Patentansøgning afslået, da opfindelsen ikke adskilte sig væsentligt fra kendt teknik.

Patentansøgning afslået, da opfindelsen ikke adskilte sig væsentligt fra kendt teknik.

År 1993, den 15. april afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Grønbæk, Holm, Laubst)

følgende

KENDELSE i sagen j.nr. P 33/91: Klage fra Q.P. Corporation, Japan, v/Patentbureauet Magnus Jensens Eftf. over Patentdirektoratets afgørelse af patentansøgning nr. 0805/85.

Den 22. februar 1985 indleverede klageren en ansøgning om patent på »fremgangsmåde og apparat til detektering af råddent albumin i æg«. Ansøgningens krav lød således

»1. Apparat til detektering af råddent albumin i rå æg og omfattende organer til at rette ultraviolet lys mod albuminet, som skal undersøges, og som kan indeholde æggeblomme, organer til at filtrere en blanding af fluorescens fra albuminet og den eventuelle æggeblomme samt ultraviolet lys, der er reflekteret fra eller transmitteret gennem albuminet, således at kun fluorescens fra albuminet passerer, en fotoelektrisk modtager, der modtager fluorescensen fra albuminet og afgiver et modsvarende elektrisk signal og organer til at sammenligne niveauet af det nævnte elektriske signal med et tærskelniveau svarende til fluorescensen fra sundt albumin.

2. Apparat ifølge krav 1, kendetegnet ved, at de filtrerende organer omfatter et optisk filtersystem bestående af et første filterelement i form af et tonet glasfilter og et andet filterelement i form af et interferensfilter.

3. Apparat ifølge krav 2, kendetegnet ved, at interferensfilteret er et laminat af lystransmissive dielektriske substanser og anbragt på en optisk aktiv overflade på det tonede glasfilter.

4. Apparat ifølge krav 3, kendetegnet ved, at laminatet har en tykkelse på omkring 1,5 micro m og omfatter omkring 10 lag af en lystransmissiv dielektrisk substans med et brydningsindeks på omkring 2,30 (eksempelvis Ti02) og omkring 10 lag af en lystransmissiv dielektrisk substans med et brydningsindeks på omkring 1,46 (eksempelvis Si02).

5. Apparat ifølge krav 1-4, kendetegnet ved, at de filtrerende organer lader bølgelængder mellem omkring 420 og 500 nm passere.

6. Apparat ifølge krav 1-5, kendetegnet ved, at tærskelniveauet ligger ved omkring 50 % af spidsværdien for fluorescens fra råddent albumin.

7. Fremgangsmåde til detektering af råddent albumin i rå æg ved, at ultraviolet lys rettes mod albuminet, som skal undersøges, og som kan indeholde blomme, at en blanding af fluorescens fra albuminet og den eventuelle æggeblomme samt ultraviolet lys, der er reflekteret fra eller transmitteret gennem albuminet filtreres således, at kun fluorescensen fra albuminet passerer, at den modtagne fluorescens fra albuminet omsættes til et modsvarende elektrisk signal, og at det nævnte elektriske signals niveau sammenlignes med et tærskelniveau svarende til fluorescensen fra sundt albumin.

8. Fremgangsmåde ifølge krav 7, kendetegnet ved, at man filtrerer på en sådan måde, at kun bølgelængder i området mellem den længste bølgelængde for ultraviolet lys og nær den korteste bølgelængde for fluorescensen fra æggeblomme kan passere.«

Patentdirektoratet udtalte i skrivelse af 22. oktober 1990

»1. Vi mener, at Deres opfindelse ikke er patenterbar, da den ikke adskiller sig væsentligt fra kendt teknik, jf. nedenstående begrundelse.

2. Ifølge beskrivelsen til ansøgningen er det kendt, at råddent albumin i rå æg kan detekteres ved målig af fluorescensen, som fremkommer ved belysning af æggemassen med ultraviolet lys, og at denne detektering forstyrres af, at æggeblomme fluorescerer i et bølgelængdeområde, som delvis overlapper bølgelængdeområdet for den rådne albumins fluorescens.

3. Dette princip, at man ved filtrering af lys fra en prøve indeholdende fluorescerende bestanddele med delvis overlappende bølgelængdeområder begrænser måleområdet således, at fluorescensen fra den bestanddel, der skal påvises, dominerer i forhold til den anden fluorescerende bestanddel, er imidlertid kendt fra US patent nr. 3.207.910 hvor fotocellen 7, fig. 2 kun modtager filtreret lys, som med tilstrækkelig sikkerhed er repræsentativt for fluorescensen fra den bestanddel, der skal påvises, jf. spalte 2, linie 45-55.

Deres opfindelse angår således kun en i princippet kendt problemløsning og er derfor ikke patenterbar.«

I skrivelse af 22. april 1990 anførte klageren følgende

»Det er kendt, at råddent albumin i rå æg kan detekteres ved måling af fluorescensen, som fremkommer ved belysning af æggemasse med ultraviolet lys. Dette konventionelle system kan imidlertid ikke benyttes i forbindelse med apparater, der udslår æg, men ikke adskiller albumin fra blomme, og det kan ikke med sikkerhed detektere råddent albumin, hvis blomme ved en fejltagelse er blandet med albumin. Dette er et vigtigt problem at løse i automatiserede systemer til fremstilling af æggeprodukter, såsom eksempelvis mayonnaise.

US patentskrift 3.207.910 viser en fotocelle 7, som kun modtager filtreret lys, som vides at repræsentere fluroescens fra den bestanddel, som skal detekteres. Det fremgår imidlertid ikke af patentskriftet, at en sådan fotocelle kan anvendes i et apparat til detektering af råddent albumin i rå æg.

Det skal bemærkes, at US patent 3.207.910 blev udstedt 1965. I mere end 20 år har det således ikke været nærliggende at løse det indledningsvis nævnte problem. Før den foreliggende opfindelse kendes intet apparat, som automatisk kan detektere råddent albumin, hvis blomme er blandet med albumin.

For fagmanden har problemløsningen altså ikke været i princippet kendt, og vi må anmode om, at ansøgningen godkendes.«

Patentdirektoratet afslog ved skrivelse af 28. maj 1991 ansøgningen med følgende begrundelse: ».....

2. De to første afsnit af Deres ovennævnte brev er indholdsmæssigt identiske med afsnit 2 og 3 i vort brev af 22. oktober 1990, og vi er derfor helt enige i den af Dem anførte redegørelse for den kendte teknik og opfindelsens øvrige forudsætninger.

3. Med hensyn til tredje afsnit af Deres brev er vi enige i, at der mellem udstedelsesdatoen for det fremdragne US patent og nærværende ansøgnings indleveringsdato er forløbet ca. 20 år, og at vi ikke har påvist, at opfindelsen er kendt, og disse betragtninger er da også i fuld overensstemmelse med vort brev af 22. oktober 1990.

Derimod kan vi ikke finde det logiske grundlag for Deres påstand om, at det i nævnte 20 år ikke har været nærliggende at løse det omhandlede problem. Formentlig bygger påstanden på, at den patentlitteratur, som er gennemgået ved nyhedsundersøgelsen, ikke viser eksempler på nævnte problemløsning, anvendt netop i forbindelse med blandinger af albumin og æggeblomme.

Vi kan imidlertid ikke indse, at den omstændighed, at en opfindelse ikke er blevet patenteret 20 år efter tilvejebringelsen af opfindelsens forudsætninger, skulle kunne begrunde opfindelsens patenterbarhed - tværtimod kan årsagen til den manglende patentering eventuelt netop være manglende patenterbarhed.

4. Vi kan heller ikke finde grundlaget for konklusionen i sidste afsnit af Deres brev, eftersom vi netop under henvisning til det fremdragne US patent har påvist, at problemløsningen i princippet er kendt, og eftersom Deres og vor fortolkning af patentskriftets indhold er helt overensstemmende.

Det, der ikke er kendt, er blot den i ansøgningen omhandlede specielle anvendelse af det kendte princip, men denne anvendelse finder vi nærliggende for en fagmand.

5. Af de tidligere anførte grunde, der som ovenfor påvist ikke er imødegået af Dem, mener vi stadig, at Deres opfindelse ikke er patenterbar.«

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 26. juli 1991 indbragt for Patentankenævnet med påstand om, at der meddeles patent på basis af de foreliggende krav. I skrivelse af 22. oktober 1991 har klageren som begrundelse for klagen anført

»Ifølge beskrivelsen til ansøgning er det kendt, at råddent albumin i rå æg kan detekteres ved målig af fluorescensen, som fremkommer ved belysning af æggemassen med ultraviolet lys, og at denne detektering forstyrres af, at æggeblomme fluorescerer i et bølgelængdeområde, som delvis overlapper bølgelængdeområdet for den rådne albumins fluorescens.

Ifølge opfindelsen afhjælpes denne ulempe ved den kendte teknik derved, at det bølgelængdeområde, hvori målingen af fluorescensen udføres, ved hjælp af et optisk filter begrænses til kun at omfatte den del af bølgelængdeområdet for råddent albumins fluorescens, som ikke eller kun i mindre grad indeholder bidrag af fluorescens fra æggeblomme.

Dette princip, at man ved filtrering af lys fra en prøve indeholdende fluorescerende bestanddele med delvis overlappende bølgelængdeområder begrænser måleområdet således, at fluorescensen fra den bestanddel, der skal påvises, dominerer i forhold til den anden fluorescerende bestanddel, er ifølge direktoratets betænkning af 22. oktober 1990 kendt fra US patent nr. 3.207.910, hvor fotocellen 7, fig. 2, kun modtager filtreret lys, som med tilstrækkelig sikkerhed er repræsentativt for fluorescensen fra den bestanddel, der skal påvises, jf. spalte 2, linie 45-55.

Direktoratet konkluderer, at opfindelsen »angår således en i princippet kendt problemløsning og er derfor ikke patenterbar«.

I besvarelse 22. april 1991 har ansøger imødegået denne opfattelse

Det er kendt, at råddent albumin i rå æg kan detekteres ved måling af fluorescensen, som fremkommer ved belysning af æggemasse med ultraviolet lys. Dette konventionelle system kan imidlertid ikke benyttes i forbindelse med apparater, der udslår æg, men ikke adskiller albumin fra blomme, og det kan ikke med sikkerhed detektere råddent albumin. Dette er et vigtigt problem at løse i automatiserede systemer til fremstilling af æggeprodukter, såsom eksempelvis mayonnaise. US patentskrift 3.207.910 viser en fotocelle 7, som kun modtager filtreret lys, som vides at repræsentere fluorescens fra den bestanddel, som skal detekteres. Det fremgår imidlertid ikke af patentskriftet, at en sådan fotocelle kan anvendes i et apparat til detektering af råddent albumin i rå æg.

Det skal bemærkes, at US patent 3.207.910 blev udstedt i 1960. I mere end 20 år har det således ikke været nærliggende at løse det indledningsvis nævnte problem. For den foreliggende opfindelse kendes intet apparat, som automatisk kan detektere råddent albumin, hvis blomme er blandet med albumin.

For fagmanden har problemløsningen altså ikke været »i princippet kendt«, og vi må anmode om, at ansøgningen godkendes. Herefter afslår Patentdirektoratet 28. maj 1991 at udstede patent.

Af afslagsbegrundelsen fremgår bl.a., at direktoratet er enig i, at der mellem udstedelsesdatoen for det modholdte US patent og ansøgningens indleveringsdag er forløbet ca. 20 år. Det erkendes også, at direktoratet ikke har påvist, at opfindelsen er kendt.

Derimod kan direktoratet ikke finde det logiske grundlag for påstanden om, at det i nævnte 20 år ikke har været nærliggende at løse det omhandlede problem, og udtaler

»Formentlig bygger påstanden på, at den patentlitteratur, som er gennemgået ved nyhedsundersøgelsen, ikke viser eksempler på nævnte problemløsning, anvendt netop i forbindelse med blandinger af albumin og æggeblomme«.

Dette er forkert.

Ansøgeren bygger sin påstand på kendskab til »den praktiske verden«, hvor problemet først er løst ved ansøgers salg af apparatur, der er udformet i overensstemmelse med den patentansøgte opfindelse.

I afslagsskrivelsen anføres yderligere

»Vi kan imidlertid ikke indse, at den omstændighed, at en opfindelse ikke er blevet patenteret 20 år efter tilvejebringelse af opfindelsens forudsætninger, skulle kunne begrunde opfindelsens patenterbarhed - tværtimod kan årsagen til den manglende patentering netop være manglende patenterbarhed.«

Til dette er blot at bemærke, at opfindelsen er blevet patenteret (lidt senere end 20 år efter), idet ansøgerens parallelle US ansøgning 11. november 1986 har medført udstedelse af patent nr. 4.622.369. Dette patent kan naturligvis ikke modholdes i nærværende sag, men det burde være indgået i sagsbehandlerens overvejelser.

(For god ordens skyld skal her bemærkes, at den tilsvarende JP ansøgning heller ikke kan modholdes, idet den først er offentliggjort 27. marts 1985, altså efter indlevering af nærværende ansøgning.)

Vi påstår, at opfindelsen er ny - hvilket bekræftes af Patentdirektoratet.

Af ovennævnt grunde påstår vi også, at opfindelsen har den fornødne opfindelseshøjde. Vi anmoder derfor om, at sagen tilbagesendes til direktoratet med henblik på fremlæggelse og udstedelse til patent.'

Patentankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 12. marts 1993.

Klageren gav ikke møde.

Ankenævnet skal udtale

Det er kendt, at rådden albumin fluorescerer. Idet det må anses for nærliggende for en fagmand at udvikle en fremgangsmåde og et apparat, der ved hjælp af filtre detekterer fluorescensen fra råddent albumin med udelukkelse af fluorescensen fra andre stoffer

bestemmes

Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Grønning-Nielsen. F. Grønbæk. Arne Holm.

T. Laubst.

Ingen

Ansøgning om patent på »fremgangsmåde og apparat til detektering af råddent albumin i æg« afslået, da det måtte anses for nærliggende for en fagmand at udvikle en fremgangsmåde og et apparat, der ved hjælp af filtre detekterer fluorescensen fra råddent albumin med udelukkelse af fluorescensen fra andre stoffer.