Samhandelsaftaler anset for anmeldelsespligtige efter konkurrencelovens § 5. (* 1)

Samhandelsaftaler anset for anmeldelsespligtige efter konkurrencelovens § 5. (* 1)

År 1993, den 14. oktober, afsagde Konkurrenceankenævnet i sagen j.nr. 91-30.453 Scan-Gobain Glass A/S og Scanglas A/S ctr. Konkurrencerådet sålydende

K E N D E L S E

1. Ved skrivelse af 23. maj 1991 har advokat Carsten Malby på vegne Scan-Gobain Glass A/S og Scanglas A/S klaget over en af Konkurrencerådet den 2. maj 1991 truffet afgørelse, hvorved rådet fandt, at samhandelsaftaler mellem Scan-Gobain Glass A/S og Scanglas A/S på den ene side og Vestjydsk Glas Gruppen på den anden side er anmeldelsespligtige i henhold til konkurrencelovens § 5.

Klagerne har påstået afgørelsen ophævet.

Konkurrencerådet har påstået afgørelsen stadfæstet.

2.a. Konkurrencerådets skrivelse af 2. maj 1991 til Scan glas A/S er sålydende

»Ved skrivelse af 11. april 1991 har virksomheden efter telefonisk drøftelse med rådet fremsendt et aftalekompleks indgået den 30. januar 1991 mellem Vestjydsk Glas Gruppen og Scan-Gobain/Scanglas Gruppen med virkning fra 1. januar 1991.

Aftalerne og deres mulige fremtidige virkninger er drøftet nærmere pr. telefon og ved møde i Konkurrencerådet den 30. april 1991. Rådet har herunder tilkendegivet, at aftalerne eller dele heraf må anses for anmeldelsespligtige i henhold til konkurrencelovens § 5. Virksomheden har ved det nævnte møde anført, at aftalerne må opfattes som udtryk for så tæt et samarbejde mellem de 2 virksomhedsgrupper, at der i realiteten er tale om en fusion mellem de involverede virksomheder, hvorfor aftalerne efter virksomhedens opfattelse ikke skal anmeldes til Konkurrencerådet.

Konkurrencerådet har ved møde i dag taget stilling til anmeldelsesspørgsmålet. Det er besluttet, at de 4 samhandelsaftaler, men ikke de 3 købsaftaler ... er anmeldelsespligtige i henhold til konkurrencelovens § 5. Da anmeldelse betragtes som sket den 11. april 1991, er aftalerne ikke rettidigt anmeldt og derfor ugyldige i henhold til konkurrencelovens § 5, stk. 3. Gyldighed kan opnås ved ratihabition af parterne af det aftalte.

Med hensyn til offentlighed omkring aftalerne er det Konkurrencerådets indstilling, at der som udgangspunkt er fuld offentlighed omkring anmeldte aftaler. En eventuel anmodning om aktindsigt i de her omhandlede aftaler vil imidlertid give rådet anledning til at rette henvendelse til virksomheden, forinden afgørelse om omfanget af aktindsigten afgøres af rådet. Det bemærkes herved, at der ved mødet den 30. april 1991 blev foretaget en gennemgang af samhandelsaftalerne med bilag, og at der herunder opstilledes en liste ... over, hvilke dele af de pågældende aftaler, virksomheden ønsker hemmeligholdt.

Grundlaget for Konkurrencerådets afgørelse om anmeldelsespligt for samhandelsaftalerne udgøres af ... notat til rådsmødet den 1. maj 1991. ...«.

2.b. Under ankesagen har klagerne tiltrådt, at spørgsmålet om hemmeligholdelse af aftalekomplekset bortfalder, således som Konkurrencerådet havde foreslået bl.a med henvisning til, at konkurrencelovens § 10 er blevet ændret pr. 1. juni 1992.

I øvrigt bemærkes, at sagen for ankenævnet på klagernes begæring har været udsat.

3. Klagernes argumentation

Klagerne har anført, at der med Vestjydsk Glas Gruppen foreligger aftaler omkring VG Glas A/S, VG Gunnar Mortensen Holding A/S og Jydsk Glassliberi A/S, men at ingen af disse aftaleparter har dominerende indflydelse på det relevante marked. Aftaleparternes markedsandele er ikke tilstrækkeligt store til at antage dette.

Det relevante marked for salg til industri og for salg til håndværkere er forskellige. De store omkostninger ved transport af glas betyder, at kun store mængder glas rentabelt kan transporteres over længere afstande. Afgrænsning til området vest for Storebælt kan således kun gælde for håndværkere. Det relevante geografiske område for salg til industrien omfatter derimod også Sjælland og Nordtyskland, og omsætningstal, der indeholder salg til industrien, kan derfor ikke anvendes til at belyse de faktiske konkurrencemæssige forhold i området vest fra Storebælt.

Konkurrencestrukturen på markedet er præget af et sådant antal aktuelle og potentielle konkurrenter, at der finder effektiv konkurrence sted. For så vidt angår markedet for planglas findes der et mindre antal virksomheder, som er egentlige grossister. Et større antal termorudeproducenter sælger tillige planglas en gros og kunne uden ekstra investeringer påbegynde et omfattende grossistsalg.

I Nordtyskland findes glasgrossister, som lejlighedsvis har forsøgt at komme ind på det danske marked, men som ikke har fundet de priser, de kunne opnå her, interessante.

På markedet for termoglas findes 5 store termorudeproducenter. Den største, EBJ-Glas A/S, sælger i stort omfang til eksport. Herudover findes en række industrielle produktionsvirksomheder og ca. 20 større glarmestervirksomheder, som producerer termoglas.

Både Velterm A/S, som udelukkende sælger til koncernforbundne selskaber, specielt til Velux A/S, og EBJ-Glas A/S ville uden ekstra investeringer kunne udvide deres grossistsalg, hvis markedssituationen i Danmark gjorde noget sådant gunstigt.

En vurdering af aftalen indgået med VG Gunnar Mortensen Holding A/S, der er en videreførsel af aftale med Panolook Glas A/S, må føre til, at i hvert fald denne aftale ikke er anmeldelsespligtig. Den har ikke tilknytning til de øvrige aftaler, og dens indhold må derfor bedømmes særskilt.

Aftaler i koncernforhold er efter fast praksis ikke anmeldelsespligtige, men rådet har ikke taget hensyn til, at der mellem Scan-Gobain Glas A/S og Jydsk Glassliberi A/S i selskabsretlig henseende består et koncernforhold. Scanglas A/S, som ejes af Scan-Gobain Glass A/S, ejer 51 % af aktiekapitalen i Jysk Glassliberi A/S. Scanglas' indflydelse er ikke begrænset på grund af regler i aktionæroverenskomsten om minoritetsbeskyttelse. Denne er en beskyttelse af kapitalinteresser og ikke en beskyttelse af minoritetens ret til indflydelse på selskabet.

Klagerne har endelig gjort opmærksom på, at grundlaget for ankesagen er væsentligt ændret i og med, at VG-Glas A/S og Jydsk Glassliberi A/S med virkning fra 31. december 1993 vil være ejet af Scanglas A/S.

4. Konkurrencerådets argumentation

Rådet har anført, at aftalekomplekset vil kunne udøve en dominerende indflydelse på det danske marked for salg af termoruder og planglas en gros.

Det relevante marked er grossisternes samlede salg af glas, uanset om salget sker til industri eller håndværkere. Dette marked er angivet i aftalekomplekset. Transportomkostningernes betydning for små leverancer kan ikke medføre, at der skal bortses fra grossisternes salg til industrien. Opgørelsen af markedsandele må foretages på basis af det samlede salg af glas, uanset om salget sker til industri eller til håndværkere. Aftalerne er heller ikke afgrænset til alene at omfatte engrossalg til glarmestre, håndværkere og lignende.

Henset til transportomkostningernes store betydning for små leverancestørrelser er det realistisk at anse det lokale marked, hvilket vil sige Fyn og Jylland, som det relevante marked for den del af glassalget, der går til glarmestre og håndværkere. En så snæver geografisk afgrænsning gælder næppe ved grossisternes salg til industrivirksomheder, hvor også salg fra producenter øst for Storebælt vil kunne være relevant for forsyninger til Fyn og Jylland. Herfra kan dog ikke drages den slutning, at der helt skal bortses fra grossisternes salg af glas til industrien.

En vurdering af det samlede aftalekompleks' betydning for markedet må baseres på summen af begge klageres markedsandele. På det samlede salg til hjemmemarkedet, har disse en markedsandel på 43% af engrossalget af planglas og 23% af engrosmarkedet for termoruder.

Det indgåede aftalekompleks mellem klagerne og Vestjydsk-gruppen virker i sig selv konkurrencebegrænsende. De hidtidige konkurrenceforhold mellem den ene klager, Scanglas A/S, og Vestjydsk Glas A/S er afløst af samarbejde. Selskaberne er nu gået sammen om at dele markedet mellem sig, således at den ene af de fællesejede virksomheder (VG Glas A/S) dækker engrossalget af planglas til håndværkere og industri, medens den anden virksomhed (Jydsk Glassliberi A/S) står for salget af glas til møbelindustrien.

På markedet for planglas har den anden klager, Scan-Gobain Glass A/S, forpligtet sig til ikke at konkurrere med VG Glas A/S vest for Storebælt, medens VG Glas A/S og Jydsk Glas A/S har forpligtet sig til udelukkende at købe planglas fra denne klager.

På markedet for engrossalg af termoruder har Scanglas A/S forpligtet sig til ikke at konkurrere med VG Glas A/S vest for Storebælt, medens VG Glas A/S har forpligtet sig til udelukkende at købe termoruder fra Scanglas A/S.

Denne konkurrencebegrænsning på markedsområderne for termoruder og planglas hæmmer i sig selv mulighederne for nye udbyderes indtrængen på disse markedsområder, og det er ikke påvist, at potentielle udbydere vil kunne påvirke den nuværende markedssituation.

Det forhold, at aftalen mellem Scanglas A/S og V G Mortensen Holding A/S er indgået mellem den største udbyder af termoruder - Scanglas A/S og VG Glas A/S, samt at aftalen ligesom den øvrige del af aftalekompleksets købsaftaler er af eksklusiv karakter, medfører, at aftalen ikke kan betragtes isoleret, men må ses i sammenhæng med den øvrige del af aftalekomplekset, der må antages at udøve en dominerende indflydelse på markedet. Aftalen må derfor anses for anmeldelsespligtig i henhold til konkurrencelovens § 5.

Der er ikke tale om en aftale inden for et koncernforhold, da indflydelsen i de to fællesejede selskaber ikke kan henføres til et enkelt moderselskab, men er delt mellem de to ejere af Jydsk Glassliberi A/S - VG Gunnar Mortensen Holding A/S og Scanglas A/S. Dette indebærer, at klagerne ikke kan udøve bestemmende indflydelse over selskabet, og betyder, at klagerne i deres beslutningsproces må inddrage den kendsgerning, at en beslutning i givet fald kan udløse et krav om køb af VG Gunnar Mortensen Holdings A/S' aktier til en nærmere fastsat pris. Beslutningsprocessen i Jydsk Glassliberi A/S kan derfor ikke sidestilles med beslutningsprocessen i en koncern.

Baggrunden for overhovedet at indgå en aftale mellem Scan-Gobain Glass A/S og Jydsk Glassliberi A/S er netop, at der ikke består et koncernforhold mellem de to selskaber. Havde dette været tilfældet, ville et direktiv eller lignende have været tilstrækkeligt til at pålægge Jydsk Glassliberi A/S de forpligtelser, som aftalen indebærer, medens Scan-Gobain Glass A/S vil kunne handle uafhængigt af de forpligtelser, der findes i den eksisterende aftale.

Rådet finder ikke, at Scanglas A/S' efterfølgende overtagelse af VG Glas A/S og Jydsk Glassliberi A/S har ændret grundlaget for ankesagen.

5. Ankenævnets bemærkninger

Af de grunde, der er anført af rådet - herunder henset til de involverede parters betydelige markedsandel og til markedsstrukturen i øvrigt - tiltræder ankenævnet, at betingelsen for i medfør af konkurrencelovens § 5 at anse klagerne for anmeldelsespligtige er opfyldt. Det bemærkes herved, at nævnet ikke kan tillægge det nogen betydning, at VG Glas A/S og Jydsk Glassliberi A/S begge vil blive ejet af Scanglas A/S.

Konkurrencerådets afgørelse af 2. maj 1991 stadfæstes.

(* 1) Konkurrencerådet

Dokumentation 1993-3, s. 297-302

Ankenævnet stadfæstede Konkurrencerådets afgørelse om anmeldelsespligt på samhandelsaftalerne mellem Scan-Gobain Glass A/S og Scan Glas A/S på den ene side og Vestjydsk Glas Gruppen på den anden side.

Klager havde gjort gældende, at der var tale om aftaler i koncernforhold, som derfor ikke var anmeldelsespligtige. Nævnet tillagde ikke klagernes oplysninger om ændrede ejerforhold nogen betydning.