er forveksleligt med klagerens registrerede varemærke, og det skal i denne forbindelse understreges, at Patentdirektoratet er af samme opfattelse. Ansøgers mærke blev oprindeligt anmeldt for alle varer i klasserne 3 og 5, men da Direktoratet under ansøgningens behandling fremdrog bl.a. klagerens registrering VR 01.875 1983, der dækker

Klasse 5: farmaceutiske præparater til human brug, blev ansøgningen begrænset som følger

Klasse 3: vat af bomuld og viskose, vatrondeller, vatkugler, vatpinde, vattamponer, alt til kosmetisk brug,

Klasse 5: vat af bomuld og viskose, vatrondeller, vatkugler, vatpinde, vattamponer, alt til medicinsk brug, ammeindlæg, trusseindlæg, hygiejnebind og tamponer,

hvorefter Patentdirektoatet i skrivelse af 14. februar 1991 ( bilag A) meddelte

»Da der ikke længere ses at være noget til hinder for, at ovennævnte mærke registreres, vil ansøgningen snarest blive bekendtgjort i Dansk Varemærketidende.«

Herefter bekendtgjordes ansøgningen den 13. marts 1991, jf. bilag 1 til klageskrivelsen.

Spørgsmålet om forvekslelighed havde altså allerede på dette tidspunkt været genstand for en grundig behandling i Patentdirektoratet, der på baggrund af netop denne behandling kom til det resultat, at der ikke var tale om forvekslelighed. Det samme resultat kom Patentdirektoratet til efter indsigelsesprocedurens afslutning, idet Patentdirektoratet i skrivelse af 13. december 1991 traf afgørelse i sagen og afviste indsigelsen, jf. bilag 7 til klageskrivelsen.

Spørgsmålet om mærkelighed har været indgående behandlet i ansøgers imødegåelse af 23. september 1991 af den nedlagte indsigelse (bilag 6 til klageskrivelsen), og det skal her blot gentages, at selv om der i visuel henseende består en vis lighed mellem de to varemærker, er der hverken i fonetisk eller begrebsmæssig henseende lighed mellem de to mærker.

Denne sag vedrører ikke spørgsmålet om mærkelighed alene, men i langt højere grad spørgsmålet om vareartslighed, idet forvekslelighed opstår som et produkt af disse to faktorer, jf. Mogens Koktvedgaard: Lærebog i Immaterialret, p. 233, samt Betænkning vedrørende en ny dansk lov om varemærker, nr. 199 af 1958, p. 107.

Med hensyn til vareartslighed mellem på den ene side farmaceutiske præparater, som er omfattet af klagers registrering, og på den anden side de produkter til kosmetisk og personlig hygiejne, som omfattes af ansøgningen, skal vi uden at gå ind i en teoretisk diskussion om termerne vareidentitet og varekollision bemærke, at enhver fornuftig vurdering vil komme til det resultat, at vareartslighed ikke foreligger, eller sagt med andre ord, der er ikke tale om »varer af samme eller lignende art«, som ifølge den tidligere varemærkelovs § 6, stk. 1, er en betingelse for at anse varemærker som forvekslelige.

Patentdirektoratet har i talrige indsigelsessager haft lejlighed til at tage stilling til spørgsmålet om vareartslighed, og vi skal henlede opmærksomheden på nedenstående afgørelser, der er hentet fra Rigmor Carlsen: Varemærker Registreringspraksis 1880-1980, afsnit 7 »Mærker hvor spørgsmålet om varekollision eller ligeartethed har været afgørende«, p. 223 ff.

I en afgørelse (p. 227) fandt Patentdirektoratet, at en registrering af mærket OVULEN for farmaceutiske præparater ikke var til hinder for registrering af et mærke OLULEN for forbindsmaterialer, kirurgiske og medicinske bandagematerialer, vat, bleindlæg.

Direktoratet har endvidere (p. 228) fundet, at en registrering af mærket PLAN for antikonceptionelle præparater, dvs. farmaceutiske præparater, ikke var til hinder for registrering af et mærke PLANOSEC for diagnostiske præparater til svangerskabsbestemmelse.

Man har endvidere (p. 227) fundet, at registreringen af MONOPLAST for plastre, forbindsstoffer og -materialer ikke var til hinder for registrering af MONOPLAN for hele klasse 5, undtagen plastre, forbindsstoffer og -materialer, dvs. bl.a. for farmaceutiske præparater.

Som nævnt er disse tre afgørelser citeret fra det afsnit, hvor netop spørgsmålet om varers lighed har været afgørende for den af Direktoratet trufne afgørelse, og vi må derfor konkludere, at den afgørelse, som Patentdirektoratet har truffet i nærværende sag er i fuld overensstemmelse med Patentdirektoratets hidtidige praksis i indsigelsessager, hvor varearten farmaceutiske præparater står over for andre varer i klasse 5.

Klageren gør endvidere den opfattelse gældende, at der er klare relationer mellem de af ansøgningen omfattede varer og det aktuelle præparat, som klageren bruger mærket for, nemlig tabletter til kvinder imod forstyrrelser i menopausen, og fremhæver på side 4 af klagebegrundelsen specielt fire forhold

1) »Varerne har eller kan have samme formål«. Dette er ikke rigtigt. Klagerens præparat, en tablet, anvendes til kvinder med en specifik medicinsk lidelse for at forhindre blødning efter menopausen, mens raske kvinder efter menopausen ikke anvender hygiejnebind og tamponer. Hygiejnebind og tamponer anvendes heller ikke for at imødegå forstyrrelser som påstået af klager i skrivelse af 15. juli 1991, p. 3 (bilag 5 til klageskrivelsen), men anvendes derimod af normaltfungerende, sunde kvinder af hygiejniske grunde, nemlig ca. 1 gang om måneden i 30-35 år.

Tværtimod at have samme formål som påstået af klager har de to varearter altså fuldstændigt modsatrettede formål, idet klagerens præparat henvender sig til ældre kvinder med forstyrrelser, mens ansøgers produkt henvender sig til den sunde, yngre kvinde.

2) »Varerne sælges eller kan blive solgt i samme forretninger, f.eks. apoteker«.

Med den opbygning, som såvel forretninger som apoteker har i dag, dvs. med det varesortiment, der bliver udbudt begge steder, er dette gældende for en uhyre lang række varer. I det foreliggende tilfælde, vil det under alle omstændigheder være afgørende, at klagerens præparat kun udleveres mod recept, jf. lægemiddelkataloget 1991, p. 650 ( bilag B), hvor udleveringsbestemmelserne for produktet LIVIAL er angivet som »Udlv B«. Med hensyn til udtrykket »Udlv B« henvises til Specialitetstakst, juni 1992 ( bilag C), hvor det er angivet under udleveringsbestemmelsen B, at der er tale om et receptpligtigt præparat. Det er derfor vor opfattelse, at der overhovedet ikke består nogen risiko for, at en apoteker, der skal at udlevere tabletpræparatet LIVIAL mod en recept, ved en fejltagelse skulle komme til at udlevere en pakke hygiejnebind eller omvendt.

3) »Det er nærliggende for forbrugerne at tro, at varerne har samme oprindelse«.

Der er for os at se ingen grund til at tro, at forbrugerne vil være af den opfattelse, at de pågældende varer har samme oprindelse. Selv om forbrugerne af begge slags varer er kvinder, er købekredsen ikke den samme, hvorfor der ikke er grund til at tro, at forbrugerne skulle spekulere over netop disse to varers oprindelse.

4) »Varerne henvender sig for begge mærkers vedkommende til den private forbruger«.

Selv om varerne ultimativt henvender sig til den private forbruger, er udtrykket alligevel ikke fuldstændig korrekt, idet en bruger af klagerens præparat kun kan erhverve sig dette præparat ved en læges mellemkomst, da det som nævnt er et receptpligtigt præparat. Klagers varemærke vil derfor i første række henvende sig til læger og først i anden række til den private forbruger. I modsætning hertil henvender ansøgers mærke sig direk te til den private forbruger, hvad enten vare sælges i en forretning eller på et apotek.

Sammenfattende er det vor opfattelse, at der ikke består nogen teoretisk forvekslingsrisiko, og at der heller ikke i praksis vil være nogen som helst risiko for, at klagerens tabletpræparat kan forveksles med ansøgers varer, hvad enten det drejer sig om kosmetisk vat og lignende i klasse 3 eller om hygiejnebind, tamponer, trusseindlæg, ammeindlæg, etc. i klasse 5.

Patentankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 4. november 1993.

For klageren mødte cand.jur. Kaj L. Henriksen.

Ansøgeren var mødt sammen med cand.jur. Inge Leffers og direktionssekretær Marianne Nyegaard.

Parterne henholdt sig til og uddybede de skriftlige indlæg bl.a. under henvisning til eksempler fra administrativ praksis og retspraksis vedrørende registrering af varemærker.

Ankenævnet skal udtale

I henhold til de af Direktoratet anførte grunde, og idet det for Ankenævnet anførte ikke findes at kunne føre til andet resultat

bestemmes

Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Grønning-Nielsen. Hans Chr. Thomsen. J.C. Warnich-Hansen.

Ingen

Der forelå mærkelighed mellem det ansøgte varemærke LIVIA og det tidligere registrerede varemærke LIVIAL. Derimod fandtes der ikke at være tilstrækkelig varesammenfald til, at mærkerne ved en helhedsbedømmelse kunne anses for forvekslelige.