Genoprettelsesbegæring ikke imødekommet, da ansøgers fuldmægtig ikke havde udvist fornøden omhu.

Genoprettelsesbegæring ikke imødekommet, da ansøgers fuldmægtig ikke havde udvist fornøden omhu.

År 1993, den 30. juli afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Terndrup Pedersen)

følgende

KENDELSE i sagen j.nr. P 43/91: Klage fra Shell Internationale Research Maatsshappi, B.V. Holland, v/Patentbureau Giersing & Stellinger A/S over Patentdirektoratets afgørelse af 21 juni 1991 af patentansøgning nr. 1606/80

Den 16. april 1980 indleverede klageren en ansøgning om patent på et »apparat til måling af niveauet af restvæske i en beholder«.

Patentdirektoratet udtalte i skrivelse af 27. september 1989, at opfindelsen efter direktoratets opfattelse ikke adskiller sig væsentligt fra kendt teknik. Der fastsattes en frist til den 27. marts 1990 til ansøgers besvarelse af skrivelsen. Denne frist blev senere forlænget til 27. maj 1990.

I skrivelse af 12. juni 1990 meddelte direktoratet følgende

»Da De ikke rettidigt har svaret på vores brev af 27. september 1989, er ansøgningen henlagt.

Vi genoptager behandlingen, hvis vi inden udløbet af den svarfrist, der er anført ovenfor, har modtaget Deres svar og 600 kr. i genoptagelsesafgift. I modsat fald bliver ansøgningen endeligt henlagt. De vil ikke få yderligere besked om en eventuel endelig henlæggelse.

Vi gør dog opmærksom på, at hvis ansøgningen i forvejen er henlagt, fordi der ikke er betalt årsafgift, kan vi ikke genoptage behandlingen.«

Klageren indleverede med skrivelse af 24. august 1990 nye krav og anførte i skrivelsen bl.a.

»Under henvisning til Direktoratets skrivelse af 12. juni 1990 samt af 27. september 1989 skal vi hermed anmode om, at ansøgningen bliver genoptaget til behandling, idet vi har indbetalt genoptagelsesafgiften og endvidere fremsender et nyt sæt krav samt en derefter afpasset beskrivelsesindledning i trykningsklar tilstand .....«

I skrivelse af 9. oktober 1990 anførte klageren følgende

»I ovennævnte ansøgning er der d. 24 august besvaret en betænkning med en anmodning om genoptagelse af sagen, idet vi fremsendte en trykningsklar beskrivelse med krav, samt gjorde opmærksom på, at genoptagelsesafgiften allerede var tilgået direktoratets kasse. Fristen for besvarelse og genoptagelse var fastsat til 27. september 1990. Årsagen til at sagen var blevet henlagt i henhold til patentlovens § 15 var, at vor ordregivers behandler af sagen havde været langvarigt syg, hvorfor direktoratet allerede d. 15 marts 1990 havde forlænget fristen for modtagelse af svar. Instrukser til os indgik imidlertid først på et så sent tidspunkt, at vi havde videreledt direktoratets henlæggelsesskrivelse af 12. juni 1990.

Ved en nærmere kontrol af vort bogholderi dags dato fremgår det imidlertid, at genoptagelsesgebyret som følge af en misforståelse ikke som antaget er tilgået direktoratets kasse, og i direktoratet har man antaget, at betalingen ville fremkomme inden fristens udløb en måned senere end modtagelsen af vort svar.

Den misforståelse, som nu er opstået, er ikke før indtruffet og vil nu ejheller kunne foreligge igen, idet der nu er udarbejdet en ny instruks, med direkte kontrol af specifikationerne til og indbetalingsbilagene fra direktoratet. Det er en forholdsvis sjælden situation, at skulle begære genoptagelse, og hidtil har vore besvarelser i genoptagelsesanmodninger da også været ledsaget af en check, som omfattede genoptagelsesgebyret. I den aktuelle sag skulle der alligevel indbetales nogle års- og varemærkeansøgningsgebyrer d. 22. august 1990, hvorfor vi fandt det passende at lade genoptagelsesgebyret være omfattet af denne check. Dette er beklageligvis ikke sket, og ansvaret herfor er mit.

Det er spørgsmålet, om den manglende betaling på 600.- kr. i lyset fra den komplette besvarelse og ansøgers åbenbare vilje til at ville opretholde ansøgningen, ved at besvarelsen indleveredes en måned før fristens udløb, kan betragtes som en formel mangel, idet vi hele tiden har haft vilje, økonomisk evne samt hensigt til at opretholde ansøgningen. Endvidere er vor instruks nu ændret med henblik på at opfange lignende fremtidige hændelser.

Jeg vedlægger kopi af vor nye instruks og endvidere en check til udligning af genoptagelsesgebyret, jvf. § 15, og genoprettelsesgebyret, jvf. § 72.«

Den i skrivelsen omtalte instruks havde følgende indhold

Vedr. Genoptagelsesafgift

»På given foranledning skal det indskærpes, at genoptagelsesafgifter, som indbetales før den tilhørende besvarelse, skal dokumenteres i forbindelse med besvarelsen, enten i form af en kopi af specifikationen eller i form af en kopi af direktoratets kvittering for genoptagelsen.«

Patentdirektoratet udbad sig den 19. december 1990 en redegørelse for, hvordan arbejdsgangen for indbetaling af genoptagelsesafgifter var tilrettelagt på det tidspunkt, hvor indbetaling i nærværende sag burde have fundet sted, herunder redegørelse for, hvem der forestod dette arbejde, og hvordan dette arbejde kontrolleredes.

Klageren anførte hertil i skrivelse af 4. januar 1991 følgende

»Med henvisning til direktoratets brev af 19. december 1990 skal jeg hermed redegøre for arbejdsgangen for indbetaling af genoptagelsesafgifter på det tidspunkt, hvor genoptagelsesafgiften skulle være betalt.

I ovennævnte ansøgning var jeg i dagene op til d. 24. august i færd med at udarbejde besvarelsen af direktoratets betænkning med anmodning om genoptagelse af sagen. Herunder erfarede jeg, at der d. 22. august skulle indbetales nogle beløb til direktoratets kasse, hvorfor jeg på et almindeligt stykke kladdepapir udarbejdede en notits til Else Skov med en instruks om, at der i den foreliggende sag ca. en måned inden fristens udløb sammen med de andre beløb skulle overføres et genoptagelsesgebyr på 600.- kr. Denne notits lagde jeg på Else Skovs skrivebord i hendes fravær under en magnet, og den er derpå bortkommet.

Else Skov er en særdeles dygtig og højt betroet medarbejder, som samvittighedsfuldt udfører sit arbejde, og en kontrol af arbejdets udførelse er således unødvendig. Forudsætningen for at instrukser gennemføres er imidlertid, at instrukserne når frem. Også i dette tilfælde er en kontrol af instruktionens fremkomst i almindelighed fremdeles overflødig og ville kun skabe et dårligt samarbejdsklima hos alle berørte parter, såfremt en sådan kontrol alligevel blev gennemtrumfet.

Nidkærhed er i almindelighed en positiv egenskab, men der findes tilfælde, hvor overdreven nidkærhed kan få en negativ virkning. Den foreliggende årsag har jeg hidtil skønnet at være et sådant tilfælde, hvilket nu har vist sig at være et fejlskøn. Jeg skal derfor henstille, at man i direktoratet udviser forståelse i denne genoprettelsessag og i henhold til § 74, stk. 1 i Patentloven udfærdiger bekendtgørelse om genoprettelse i den foreliggende ansøgning.«

Patentdirektoratet afslog den 21. juni 1991 anmodningen om genoprettelse med følgende begrundelse

»..... De har foretaget de nødvendige handlinger med henblik på genoprettelse rettidigt, herunder betalt genoprettelsesafgiften efter patentlovens § 15, stk. 3.

Derimod har Deres fuldmægtig, som De tåler identifikation med, ikke udvist al den omhu, som med rimelighed kan kræves af denne, hvilket er en betingelse for genoprettelse efter § 72.

Hos fuldmægtigen blev instruksen om indbetaling af genoprettelsesafgiften udarbejdet på et stykke kladdepapir, som blev efterladt på en underordnet medarbejders bord.

Dette skete 22. august 1990.

Efter det indsendt materiale at dømme blev udførelsen af den konkrete instruks ikke kontrolleret.

Det fremgår derimod, at fejlen -den manglende betaling af genoptagelsesafgiften- først opdages 9. oktober 1990 ved en nærmere gennemgang af fuldmægtigens bogholderi, altså ca. halvanden måned efter at fejlen blev begået. Der er ingen forklaring på dette tidsinterval. Da der endvidere ikke foreligger oplysninger, der viser, at fuldmægtigen har haft en effektiv organisering af kontrolsystemer med hensyn til overholdelse af tidsfrister, har den fornødne omhu ikke være udvist, og Deres anmodning om genoprettelse kan derfor, som nævnt, ikke imødekommes. .....«

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 20. august 1991 indbragt for Patentankenævnet.

I klagebegrundelsen anførtes følgende

»...... D. 24. august 1990 besvarede vi en betænkning af 27. september 1989 og anmodede om en genoptagelse, idet jeg gjorde opmærksom på, at genoptagelsesafgiften 600,- kr. var indbetalt. Besvarelsesfristen for betænkningen var p.gr.a. langvarig sygdom hos ansøgers sagsbehandler blevet forlænget til d. 27. maj 1990. Ansøgers sagsbehandler havde på fristdagen ikke fået udfærdiget besvarelse, men forlod sig på en genoptagelse af ansøgningen i henhold til § 15, stk. 3, hvor fristen herfor var 27. september 1990, altså en måned efter vor besvarelse.

I dagene op til d. 24. august blev det konstateret, at der d. 22. august skulle indbetales nogle beløb til direktoratets kasse, hvorfor der blev udarbejdet en skriftlig instruks til Else Skov om, at der i den foreliggende sag ca. en måned inden fristens udløb sammen med de andre beløb skulle indbetales et genoptagelsesgebyr på 600,- kr. Denne instruks blev under Else Skovs midlertidige fravær anbragt på hendes skrivebord under en magnet (ikke blot efterladt).

Ved en gennemgang af vore regnskaber d. 09. oktober 1990, ca. 14 dage efter fristdagen, fremgik det imidlertid, at genoptagelsesgebyret ikke var blevet betalt rettidigt. En nærmere granskning afdækkede, at instruksen tilsyneladende er bortkommet inden den kunne gennemføres.

Else Skov er en særdeles dygtig og højt betroet medarbejder, som gennem mere end 20 år samvittighedsfuldt har udført sit arbejde, som foruden rutinepræget arbejde blandt andet omfatter notering af frister og betaling af diverse afgifter og gebyrer til direktoratet. En kontrol af arbejdets udførelse kan således indskrænkes til stikprøvevis kontrol, hvilket hidtil ikke har afsløret nogle brist eller mangler.

Vi har med skrivelser af 09. oktober 1990 og 04 januar 1991 begæret en genoprettelse af rettighederne ifølge patentlovens § 72, stk. 1, samt redegjort for arbejdsgangen for indbetalinger af genoptagelsesafgifter, og det er Patentdirektoratets afgørelse af 21. juni 1991 i ovennævnte patentansøgning, der er genstand for den foreliggende klage. I denne afgørelse konkluderer direktoratet, at den fornødne omhu ikke har været udvist, idet afgørelsen underbygges med, at udførelsen af instruksen ikke blev kontrolleret, at der mangler en forklaring på tidsintervallet fra fejlens opståen til opdagelsen heraf, og at der ikke foreligger oplysninger om, at vi har haft en effektiv organisering af kontrolsystemer med hensyn til overholdelse af tidsfrister.

Som tidligere anført, har kontrollen af indbetalinger hidtil kunnet indskrænkes til en stikprøvevis kontrol, hvis tilstrækkelighed hidtil ikke har være anfægtelsesværdig. Følgelig har der på baggrund af den skriftlige instruks indtil vor gennemgang af bogholderiet foreligget rimelig grund til at antage, at betalingen var udført som fordret. Oplysninger om en effektiv organisering af kontrolsystemer har hidtil implicit foreligget, idet det uimodsagt har være anført, at den foreliggende situation ikke har foreligget før og vil nu ejheller kunne foreligge igen, idet der nu er udarbejdet en instruks, med direkte kontrol af specifikationerne til og indbetalingsbilagene fra direktoratet. Vi skal derfor nedlægge følgende.

Påstand

Den påklagede afgørelse af 21. juni 1991 omstødes og begæringen fremsat i henhold til patentlovens § 72 tages til følge.

Anbringender

Hos Mogens Koktvedgaard og Lise Østerborg: PATENTLOVEN, er der under note 72,6 nærmere anført de bedømmelseskriterier, som ligger til grund for tolkningen af § 72. Det fremgår af selve lovteksten, at en af de nødvendige forudsætninger for genoprettelse af rettigheder er, at ansøger (eller dennes fuldmægtig) skal have udvist al den omhu, som med rimelighed kunne kræves...., og under note 72,6 anføres det, at det må »bero på en konkret afgørelse i den enkelte situation, om dette har været tilfældet«. I øvrigt henvises der til harmoniseringen med EPK art. 122. Det anføres endvidere i note 72,6 under linierne 13 fn. til 9 fn. »Har han (ansøgeren) udvist den fornødne omhu ved at overlade arbejdet til en tilstrækkeligt kvalificeret person som har fået de nødvendige instrukser, og som er underkastet tilstrækkelig kontrol, vil han dog - alt efter de nærmere omstændigheder - kunne opfylde betingelserne i § 72«. Disse tre betingelser, nemlig en tilstrækkeligt kvalificeret person, de nødvendige instrukser og tilstrækkelig kontrol, har der hidtil ikke være anledning til at drage i tvivl, og det er da også disse tre betingelser, som er det bærende fundament i afgørelser truffet af Ankenævnet (Legal Board of Appeal) under EPO. Her skal den grundlæggende afgørelse fremhæves, nemlig J 05/80 af 07 juli 1981, som vedlægges i kopi af Official journal of the European patent office, 30. september 1981, nr. 9. I denne afgørelse anføres der under Reasons for the Decision , pkt 7, de samme ovenfor citerede betingelser (men da det under pkt. 8, 2. afsnit, anføres, at fuldmægtigen ikke må overlade tolkningen af love og traktater til underordnet personale, sker der ikke genoprettelse i henhold til art. 122 i EPK, men, som anført under pkt. 14, i henhold til regel 85a EPK).

I afgørelserne i J 02/86 og J 03/86 (kopi vedlagt) indføres yderligere den betydningsfulde tilføjelse , at artikel 122 EPK har til hensigt at sikre, at der i genoprettelsessager ikke sker rettighedstab som følge af en isoleret, proceduremæssig fejl i et normalt tilfredsstillende system (The Board recognises that Article 122 EPC is intended to ensure that in appropriate cases the loss of substantive rights does not result from an isolated procedural mistake within a normally satisfactory system) Reasons for the Decision , linie 11 - 13 i afsnit 4. (European Patent Office Report, EPOR, issue 6, 1987, side 399)

I afgørelse i T27/86 , som vedlægges i kopi, indrømmes der forståelse for en menneskelig fejl udøvet af en patentafdelingsleder under reorganisering af patentafdelingen, og denne menneskelige fejl blev betragtet som et eksempel på en isoleret, proceduremæssig fejl (uden krav om et normalt tilfredsstillende system), hvorfor genoprettelse blev tilstået ( Held 1 og 2). (EPOR, issue 3, 1987, side 179)

I afgørelsen i T137/86 (kopi vedlagt) anføres det, at »den manglende betaling af appelgebyret skyldtes en menneskelig fejl af en art, som kan ske, og som kan undslippe kontrolprocedurer på trods af den omhu, som med rimelighed kan kræves« /The failure to pay the appeal fee was due to human error of a kind which may occur an escape checking procedures in spite of all due care) anført under Held 2. (EPOR, issue 3, 1987, side 183)

Anskues de foreliggende kendsgerninger i lyset af henvisningen til harmoniseringsbestræbelserne med EPK art. 122 samt de ovenfor anførte afgørelser fra Ankenævnet under EPO kan vi på sikker grund konstatere, at der i den foreliggende genoprettelsessag er udvist al den omhu, som med rimelighed kunne kræves. Vi skal derfor høfligst henstille, at begæringen fremsat i henhold til § 74, stk. 1 udfærdiges bekendtgørelse om genoprettelse af rettighederne i den foreliggede ansøgning.'

Ved skrivelse af 8. oktober 1991 tilføjede klageren

»I tilslutning til vor skrivelse af 20. august 1991 kan jeg konkretisere mine oplysninger, hvor jeg anførte: En kontrol af arbejdets udførelse kan således indskrænkes til stikprøvevis kontrol, hvilket hidtil ikke har afsløret nogle brist eller mangler. Den stikprøvevise kontrol har omfattet en kontrolopringning til Direktoratets kasse med en forespørgsel om fremsendte beløb var tilgået kassen. En sådan kontrol har vi ført gennem flere år, og som anført har dens tilstrækkelighed ikke har været anfægtelsesværdig.«

Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 28. maj 1993.

For klageren mødte civilingeniør Jens-Holger Stellinger, der henholdt sig til og uddybede de skriftlige indlæg.

Ankenævnet skal udtale

Klagerens kontrolsystem findes ikke at have fungeret tilfredsstillende.

Under hensyn hertil samt til det iøvrigt af Direktoratet anførte, hvorved bemærkes, at det overfor Ankenævnet anførte ikke findes at kunne føre til andet resultat

bestemmes

Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Grønning-Nielsen. Hans Chr. Thomsen. P. Terndrup Pedersen.

Ingen

Betingelserne for genoprettelse efter patentlovens § 72 ikke opfyldt, da ansøgers fuldmægtig ikke havde udvist den fornødne omhu, bl.a.

i forbindelse med udarbejdelse og videregivelse af instruks om betaling af genoptagelsesgebyret, ligesom fuldmægtigens kontrolsystem ikke havde fungeret tilfredsstillende.