Spørgsmål om, hvem der er berettiget til opfindelse.

Spørgsmål om, hvem der er berettiget til opfindelse.

År 1993, den 1. juli afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Terndrup Pedersen)

følgende

KENDELSE i sagen j.nr. P 23/91: Klage fra Poul Erik Axelsen, Egå over Patentdirektoratets afgørelse af 13. marts 1991 af patent ansøgning nr. 4983/81 fra Howmedica International Inc., Irland, v/Patentbureauet Hofman-Bang & Boutard A/S.

Den 11. november 1981 indleverede Torben Ejsing Jørgensen, Randers, en ansøgning om patent på »apparat til elektrisk stimulering af knogler«. Ansøgningen er senere overdraget til Howmedica International Inc., Irland.

Den 23. februar 1983 meddelte klageren, at ansøgningen efter hans opfattelse var indgivet ukorrekt. Der henvistes i skrivelsen til brev af 1. november 1981 til ansøgeren, hvori klageren under henvisning til redegørelse fra patentingeniør Skøtt-Jensen påstod, at hans rettigheder til patentet ikke var tilgodeset ved indlevering af ansøgningen. Af redegørelse af 30. oktober 1981 fremgår, at Skøtt-Jensen på baggrund af klagerens oplysninger var af den opfattelse, at klageren i det mindste var berettiget til at være medopfinder til det ansøgte patent.

Ansøgeren imødegik i skrivelse af 26. august 1983 klagerens påstand og anførte

»Hermed fremsendes en kopi af ansøgerens og opfindelsens fremstilling af det sagsforhold, som hr. P.E. Axelsens skrivelse af 23. februar 1983 med bilag omhandler. Det vil fremgå af denne sagsfremstilling, at hr. Axelsens bidrag alene består i at konstruere elektroniske kredsløb, som er i stand til at udføre bestemte funktioner foreskrevet og nøje defineret af hr. T.E. Jørgensen. Hr. Jørgensen har f.eks. ved kliniske forsøg erfaret, at den stimulerende spænding ikke må overstige en bestemt værdi. På basis af denne forskrift kan enhver fagmand uden videre angive midler til opnåelse af den ønskede virkning, nemlig en spændingsbegrænser. Opfindelsen ligger i erkendelsen af behovet for en bestemt funktion, ikke i angivelse af midlerne til opfyldelse af behovet, når disse midler som her er velkendte i forvejen. .....«

Den omtalte sagsfremstilling lød således

»I 1979 kontaktede jeg Ing. P.E. Axelsen og forelagde ham mundtlig mine økonomiske muligheder med 50.000 kr. fra en fond, der skulle bruges til at modernisere en allerede fungerende knoglestimulator. Jeg bad om konkrete forbedringer: udskiftninger af ældre transistorer, spændingsbegrænser, der skulle forhindre for høje spændinger på patientelektroderne, elektronisk polvending af udgangsspændingen, som tidligere blev manuelt skiftet af patienterne, visuel patientkontrol og ny design af stimulatoren og et lille antal prototyper, hvis økonomien kunne tåle det. De ønskede ændringer er velkendt elektroteknik, men selvfølgelig ikke tidligere benyttet i en knoglestimulator. Der blev fremstillet 12-15 stimulatorer og der blev aflagt regnskab igennem Akademiet for Tekniske Videnskaber (se kopier). De nye stimulatorer blev afprøvet på patienter og resultaterne så lovende ud.

Medicinalfirmaet HOWMEDICA viste sig at være interesseret i produktet og ing. Axelsen og jeg blev inviteret til London til et møde med Howmedica. Axelsens interesse var muligheden for at kunne blive fabrikant af stimulatoren, jeg fremstillede den lægelige del af sagen. Ved mødet forlangte Howmedica at stimulatoren skulle kunne patenteres, hvorfor det blev besluttet at Howmedica skulle søge patent i mit navn. Axelsen fik tilbudt at videreudvikle apparatet til et engangsapparat på Howmedicas regning. På dette tidspunkt var Axelsens og min mundtlige primære aftale afsluttet. - I foråret 1981 bestilte Howmedica 100 stimulatorer hos Axelsen til en pris på 12.000 US D.. Stimulatorerne blev leveret og 10 blev afprøvet på firmaets laboratorium i New York. Kvaliteten af de leverede stimulatorer var dog så uensartet at man ikke turde levere dem til kunder (se rapport). Jeg har ikke haft økonomisk eller ansvarsmæssig interesse i produktionen af stimulatorerne. Howmedica vil nu foretage væsentlige ændringer i stimulatoren, dels for at gøre dem ensartede og dels for at gøre dem patientsikre. Det er et spørgsmål om den nuværende stimulator i det hele taget var sikker nok til det amerikanske marked (ingen strømbegrænser). - Axelsen har formentlig håbet på at han kunne holde produktionen hos sig, men har ikke på noget tidspunkt fået løfte herom. Selvfølgelig er Howmedica betænkelig ved den store fejlproduktion og dels har de heller ingen garanti for at der hos Axelsen findes en tilstrækkelig stor produktionskapacitet, idet de første stimulatorer nærmest blev fremstillet som udvidet husflid. Axelsen har i flere omgange hævdet at han har medret i patentet, hvilket jeg har afvist med den begrundelse at han repræsenterer et indregistreret udviklingsfirma, der har fået et bestilt og betalt arbejde uden nogen forbehold. Hele ideen opfandt og offentliggjorde jeg for 12 år siden og har siden eksperimenteret mig frem til de forbedringer, som Axelsen udførte på bestilling. Den oprindelige ide kan selvfølgelig ikke patenteres, men et patent skal følgelig opbygges på de nye tekniske forbedringer, til hvilket jeg har leveret mine ønsker og erfaringer og kliniske afprøvninger uden nogen form for indtægter i modsætning til Axelsen, der ikke har haft nogen form for risiko. Hvis ideen om elektrostimulation ikke holder, er det mig der moralsk mister prestige.

Ved 2 møder på Jydsk Teknologisk Institut har man forsøgt at angribe min moral for ovennævnte synspunkt. Selv værktøjsmageren, der skulle fremstille hylsteret til stimulatoren, ønskede senere medret i patentet.«

Patentdirektoratet meddelte ved skrivelse af 1. november 1983 følgende

»I skrivelse af 23. februar 1983, hvori De fastholder den af Dem indleverede patentansøgning nr. 4792/81, har De anført, at den af Torben Ejsing Jørgensen indgivne patentansøgning nr. 4983/81 med prioritet fra den 13. november 1980, er blevet indgivet ukorrekt.

Af det med skrivelsen fremsendte materiale fremgår, at det er Deres opfattelse, at Deres rettigheder ikke er blevet tilgodeset i den nævnte ansøgning.

Deres skrivelse med bilag har været forelagt Torben Ejsing Jørgensen, som i skrivelse af 26. august 1983 har fastholdt, at det er med rette, han er anført som eneopfinder. Kopi af skrivelsen med bilag vedlægges.

På det foreliggende grundlag finder direktoratet det ikke sandsynliggjort, at De er helt eller delvis berettiget til opfindelsen, hvorfor man fortsat må anse Torben Ejsing Jørgensen som eneste opfinder.

Man skal henlede opmærksomheden på patentlovens § 17, i henhold til hvilken bestemmelse patentmyndigheden, såfremt nogen over for den påstår at han og ikke opfinderen er berettiget til en opfindelse, hvis den finder spørgsmålet tvivlsomt, kan opfordre vedkommende til inden for en nærmere angiven frist at anlægge retssag herom.

Efterkommes en sådan opfordring ikke, kan påstanden lades ude af betragtning ved afgørelse af patentsagen.«

I skrivelse af 27. februar 1984 udtalte klageren følgende

»..... I skrivelse fra Hofman-Bang & Boutard omtales det, at Hr. Jørgensen skulle have foreskrevet og nøje defineret bestemte funktioner. Alle funktioner kendes fra Jørgensens 12 år gamle stimulator, der er beskrevet i både nationale og internationale fagtidsskrifter. To af disse kan ses i bilag 1 og 2. Den nye stimulator udfører de samme funktioner, så de af Jørgensen påståede foreskrevne og nøje definerede funktioner, kan næppe her efter 12 år komme i betragtning som patenterbare for nogle parter. Endvidere udfører den nye stimulator en række nye funktioner, som skal omtales senere.

I samme skrivelse nævnes det, at opfindelsen ligger i erkendelsen af en bestemt funktion og ikke i midlet til opfyldelse af behovet. Generelt ved gennemgang af patentdokumenter kan det ofte konstateres, at et patent udmærket kan være udtaget på midlet til udførelse af en eller flere bestemte funktioner. Af sagsfremstillingen fremgår det som omtalt, at Jørgensen skulle have bedt om konkrete forbedringer, hvilket ingenlunde er tilfældet. Der blev imidlertid fra Jørgensens side fremlagt nogle problemer bl.a.

1) Reaktioner omkring elektroderne (betændelsestilstande).

2) Det upraktiske i at polariteten skulle konstateres externt med universalinstrument.

3) At konstatering af at stimulatoren var i drift, ligeledes skulle konstateres med universalinstrument.

4) Problemer med batterier der udbrændte for hurtigt og gjorde indkaldelsen af hjemsendte patienter hyppigere og mere ukonstant.

5) Patienter der glemte at aktivere den manuelle polvending.

Følgende ideer og løsningsforslag blev herefter forelagt for Hr. Jørgensen.

1) Indførelse af en anordning til styring og regulering af spændingsniveauet.

2) Indførelse af en anordning i form af en indbygget visuel indikator.

3) Indførelse af en anordning i form af en indbygget visuel indikator der tilkendegav, at stimulatoren var i drift. Samtidig forelå et forslag til sammenbygning af de i pkt. 2 og 3 nævnte funktioner.

4) Det meget væsentlige for udstyrets tilblivelse i den nuværende form, ideen til fremstilling af en stimulator i C-mos teknik istedet for den af Jørgensen anvendte transistorkonstruktion, som havde et mere end 100 gange større strømforbrug.

5) Indførelsen af lithiumbatteriet som spændingskilde grundet dets fine egenskaber med hensyn til kapacitet i forhold til den fysiske størrelse og mulighederne for langtidslagring (ca. 10 år).

Som det fremgår af bilag 1 og 2, har Jørgensen tidligere anvendt værdier for den stimulerende spænding på 1 volt.

De egentlige erfaringer omkring den stimulerende spændings værdi, er først opnået efter ibrugtagning af den nye stimulator, idet muligheden for at afstemme spændingen uafhængigt af belastningen, som er forskellig fra patient til patient, først her var tilstede. I forbindelse med de kliniske forsøg i spørgsmålet om fastsættelse af spændingsniveauet, har min deltagelse på tekniksiden i vid udstrækning fundet sted.

Før ibrugtagning af den nye stimulator var det tilsyneladende Jørgensens opfattelse at temperaturforøgelsen, der kunne måles på hudoverfladen og som senere viste sig at være fremkaldt af en for høj spænding og årsag til uheldige vævsreaktioner, var et udtryk for virkningsgraden under helingsprocessen.

Et projekt vedrørende termografimåleudstyr til afskanning af hudtemperaturen blev derfor diskuteret.

I sagsfremstillingen angribes stimulatorens uensartethed og patientsikkerheden. Det blev i enighed med Howmedica vedtaget, at stimulatoren skulle fremstilles som en engangs-type, hvorved man også kunne opnå en besparelse i fremstillingsprisen. At udstyret ikke indeholder strømbegrænser skulle gøre patientsikkerheden dårligere vidner således også om en vis ukendskab til udstyret, idet spændingsbegrænseren netop udgør en sikkerhedsforanstaltning i den givne konstellation. Spændingens størrelse har som bekendt indflydelse på, hvor stor en strøm der kan flyde.

I sagsfremstillingen afviser Jørgensen min medret i patentet med den begrundelse at jeg repræsenterer et registreret firma. En sådan begrundelse kan i henhold til det lovmæssige på dette område formentlig lades helt ude af betragtning. Iøvrigt er patentansøgningen indgivet personligt og kun omfattende mit private navn.

Af faktura af 15. marts 1980 fremgår det at det udfra normale forretningsbetingelser er betalt for et udviklingsarbejde omfattende møder, konstruktionsarbejde, finmekanik, afprøvning og patientmålinger.

Udviklingsarbejdet er klart en videre forarbejdning af de ideer og nye funktioner som er indeholdt i den af mig indgivne patentansøgning nr. 4792/81. Betalingen omfatter således ikke retten til undtagelse af patent på hverken ideer, nye funktioner eller design.

For at støtte parternes ihukommelse under den her anvendte kommunikationsform, kan jeg til slut nævne nogle få situationer som de er forekommet undervejs fx.

På et møde hvor jeg med meget kort varsel blev opsøgt på mit job af Hr. Jørgensen og Hr. G. Kjems blev et forsøg iværksat tydeligt med henblik på at få min afståelse af patentrettighederne. Efter et mislykket forsøg udtalte Kjems bl.a.

- Nu da Jørgensen igennen årene har ofret megen tid på sagen, synes du så ikke det er rimeligt at han får patentet.

Udtalelsen afspejlede tilsyneladende en ufrivillig forståelse for min fastholdelse af mine rettigheder.

Dagligstuemødet hos Jørgensen hvor jeg tilfældigt og efter Jørgensens reaktion at dømme, uheldigvis erfarede at en tysk patentansøgning var indgivet i Jørgensens navn. Dette på trods af Jørgensen indtil da foregav at vi i fællesskab arbejdede videre med patentdokumenterne.

Udtalelse fra Dr.jur. A. Meissel på et møde afholdt i London

- For mig er det uden forskel om patentansøgningen skal indeholde begge navne eller der oprettes en aftale imellem Jørgensen og Axelsen.

Det blev tilsyneladende også her opfattet som naturligt at ophavsretten tilfaldt begge parter.

Jeg havde tidligere indvilliget i en deling af rettighederne med 50 procent til hver for underbyggelsen af vores samarbejde. Dette på trods af at det for mig, også på dette tidspunkt, stod klart at det var mine rettigheder.

Jeg må erkende at den »klokkerene« holdning fra Jørgensens side som der i sagsfremstillingen gives udtryk for savner jeg. Eller sagt på en anden måde, hvis Jørgensen ville have patent på de dele der tilfalder ham, skulle det have været søgt for 12 år siden.

Konklusion

Nye funktioner som automatisk polvending, spændingsbegrænsning, indbygget indikation af polaritet, indbygget indikation af stimulatorens drift, anvendelse af mikroelektronik, design, sammenkoblingsteknik og ideer til den praktiske udførelse ikke er foreskrevet og nøje defineret af Hr. Jørgensen.

En sammenholdelse af akterne i sagen, peger på to muligheder enten at mine rettigheder som eneste opfinder tilgodeses eller det erklæres at alle indgivne patentansøgninger vedrørende denne sag, grundet andre og endnu ikke kendte omstændigheder, ikke kan imødekommes.

Nærtstående kolleger har endvidere erklæret sig rede til at bevidne rigtigheden af den del af sagsfremstillingen, som er dem bekendt.'

Den 18. juni 1986 meddelte Patentdirektoratet følgende

»I sin fortsættelse af skrivelse herfra af 3. januar 1986 vedrørende ovennævnte patentansøgning skal det meddeles, at ansøgerne ikke inden den herfra givne frist har udtalt sig i anledning af Deres skrivelse af 27. februar 1984. Sagen er herefter taget op til behandling på det foreliggende grundlag.

Direktoratet må herefter anse spørgsmålet om, hvem der er berettiget til opfindelsen for at være tvivlsomt. Man skal derfor i medfør af bestemmelsen i patentlovens § 17, stk. 1, opfordre Dem til inden 2 måneder fra dato at anlægge sag om retten til opfindelsen.

Efterkommes denne opfordring ikke, vil Deres påstand om at være berettiget til opfindelsen blive ladt ude af betragtning ved afgørelse af patentansøgningen, jfr. ligeledes patentlovens § 17, stk. 1.

Kopi af nærværende skrivelse er blevet sendt til ansøgerne.«

Klageren v/ advokat Bent Nielsen, Risskov, meddelte ved skrivelse af 14. august 1986, at der s.d. var afsendt Vestre Landsretsstævning med følgende påstand: At sagsøgte dømmes til at anerkende sagsøgerens eneret til patentansøgning nr. 4791/81 med samtidig udelukkelse af sagsøgtes patentansøgning nr. 4983/81 vedrørende samme opfindelse.

Direktoratet meddelte ved skrivelse af 24. september til klageren 1986 følgende

»I skrivelse af 14. august 1986 vedrørende ovennævnte patentansøgning, har De som advokat for P.E. Axelsen, ingeniør- og handelsfirma under henvisning til bestemmelsen i patentlovens § 17, stk. 2 anmodet direktoratet om at stille behandlingen af ansøgningen i bero, indtil den af dem anlagte retssag er endeligt afgjort.

I den anledning meddeles, at den videre behandling af ansøgningen er stillet i bero på retssagens endelige afgørelse.

Direktoratet skal imidlertid gøre Dem opmærksom på, at ansøgningen i henhold til overdragelsesdokument af 28. juni 1982 er overgået til Howmedica International Inc. med patentbureauet Hofman-Bang & Boutard, København, som fuldmægtig, hvilket er anmeldt til direktoratet den 8. september 1983.

Opmærksomheden henledes endvidere på, at der i stævningen ikke ses at være nedlagt påstand om, at sagsøgtes patentansøgning nr. 4983/81 overføres til Deres klient, men alene om en udelukkelse af sagsøgtes ansøgning.«

Den 4. november 1987 meddelte direktoratet klageren

»Vi har fra advokat Bent Nielsen fået oplyst, at landsretssagen mod T.E. Jørgensen er blevet hævet.

Den videre behandling af Deres ansøgning kan herefter ikke længere være stillet i bero på retssagens afgørelse.«

Med skrivelse af 12. januar 1989 fremsendte ansøger udskrift af retsbogen for Vestre Landsret i sagen V.L. B 1566/1986, hvoraf fremgår, at sagsøger har hævet sagen.

Efter yderligere korrespondance mellem ansøgeren og Patentdirektoratet blev patentet den 17. september 1990 fremlagt under nr. 159196 B med følgende krav

»1. Apparat til elektrisk stimulering af knogler i et frakturområde ved hjælp af metalstifter, som er indrettet til at indsættes i fragmenterne og danner elektroder, som er optaget isoleret i externe spændeorganer, ved hjælp af hvilke de kan spændes imod hinanden, og en med elektroderne forbundet stimuleringsspændingskilde med en frekvens på omtrent 1 Hz og en amplitude på højst omkring 1 volt, kendetegnet ved, at en jævnspændingskilde er tilsluttet til elektroderne (XI, X2) over et ompolingsorgan (IC1 til IC4), at en impulskilde (IC9) med en impulsfølgefrekvens på 1 Hz ligeledes er tilsluttet til elektroderne (X1, X2), således at apparatets udgangssignal består af impulskildens (IC9) impulsfølge, som er underlagt en konstant jævnspænding, at impulskilde (IC9) desuden er forbundet med en impulstæller (IC10), som afgiver et ompolingssignal til ompolingsorganet (IC1-IC4), når antallet af impulser svarer til et tidsrum på fra 1 til 2 timer, hvorved apparatets udgangssignal bliver ompolet, at et visningsorgan (D5) ved hjælp af en kontrolkontakt (K1) efter frit valg bliver forbundet med elektroderne, og at impulstælleren (IC10), jævnspændingskilden, impulskilden (IC9), ompolingsorganet (IC1-IC4), kontrolkontakten (K1) og visningsorganet (D5) er anbragt i et langstrakt hus (20) og forbundet med metalstifterne (25) over fleksible tilledninger (23, 24).

2. Apparat ifølge krav 1, kendetegnet ved, at et spændingsbegrænsningsorgan (D1-D4) er indkoblet imellem elektroderne (X1, X2).

3. Apparat ifølge krav 2, kendetegnet ved, at en eller to i seriekoblede dioder (D1-D4) er koblet antiparallelt til elektroderne (X1, X2).

4. Apparat ifølge ethvert af kravene 1-3, kendetegnet ved, at to lysdioder, som er serieforbundet, men med omvendt gennemløbsretning, er forbundet med lysdiodernes seriekobling (D5) parallelt med ompolingsorganets (IC1-IC4) udgang, og kontrolkontakten (K1) er forbundet imellem impulskilden (IC9) og forbindelsen mellem de to lysdioder (D5).

5. Apparat ifølge krav 4, kendetegnet ved, at kontrolkontakten (K1) er en Reed-kontakt.

6. Apparat ifølge ethvert af kravene 1-5, kendetegnet ved, at jævnspændingskilden er et lithiumbatteri.

7. Apparat ifølge ethvert af kravene 1-6, kendetegnet ved, at det langstrakte hus (21) er et aluminiumshylster.

8. Apparat ifølge ethvert af kravene 1-7, kendetegnet ved, at visningsorganet (D5) er forbundet med en yderligere, fra husets (21) ende udført fleksibel tilledning (28).

9. Apparat ifølge krav 5 eller 8, kendetegnet ved, at huset (21) består af et umagnetisk materiale, at Reed-kontakten ligeledes er anbragt i huset (21), og at en permanent magnet er bevægelig forbundet med huset (21).

10. Apparat ifølge krav 9, kendetegnet ved, at permanentmagneten er forbundet med tilledningen til visningsorganet.

11. Apparat ifølge krav 1, kendetegnet ved, at amplituden er omtrent 0,7 volt.«

Klageren anførte i skrivelse af 6. november 1990 følgende

»Torben Ejsing Jørgensen er med urette benævnt som opfinderen af ovennævnte opfindelse, selv om det er mig der har gjort den.

Der er et langt hændelsesforløb i sagen. Men det vigtigste tidspunkt er: Da jeg anmoder TEJ om at gennemlæse min Patentbeskrivelse, hvor han så meddeler mig, at han skal på ferie i Tyskland og så her benytter lejligheden til at indlevere den tyske patentansøgning nr.: DE A1 3.042.751 uden min viden og uden at sætte mig på ansøgningen... i det mindste som medopfinder.

Jeg vil ikke benægte at TEJ har medvirket på den medicinske side af sagen. Men TEJ har ikke i mindste måde medvirket ved den elektroniske kredsløbsopfindelse, som patentansøgningen jo netop omhandler.

Jeg er klar over, at jeg i min tidligere korrespondance med direktoratet skulle have henholdt mig til paragraf 18.

Der behøver ikke nogen retssag til at affærdige TEJ's påstand om, at jeg skulle have fået hele instruktionen af ham. Spørg ham blot hvilke integrerede kredse, der sidder i det opfundne kredsløb.

Det er så heldigt, at jeg har overskudseksemplarer liggende af den oprindelige udførelse af opfindelsen. Og HVIS ikke TEJ kan beskrive kredsene og fortælle fabrikat og typebetegnelser, er dette en klar dokumentation af ikke at have andel i opfindelsen.

Jeg blev af direktoratet opfordret til at anlægge sag om problemet. Men da sagen var løbet op i 25.000 kroner, måtte jeg stoppe. Jeg havde ikke råd til at fortsætte, selv om jeg vidste, at jeg med sikkerhed ville vinde retssagen. Howmedica ville satse stort, for at få en læge nævnt som opfinder og betalte af deres millionformue alle TEJ's sagsomkostninger.

Jeg vedlægger en bekræftelse af opfindelsesforløbet fra min mangeårige kollega og opfinder Leo Anker Jensen, Byagervej 90, 8330 Beder, som jeg også sidder i bestyrelse med i DaFFO.«

Erklæringen fra L.A. Jensen havde følgende indhold

»Undertegnede har fulgt selve opfindelsesforløbet omkring den opfindelse, der er beskrevet i ovennævnte fremlagte ansøgning.

Jeg blev meget forbavset da jeg i patenttidende læste en anden opfinder end ingeniør Poul Erik Axelsen, Skæring Hedevej 206, 8250 Egå.

Jeg kontaktede PEA, som jeg har delt kontor med i mange år på et elektronisk laboratorium. Han har i årenes løb lavet en del gode opfindelser, som dog ikke er anmeldt, da de kun har haft interesse for vor fælles arbejdsplads under driften af centraler og fjernkabler. Efter arbejdstid og i frokostpauser har vi ofte talt om vore private udviklingsarbejder. (Vi har begge opnået direktionens tilladelse til i mindre omfang at drive vore små momsregistrerede firmaer.) Jeg har selv lavet et relativt stort antal opfindelser, som det fremgår af Patentdirektoratets arkiv. Jeg fulgte på nært hold arbejdet med den sagen omhandlede opfindelse, og har diskuteret enkeltheder af kredsløbene med PEA, og har ved afslutningen af hans arbejde gjort ham opmærksom på, at han havde lavet en opfindelse. Han fortalte så om læge Torben Ejsing Jørgensens lægelige andel i opfindelsen. Så foreslog jeg PEA lod TEJ gå med i patentansøgningen som medopfinder, selvom det klart fremgik af sagens forløb, at TEJ havde offentliggjort TEJ's helbredelsesmetode i såvel offentlige forsamlinger som i offentlig tilgængelige tidsskrifter. Jeg foreslog dette fællesskab om opfindelsen fordi TEJ sammen med andre læger havde genoptaget den gamle ide om at anvende elektrisk stimulering ved heling af knoglebrud og således havde vakt PEA's interesse for sagen. PEA var gået ind i et samarbejde om en ingeniørmæssig konstruktion og betaltes herfor.

Men PEA gjorde en opfindelse og samtlige krav i den nu fremlagte patentansøgning omhandler alene enkeltheder, som jeg ved at Poul Erik Axelsen har opfundet.

Jeg har nu læst PEA's korrespondance med Patentdirektoratet. Det forbavser mig at direktoratet IKKE i sit svar på PEA's brev af 27. februar 1984 betragtede brevet som den i patentloven's paragraf 18 nævnte godtgørelse og derefter overførte PEA som opfinderen på patentet eller medtog PEA som medopfinder.

Jeg mener at denne sag har så stor principiel betydning, at jeg som formand for DaFFO's juridiske udvalg mener, at det vil være katastrofalt for hele atmosfæren omkring opfindelser og patenter, hvis den der i dag har fortjenesten på en ranet opfindelse, kan føre sin sag til sejr ... og så den virkelige opfinder bare skal se herpå ... fordi han ikke har råd til at satse til retfærdigheden sker fyldest efter en lang og kostbar retssag.

Jeg har bedt PEA om at henholde sig til Patentlovens paragraf 18 og godtgøre med min erklæring, at han er opfinder af den fremlagte opfindelse, som er beskrevet i patentansøgning nr.: 4983/81.«

Patentdirektoratet afslog i skrivelse af 13. marts 1991 begæringen om overførelse i henhold til § 18 således

»I brev af 06 nov 1990 har De i henhold til patentlovens § 18 fremsat begæring om overførelse af patentansøgning nr. 4983/81 til Dem, idet De gør gældende at være berettiget til opfindelsen.

I denne anledning skal direktoratet meddele, at begæringen ikke kan imødekommes.

Det er en betingelse for at overføre patentansøgningen efter patentlovens § 18, at De overfor direktoratet godtgør, at De og ikke Torben Ejsing Jørgensen er berettiget til opfindelsen. Deres brev af 06 nov 1990 tillige med den fremsendte redegørelse af samme dato fra deres kollega Leo Anker Jensen er ikke tilstrækkelig til, at direktoratet finder det godtgjort, at De er berettiget til opfindelsen.

De har oplyst, at den af Dem anlagte sag om retten til opfindelsen er hævet, hvorfor man ikke på ny vil opfordre Dem til at anlægge sag herom, selvom direktoratet fortsat anser spørgsmålet om, hvem der er berettiget til opfindelsen, for tvivlsomt.«

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 6. april 1991 indbragt for Patentankenævnet. Som klagebegrundelse anførtes i skrivelse af 14. juli 1991 følgende

»Sagen startede med en henvendelse fra Overlæge Torben Ejsing Jørgensen, Randers, som gerne ville have fremstillet en elektronisk stimulator til stimulering af frakturer.

Jørgensen havde i forvejen arbejdet med en slags stimulator, som var fremstillet af firmaet JAQUET ORTHOPEDIE S.A., GENEVE.

I forbindelse hermed opstod der under behandlingen en række problemer.

Disse problemer var bl.a.

1) Betændelsestilstande som følge af reaktioner omkring elektroderne.

Løsning: Betændelsestilstanden skyldes den ukontrollerede polvending, samt spændingsniveauet på elektroderne.

Polvendingen blev herefter automatiseret ved hjælp af den digitale tidsmåler, som det fremgår af patentansøgningen. Ideen til en tidsmåling som er styret af selve stimuleringsimpulsen er frembragt af undertegnede.

Med hensyn til spændingen, fandt jeg frem til det rigtige niveau, som det fremgår af bilag nr. 1, 2, 3 og 4.

Den rigtige spænding er ikke som tidligere omtalt 1 Volt. Vævsreaktionen er ej heller et udtryk for virkningsgraden under helingsprocessen.

2) Vanskelighed med at kontrollere om stimulatoren var i drift.

Løsning: Til kontrol af stimulatorens drift, fik jeg ideen med anvendelsen af en dobbelt lysdiode, hvormed ikke blot om stimulatoren var i drift kunne kontrolleres, men hele funktionen.

Lysdioden styres af et reed-rør, som kan påvirkes af en udvendig magnet.

Magneten er anbragt sammen med lysdioden i en såkaldt »snabel«, som kan bøjes ind over stimulatorens testpunkt.

Ved brug af lysdioden fås endvidere muligheden for at kontrollere stimulatorens polaritetsskift, idet den ene del af dioden viser grønt ved en polaritet og den anden del af dioden viser rødt ved den anden polaritet.

Ideen til denne kombinerede funktion og anvendelsen af lysdioden i denne sammenhæng, er udelukkende frembragt af undertegnede.

3) Problemet med for stor strømforbrug, således at batterierne udbrændte for hurtig, med hyppigere indkaldelse af patienter til følge.

Løsning: Der anvendes C-mos teknik og en driftspænding på 3,6 Volt, som leveres fra et lithiumbatteri.

En reducering af spændingen til 1,5 volt for at opnå anvendelse af standardbatterier falder helt uden for ideen, idet C-mos teknikken (derfor 3,6 volt driftspænding) har et 100 gange mindre strømforbrug.

Ideen til denne løsning af problemet er udviklet er udelukkende frembragt af undertegnede. Endvidere opnåes den fordel, at lithiumbatterier har en lang lagertid, ca. 10 år.

4) Problemet med afbrydelse af stimulatoren.

Løsning: Afbrydelsesmulighed for stimulatoren forekommer som en naturlig funktion.

Jeg indbyggede derfor en overkobling i tilslutningsstikket, således at en naturlig tilkobling og afbrydelse forekommer ved en til og frakobling af stimulatoren.

Ligeledes er ideen til en afbrydelsesmulighed kombineret med DIN-stikkets tilslutningsfunktion, udelukkende frembragt af undertegnede.

Ideen til anbringelse af det langagtige print, med påmonterede komponenter, i et aluminiumshylster for at give den nødvendige beskyttelse mod udefra kommende transienters påvirkninger, er ligeledes frembragt af undertegnede.

Deraf ses det, at muligheden for anbringelse af kredsløbet i et kunststofkabinet er forkastet.

Den række af løsningsforslag blev herefter forelagt for hr. Jørgensen.

Den nye stimulatorkonstruktion, hvor der således er anvendt microelektronik, arbejder som følge heraf efter helt andre principper end den før anvendte.

Efter en række kliniske forsøg, som faldt meget heldig ud, udført i samarbejde med dr. Jørgensen, var der fra min side ikke tvivl om at der måtte indgives patentansøgning på det anvendte kredsløb.

Mit forslag var at indgive ansøgning med begge navne på, Jørgensen og Axelsen.

Dette på trods af, at det var mine ideer og tanker der lå til grund for det anvendte kredsløb.

Jørgensens viden omfatter på ingen måde kendskab til den anvendte microelektronik og integreret teknik.

Endvidere brugen af elektrisk strøm, til heling som den her omtalte, har været kendt siden omkring år 1920, hvor patentet derfor omfatter udstyr og metode til udførelse.

Jørgensen mente imidlertid ikke, at det var nødvendigt at spilde tid og penge herpå.

For at komme videre med sagen, nu da det var konstateret, at man med apparatet kunne udføre en meget effektiv behandling, kontaktedes det amerikanske (internationale) medicinalfirma HOWMEDICA.

Howmedica var interesseret, men på betingelse af at der blev udtaget patent.

Jeg gik herefter igang med udarbejdelse af fler sprogede dokumenter samt tegninger og fotos, som skulle anvendes ved indgivelse af patentansøgning.

Dokumenter og tegninger var også tilgængelige for Jørgensen, da jeg på dette tidspunkt betragtede os som partnere i den samme sag.

Næsten samtidig med færdiggørelsen af dokumenterne, meddelte Jørgensen at han skulle på bilferie syd på.

Antagelig i denne forbindelse, på trods af vores samarbejde, foretager Jørgensen uden min viden en indlevering, i sit eget navn, af patentansøgningen til det tyske patentamt.

Det hændte blev opdaget af mig ved en tilfældighed under et besøg hos Jørgensen.

Senere er således den danske patentansøgning nr. 4983/81 (159.196) omhandlende det samme patent indgivet.

De tegninger og dokumenter der blev anvendt hertil uden min viden, er udelukkende udarbejdet af undertegnede.

Det ses herved af følgende bilag

5) KREDSLØBSDIAGRAM, fremstår i den samme streg, hvor endvidere de enkelte symboler, som er specielt tegnede, er de samme.

Jeg er i besiddelse af den originale kalke, hvor gengivelsen svarer nøjagtig til (se endvidere den tyske ansøgning). Kalken er udarbejdet udelukkende af undertegnede.

6) KURVERNE over udgangssignalet, fremstår i samme streg og hvor talgengivelserne på akserne er skrevet med en bestemt skrifttype (letter gothic), som findes på den af mig anvendte skrivemaskine. Endvidere er typerne og kurvernes aftegning nøjagtig sammenfaldende med originaltegningerne (se den tyske ansøgning).

Disse tegninger, som jeg er i besiddelse af originalerne til er udarbejdet udelukkende af undertegnede.

7) FOTOGRAFI: I beskrivelsen er anvendt en kopi med nummerangivelse, af fotografiet som er taget i perspektiv (hvor stimulatoren ligger på skråt).

Dette fotografi, hvoraf en kopi vedlægges, er ligeledes frembragt af undertegnede.

Endvidere er endnu et fotografi anvendt, som viser et hylster til en anden udgave.

Jeg er i besiddelse af negativerne til begge fotografier.

Det her fremførte ses tydeligt ved betragtning af den tyske ansøgning.

Efterfølgende bilag vedlægges til orientering.

Ud fra det her anførte faktum, må jeg anse mig som eneopfinder.

Der foreligger ikke aftaler om at projektet ikke må benyttes af undertegnede i andre sammenhænge.'

Ansøgeren har i skrivelse af 16. oktober 1991 anført følgende

»Med henvisning til Patentankenævnets skrivelse af 22. juli 1991 skal vi på ansøgerens vegne anmode om, at klagen afvises og ansøgningen sendes tilbage til Patentdirektoratet til afsluttende behandling med henblik på patentudstedelse.

Klagerens redegørelse af 14. juli 1991 bygger på fundamentale misforståelser, dels af generelle patenterbarhedskriterier og dels af den opfinderiske indsats i den konkrete sag.

Den foreliggende opfindelse er baseret på en helt ny medicinsk erkendelse, der i første omgang af dr. Jørgensen blev fremsat som en ide og efterfølgende blev bekræftet ved praktiske kliniske forsøg.

Elektrostimulering af knoglebrud til fremskyndelse af helingsprocessen har - således som det også er understreget af klageren - været forsøgt i mange år, jfr. blandt andet opfinderens artikel i Acta Orthop. Scandinavia, 43, 421-437, 1972, som også er citeret af hr. Axelsen.

Det er korrekt, at tidligere anvendte apparater og metoder medførte en række problemer og ulemper.

For at overvinde disse fik opfinderen, overlæge dr. med. Torben Ejsing Jørgensen (og ikke elektroingeniør P.E. Axelsen) den ide, at man regelmæssigt og hyppigt kunne skifte polariteten af en pulserende elektrisk strøm (med en specifik frekvens og bølgeform), idet opfinderen på basis af sine tidligere erfaringer formodede , at det ville medføre en medicinsk fordel eller forbedring.

Dette opfinderiske koncept er alene tilvejebragt af dr. Jørgensen, hvorimod hr. Axelsen næppe har haft de medicinske erfaringer og forudsætninger for at kunne fostre en sådan original ide. Hr. Axelsen har kun fået til opgave at konstruere de elektriske kredsløb, som kunne udføre de af dr. Jørgensen foreskrevne funktioner.

Det var også dr. Jørgensen, som alene gennemførte de kliniske undersøgelser, der bekræftede rigtigheden af idegrundlaget. Hr. Axelsens påstand om, at en række kliniske forsøg er udført i et samarbejde mellem ham og dr. Jørgensen er således forkert.

Den af hr. Axelsen udførte indsats, se især punkt. 2, 3 og 4, hvor der omtales elektrotekniske begreber og elementer (dobbelt lysdiode, reed-rør, »snabel«, C-mos teknik, lithiumbatteri, overkobling i tilslutningsstikket, et langagtig print etc.) er et rent rutinemæssigt arbejde, som forventes at kunne udføres af en fagligt uddannet elektrotekniker, som har fået til opgave at få apparatet til at udføre de af opgavestilleren foreskrevne funktioner.

Hr. Axelsen bemærkninger om, at »det var mine ideer og tanker der lå til grund for det anvendte kredsløb« og »Jørgensens viden omfatter på ingen måde kendskab til den anvendte microelektronik og integreret teknik« er ganske irrelevante, fordi opfindelsen ikke består i at anvise et bestemt kredsløb, men derimod at give anvisning på at anvende et apparatur, som kan udføre de foreskrevne funktioner.

Den egentlige opfindelse vedrører i virkeligheden en terapeutisk behandling. Da en sådan ikke kan gøres til genstand for patentbeskyttelse i Danmark (PL § 1, stk. 3), har ansøgeren imidlertid begrænset patentkravene til at angå et elektronisk apparat, der er indrettet til at udøve fremgangsmåden.

Det skal ikke bestrides, at klageren har udført de diagrammer og tegninger, han har fremsendt som bilag (pkt. 5, 6 og 7). Det var netop den rutinemæssige opgave, han fik, og som han også har fået betaling for at udføre. Det har imidlertid ikke karakter af en opfinderisk indsats.

Opmærksomheden henledes på, at klageren har haft lejlighed til at føre retssag med hjemmel i PL § 17 for at få prøvet sin påstand om hans ret til opfindelsen, men at sagen blev hævet af hr. Axelsen uden at der var leveret dokumentation for de fremsatte påstande. Sagen endte med, at hr. Axelsen måtte betale sagsøgtes sagsomkostninger. Denne afgørelse blev truffet den 3. juni 1987. Hr. Axelsen har ikke siden fremdraget nyt materiale, som berettiger til en ændret vurdering af sagen.

Til dokumentation for ovenstående fremsendes vedlagt kopi af opfinderens artikel i Acta Orthop. Scandinavia (bilag A), en rapport af 17. maj 1979 fra konsulentfirmaet Logodan Consult ApS (bilag B), der viser at dr. Jørgensen før påbegyndelsen af samarbejdet med hr. Axelsen har haft ideerne til de foreslåede forbedringer (spændingsregulering, justering af strømstyrken, automatisk polvending af dc-komponenten etc), kopi af dr. Jørgensens brev af 18.5.79 (bilag C) til Logodan, der viser at dr. Jørgensen ønskede selv at udføre udviklingsarbejdet, kopi af hr. Axelsens faktura af 15. marts 1980 (bilag D) for det af dr. Jørgensen bestilte arbejde og udskrift af retsbogen vedrørende domsafgørelsen af 3. juni 1987 (bilag E).'

Klageren har i skrivelse af 5. maj 1993 anført følgende

»På vegne Poul Erik Axelsen skal jeg fastholde den nedlagte påstand om, at patentrettighederne vedrørende den under ansøgningsnr. PA 4983/81 af Howmedica International Inc., Irland indgivne patentansøgning overføres til min klient i overensstemmelse med reglen i Patentlovens § 18.

Subsidiært påstås patent meddelt ansøger og klager i fællesskab.

Der henvises til min klients tidligere indlæg, herunder særligt skrivelserne af 27. februar 1984 og 6. november 1990 til Patentdirektoratet samt de deri anførte bilag samt skrivelsen af 14. juli 1991 til Patentankenævnet.

Sidstnævnte skrivelse er af Hofman-Bang & Boutard A/S kommenteret ved skrivelse af 16. oktober 1991 til Patentankenævnet.

I denne skrivelse er det bl.a. (3. afsnit på side 2) anført

»... fik opfinderen, overlæge dr. med. Torben Ejsing Jørgensen ... den ide, at man regelmæssigt og hyppigt kunne skifte polalriteten af en pulserende elektrisk strøm (med en specifik frekvens og bølgeform), idet opfinderen på basis af sine tidligere erfaringer formodede, at det ville medføre en medicinsk fordel eller forbedring.«

Senere (side 3, 2. afsnit) er anført følgende

»Den egentlige opfindelse vedrører i virkeligheden en terapeutisk behandling.«

Klageren kan tiltræde, at det alene er Torben E. Jørgensen, der har haft de medicinske erfaringer og forudsætninger for at kunne identificere de anførte forhold.

I skrivelsen er der endvidere (side 2, 4. afsnit) anført følgende

»Hr. Axelsen har kun fået til opgave at konstruere de elektriske kredsløb, som kunne udføre de af dr. Jørgensen foreskrevne funktioner.«

Der er således enighed om, at det apparat, der skal udføre de funktioner, som Torben E. Jørgensen har defineret (den medicinske/terapeutiske behandling), er konstrueret af klageren, Poul Erik Axelsen.

Sagens faktum kan herefter i korte træk beskrives som følger

1. Torben Ejsing Jørgensens primære »opfindelse« er en særlig behandlingsmetode vedrørende elektrostimulering af knoglebrud til fremskyndelse af helingsprocessen særligt kendetegnet ved

- Regelmæssig og hyppig skifte af polaritet og

- en nærmere defineret pulserende elektrisk strøm (med en specifik frekvens og bølgeform).

2. Poul Erik Axelsens indsats har bestået i at konstruere det elektriske apparat, der kunne udføre de ovenfor under pkt. 1 beskrevne funktioner.

Ifølge skrivelsen af 16. oktober 1991 fra Hofman-Bang & Boutard A/S til Patentankenævnet er der (jfr. de ovenfor citerede steder) enighed om det under pkt. 1 og 2 anførte.

Sammenholdes Hofman-Bang & Boutard A/S's førnævnte skrivelse med de opgjorte patentkrav, forekommer det åbenbart, at det apparat, der af ansøgeren søges patent på, delukkende er opfundet af klageren.

I patentkrav nr. 1 er således alene beskrevet det elektriske kredsløb, som ansøgeren udtrykkeligt anerkender er udarbejdet af klageren. Det er således positivt ukorrekt, at opfindelsen ikke består i at anvise et bestemt kredsløb, som anført i skrivelsen side 3, 1. afsnit.

Patentkrav 1 er netop det af klageren udarbejdede elektriske kredsløb. I den forbindelse skal det fremhæves, at det af ansøgeren er erkendt, at kredsløbet er konstrueret af klageren, hvilket i øvrigt klart fremgår af, at figur 3 til ansøgerens patentskrift direkte er en kopi af figur 3 til klagerens oprindelige, egen patentansøgning (PA 4792/1).

I Hofman-Bang & Boutard A/S's førnævnte skrivelse (side 2, 6. afsnit) er endvidere anført følgende

»Den af hr. Axelsen udførte indsats, se især punkt 2, 3 og 4, hvor der omtales elektrotekniske begreber og elementer (dobbelt lysdiode, reed-rør, »snabel«, C-mos teknik, lithiumbatteri, overkobling i tilslutningsstikket, et langagtigt print etc.)...'

Ansøgeren erkender herved, at alene klageren har opfinderrettighederne vedrørende disse forhold, der svarer til patentkravene nr. 3, 4, 5 og 6.

De øvrige patentkrav vedrører alle den elektrotekniske opbygning af apparatet, og det er erkendt af ansøgeren, at dette arbejder alene er udført af klageren.

Der henvises i denne forbindelse bl.a. til side 3, 3. afsnit i Hofman-Bang & Boutard A/S's førnævnte skrivelse.

På side 3, 2. afsnit i skrivelsen er anført

»Den egentlige opfindelse vedrører i virkeligheden en terapeutisk behandling. Da en sådan ikke kan gøres til genstand for patentbeskyttelse i Danmark ..., har ansøgeren imidlertid begrænset patentkravene til at angå et elektronisk apparat, der er indrettet til at udøve fremgangsmåden .«

Sagens faktum er herefter ganske enkelt, at ansøgerens opfindelse alene består af en (ikke-patenterbar) behandlingsmetode, og at patentansøgningen alene vedrører det elektroniske apparat, som ansøgeren erkender er konstrueret af klageren.

Med hensyn til den tidligere anlagte Vestre Landsrets sag bemærkes, at ansøgeren er bekendt med, at denne sag alene blev hævet pga., at klageren ikke havde økonomisk mulighed for at gennemføre sagen. Dette sagsanlæg har således ingen retskraft, hverken formelt eller materielt.

Nærværende skrivelse, der alene har karakter af en sammenfatning af de tidligere partsindlæg, er samtidig hermed fremsendt i kopi til Hofman-Bang & Boutard A/S til orientering.'

Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 10. maj 1993.

Klageren var mødt personligt og havde mulighed for at udtale sig.

På ankenævnets telefoniske forespørgsel den 26. maj 1993, har ansøgeren ved civilingeniør Gunnar Sundien, Hofman-Bang & Boutard, erklæret sig indforstået med, at nævnet afgør sagen på det foreliggende grundlag.

Ankenævnet skal udtale

Således som sagen har foreligget oplyst for Patentdirektoratet, må spørgsmålet om, hvem der er berettiget til opfindelsen, anses for at have været tvivlsomt.

Da klageren hverken overfor Patentdirektoratet eller overfor Ankenævnet har godtgjort, at der i medfør af patentlovens § 18 er grundlag for at overføre patentansøgningen til ham, vil direktoratets afgørelse være at stadfæste.

Det tilføjes, at ankenævnet ikke herved har taget stilling til, om klageren i medfør af patentlovens § 17 er medberettiget til opfindelsen, hvorfor sagen tilbagesendes til direktoratet.

Herefter

bestemmes

Den indankede afgørelse stadfæstes.

Sagen tilbagesendes til Patentdirektoratet til ny realitetsbehandling af klagerens subsidiære påstand om medberettigelse til opfindelsen.

Grønning-Nielsen. Hans Chr. Thomsen. P. Terndrup Pedersen.

Ingen

Den på en patentansøgning angivne indehaver ansås som eneste opfinder af »apparat til elektronisk stimulering af knogler«, da klageren ikke havde godtgjort, at der var grundlag for at overføre patentansøgningen til ham. Sagen tilbagesendtes til Patentdirektoratet til ny realitetsbehandling af klagerens subsidiære påstand om medberettigelse til opfindelsen.