Fortsat indberetningspligt efter konkurrencelovens § 7, nr. 1. (* 1)

Fortsat indberetningspligt efter konkurrencelovens § 7, nr. 1. (* 1)

År 1993, 4. november 1993, afsagde Konkurrenceankenævnet i sagen j.nr. 92-39.053 Louis Poulsen & Co. A/S ctr. Konkurrencerådet sålydende

K E N D E L S E

1. Ved skrivelse af 1. juli 1992 har Louis Poulsen & Co. A/S klaget over en af Konkurrencerådet den 17. juni 1992 meddelt beslutning om forlængelse af selskabets indberetningspligt i medfør af konkurrencelovens § 7, nr. 1.

Klageren har påstået afgørelsen ophævet.

Konkurrencerådet har påstået afgørelsen stadfæstet.

Sagen har været mundtligt forhandlet.

2. Konkurrencerådets skrivelse af 1. juli 1992 er sålydende

»Konkurrencerådet har på sit møde dags dato besluttet at forlænge Louis Poulsens & Co's indberetningspligt i medfør af konkurrencelovens § 7, nr. 1.

Den nye indberetningsperiode løber over 2 år, gældende fra 1. juli 1992.

Indberetningspligten vedrører som hidtil oplysninger om priser, rabatter, bonus, forretningsbetingelser og finansielle og organisatoriske forbindelser og omfatter Louis Poulsens sortiment af el-installationsmateriel, belysningsartikler, svagstrømsmateriel, oa., svarende til de varegrupper der er omfattet af de nye FAFGE-aftaler om rabatter, kalkulationer m.v.

Formålet med at forlænge indberetningsordningen er først og fremmest at skabe åbenhed om virksomhedens priser, rabatforhold og samhandelsbetingelser og dermed sikre gennemsigtighed på et marked, hvor konkurrencen ikke er tilstrækkelig virksom. Samtidig vil de indberettede oplysninger give Konkurrencerådet mulighed for løbende at følge udviklingen på markedet. ...«.

3. I rådets notat af 27. maj 1992 hedder det uddybende bl.a.

»NKT-koncernens overtagelse af LK A/S har forstærket koncentrationen på udbudssiden på markedet for el-installationsmateriel. Grossistleddet domineres af et duopol bestående af Louis Poulsen og Nordisk Solar, med en samlet markedsandel på 93%.

Markedsforholdene er præget af den administrerede prisfastsættelse, via aftaler mellem LK (og NKT) og grossisterne og indbyrdes mellem grossisterne, som har sat konkurrencen på priser og rabatter ud af kraft.

I indberetningsperioden er flere af disse aftaler ændret: den nye hovedaftale mellem NKT, LK og Solar indebærer en endnu tættere binding mellem aftaleparterne, end det var tilfældet med den tidligere aftale, og FAFGE's nye rabatsystem omfatter også visse typer belysningsmateriel, svagstrømsmateriel, m.v.

Da konkurrencen ikke er tilstrækkelig virksom i branchen, findes der grundlag for fortsat at følge udviklingen på markedet og derfor forlænge indberetningsordningerne for LK A/S, Louis Poulsen & Co., A/S og Nordisk Solar Compagni for så vidt angår el-installationsmateriel og de typer af belysnings- og svagstrømsmateriel m.v., der indgår i de nye aftalesystemer.

Formålet med at forlænge indberetningsordningen er at øge gennemsigtigheden på et marked, hvor konkurrencen ikke er tilstrækkelig virksom, idet de indberettede oplysninger vil være offentligt tilgængelige.

Endvidere giver de indberettede oplysninger Konkurrencerådet mulighed for løbende at følge udviklingen på markedet og dermed at danne grundlag for rådets overvejelser om, hvorvidt der skal tages foranstaltninger i anvendelse over for de skadelige virkninger af begrænsninger i konkurrencen, der måtte følge af de 3 virksomheders dominerende stilling på markedet for el-installationsmateriel m.v.«

Klagerens argumentation

Klageren har anført, at betingelserne i konkurrencelovens § 7, nr. 1, ikke foreligger opfyldt. Der er derfor ikke noget retligt grundlag for at forlænge indberetningspligten.

Klageren blev i 1990 pålagt indberetningspligt, men indbragte ikke denne afgørelse for ankenævnet. Man gik ud fra, at forpligtelsen under alle omstændigheder ville ophøre efter to års forløb. Den manglende klage kan selvsagt ikke tages til indtægt for det synspunkt, at klageren i al evighed skal kunne pålægges en fortsat indberetningspligt uden et holdbart juridisk grundlag.

Indtil 1. januar 1993 anvendtes fælles priskalkulation, der var udarbejdet af brancheorganisationen FAFGE. Anmeldelse til Konkurrencerådet af disse priser gav fuld gennemsigtighed for så vidt angår priser. Dette betyder, at på det tidspunkt, hvor rådets afgørelse blev truffet, kunne manglende gennemsigtighed ikke påberåbes som et selvstændigt argument for forlængelse af indberetningspligten.

Klageren har indhentet en redegørelse omkring konkurrenceforholdene fra professor ekon.dr. Erik Johnsen. Det fremgår af denne redegørelse, at konkurrencen mellem elgrossisterne er endog særdeles virksom. Konkurrencerådet derimod har ikke foretaget en egentlig undersøgelse af konkurrencesituationen, men har blot fastslået som en kendsgerning, at konkurrencen ikke er tilstrækkelig virksom.

Den omstændighed, at klageren og Nordisk Solar Compagni tilsammen har en markedsandel på ca. 93% af omsætningen i el-branchens grossistled, i det indbyrdes forhold hver med ca. halvdelen heraf, er ikke i sig selv udtryk for manglende konkurrence. Noget sådant kunne være tilfældet, hvis der var tale om en altdominerende udbyder. Selskabernes størrelse er udtryk for, at begge virksomheder fungerer med maximal effektivitet under konkurrencen. Og effektiviteten i branchen højnes netop gennem modspillet mellem de to udbydere indbyrdes og mellem disse og de mange mindre udbydere.

Der findes i øvrigt en række leverandører, som hverken er tilknyttet FAFGE's grossistsektion eller FAFGE i øvrigt. Dette forhold har rådet ikke taget hensyn til.

Konkurrencerådet opfatter alene »konkurrence« som priskonkurrence. En sådan betragtningsmåde er helt misvisende, idet den reelle konkurrence er meget mere differentieret. Der konkurreres f.eks. navnlig også på service.

Fem grossister har indgået aftaler med de store producenter i branchen, NKT og LK. Klageren har indgået en aftale med såvel NKT som LK, men disse aftaler omfatter alene klageren og henholdsvis NKT og LK. De øvrige grossister deltager ikke i disse to aftaler, men har indgået egne aftaler.

Aftalerne mellem klageren og henholdsvis NKT og LK er således helt sædvanlige samhandelsaftaler mellem to parter: producent og aftager (grossist). Sådanne vertikale aftaler, som alene regulerer samhandlen mellem to virksomheder, er ikke konkurrecebegrænsende.

At klageren og Nordisk Solar har opbygget et stort set identisk servicekoncept med et landsdækkende net af filialer, der for det meste er beliggende i de samme byer/lokalområder, er et klart udtryk for, at der foreligger en overordentlig virksom konkurrence. Det modsatte havde betydet, at man havde delt markedet mellem sig.

Enhver el-installatør har mulighed for at skaffe sig materiel uden om fuldsortimentgrossisterne. At en stor del af el-installatørerne vælger at lægge deres køb hos fuldsortimentgrossisterne er derfor ikke noget, som bliver dem »påtvunget«, men er udtryk for de pågældende installatørers eget valg. De foretrækker den samlede ydelse, som kun fuldsortimentgrossisterne kan præstere.

På markedet har der været en udbyder, der solgte el-materiel til lavere priser. Virksomheden forsøgte sig med selvbetjeningsbutikker, men uden succes.

I rådets begrundelse for at meddele indberetningspligt nævnes samtlige forhold i konkurrencelovens § 7, nr. 1, men det væsentligste er formentlig gennemsigtighed.

På det tidspunkt, hvor indberetningspligten blev forlænget, var der fuld gennemsigtighed, idet aftaler om priser og rabatter var anmeldt. Når rådet senere henviser til, at aftalen om fælles priskalkulation efterfølgende er ophævet, er det interessant i den forstand, at det anvendes for at understøtte rådets oprindelige argumenter, der således må have været svage.

Konkurrencerådet har ikke sandsynliggjort, endsige påvist, at lovens betingelser for forlængelse af indberetningspligten er opfyldt, men har alene fremført en række postulater uden reelt indhold eller begrundelse.

Rådet har i sin argumentation taget udgangspunkt i det, som skulle påvises, og begrunder således afgørelsen med uden videre at fastslå, at lovens grundlæggende betingelse er opfyldt: men der savnes fortsat en påvisning af, at betingelserne i konkurrencelovens § 7, nr. 1, er opfyldt. En sådan argumentation bør ikke danne grundlag for en afgørelse. Den understreger derimod manglen på reelle kendsgerninger.

4. Konkurrencerådets argumentation

Rådet har anført, at indsamlede konkrete oplysninger har dannet grundlag for, at rådet har fundet, at konkurrencen i el-branchen ikke er tilstrækkelig virksom. Oplysningerne viser, at klageren har en markedsandel på 45%, og den anden store el-grossist, Nordisk Solar Compagni, har en markedsandel på 48%. Denne dominans er underbygget gennem en række aftaler om fælles priser, rabatter m.v., dels mellem grossisterne indbyrdes via branchens organisation, dels mellem grossisterne og de 2 store el-materielproducenter, NKT og LK. Endvidere er priskonkurrencen mellem grossisterne neutraliseret, idet aftalerne om priser og rabatter følges 100% af grossisterne.

De 4 mest betydende aktører på markedet - som foruden klageren er Nordisk Solar Compagni, LK og NKT - er blevet pålagt indberetningspligt i henhold til § 7, nr. 1. Kun klageren har imidlertid fundet anledning til at påklage den trufne afgørelse.

Formålet med indberetningsordningerne for de 4 dominerende virksomheder er at øge gennemsigtigheden på markedet. Følgelig vil de indberettede oplysninger være offentligt tilgængelige. Indberetningerne giver endvidere rådet mulighed for løbende at følge udviklingen på markedet og vil dermed kunne danne grundlag for rådets indgreb over for branchens fælles aftaler om priser m.v.

Brancheorganisationen FAFGE har oplyst, at man pr. 1. januar 1993 vil ophøre med at udsende fælles vejledende grossistpriser. Dette forhold understreger yderligere betydningen af fortsat løbende at følge udviklingen i priser m.v. med henblik på at sikre, at branchen ikke fortsat følger fælles priser, herefter blot i form af et uformelt prissamarbejde.

Det er endvidere tankevækkende, at klageren først ved forlængelsen af indberetningspligten har fundet anledning til at indbringe indberetningspligten for ankenævnet.

Rådet kunne i medfør af konkurrencelovens § 7 have pålagt indberetningspligt blot for at følge konkurrenceforholdene på markedet. Herfor kræves ikke, at konkurrencen ikke er tilstrækkelig virksom. Når formålet imidlertid som i denne sag har været at skabe åbenhed, følger der af § 10, stk. 1, nr. 2, at betingelsen, at konkurrencen ikke er tilstrækkelig virksom, skal være opfyldt.

Kendskab til prislister og rabatskalaer er kun ensbetydende med gennemsigtighed i prisdannelsen, såfremt disse oplysninger suppleres med oplysninger om de konkret ydede rabatter. Indberetningsordningen for klageren omfatter derfor også de faktisk ydede rabatter til installatørerne.

El-branchens grossistled er karakteriseret ved, at der findes de nævnte to store dominerende grossister, klageren og Nordisk Solar Compagni, som har etableret et magtfuldt duopol. Sammen med en række mindre grossister har de søgt at eliminere priskonkurrencen mellem grossisterne ved at indgå aftaler om fælles priser, rabatter og samhandelsforhold i øvrigt.

Når alene grossister, der er tilsluttet FAFGE's grossistsektion, er inddraget, skyldes det, at FAFGE's grossistsektion omfatter samtlige fuldsortimentgrossister, der leverer til el-installatørleddet.

Konkurrence på priser og rabatter mellem virksomhederne i en branche må anses for en vigtig indikator for, om der findes aktiv konkurrence på markedet. Konkurrence fortrinsvis på serviceydelser vil derimod typisk være karakteriseret ved, at virkninger og gennemslagskraft ikke vil være så direkte som konkurrencen på priserne.

Gennem fælles aftaler er konkurrencen på priser, rabatter m.v. søgt elimineret. Der konkurreres i stedet for på servicesiden ved at yde installatørkunderne en udstrakt, men samtidig omkostningsfordyrende service.

Installatørerne kan ikke få leveret alt det el-materiel, de har brug for, uden om fuldsortimentgrossisterne. De øvrige salgskanaler er af begrænset betydning. Det drejer sig om importører og nichegrossister, der forhandler et snævert sortiment af el-materiel, samt enkelte producenter, der sælger direkte til de større installatører. Formelt kan det hævdes, at den enkelte lille installatør kan handle hos hver af de over 100 danske leverandører af el-materiel. Dette vil imidlertid reelt være udelukket, idet de enkelte meget små indkøb hos hver potentiel leverandør kun vil kunne ske til priser, der ikke er konkurrencedygtige. Installatørerne har ikke ressourcer til at administrere en sådan indkøbspolitik. Heller ikke indkøb hos nichegrossister er noget indkøbsalternativ. Disse forhandler kun et snævert sortiment inden for de 25.000 varenumre, som installatørerne vil have behov for.

Såfremt der havde været virksom konkurrence i el-branchen, havde dette resulteret i, at nye udbydere var kommet ind på markedet og udbudt el-materiel til lavere priser, men også med en mindre grad af service. Dette ville også tvinge fuldsortimentgrossisterne til at differentiere ydelserne over for installatørerne, således at priserne afspejlede de reelle omkostninger ved den ydede service.

5. Ankenævnets bemærkninger

Hvor Konkurrencerådet har forlangt indberetning med den begrundelse, at formålet hermed først og fremmest er at skabe åbenhed om virksomhedens priser, rabatforhold og samhandelsbetingelser - jf. herved konkurrencelovens § 7 sammenholdt med § 10, stk. 1, nr. 2 - samtidig med at dette tillige sker for løbende at gøre det muligt at følge markedsudviklingen, er betingelserne i lovens § 7, nr. 1, opfyldt, når sagens faktiske oplysninger viser, at der på grund af forholdene på det berørte marked ikke foreligger en tilstrækkelig virksom konkurrence.

Som anført af rådet domineres grossistleddet for el-installationsmateriel m.v. af et faktisk duopol med klageren som den ene grossist. Mellem grossisterne var der, da rådet traf sin afgørelse, indgået aftaler om fælles priser og rabatter m.v., og lignende aftaler er indgået med de store el-materielproducenter.

På denne baggrund finder ankenævnet, at betingelserne for at pålægge klageren fortsat indberetningspligt som sket er til stede, og nævnet stadfæster derfor rådets afgørelse.

Konkurrencerådets afgørelse af 17. juni 1992 stadfæstes.

(* 1) Konkurrencerådet

Dokumentation 1993-3, s. 322-328

Ankenævnet stadfæstede Rådets afgørelse, der pålagde Louis Poulsen & Co indberetningspligt i medfør af konkurrencelovens § 7, nr. 1.

Ankenævnet fandt, at betingelserne i § 7, nr. 1, var opfyldt, når sagens faktiske oplysninger viste, at der på grund af forholdene på det berørte marked ikke forelå en tilstrækkelig virksom konkurrence. Ankenævnet lagde vægt på Konkurrencerådets begrundelse, hvorefter formålet var at skabe åbenhed.