Opfindelse anset som fremgangsmåde ved tilvirkning af næringsmiddel og som næringsmiddel, og patent kunne derfor ikke meddeles.

Opfindelse anset som fremgangsmåde ved tilvirkning af næringsmiddel og som næringsmiddel, og patent kunne derfor ikke meddeles.

År 1993, den 16. marts afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Herborg, Niordson,

Ansgar Sørensen) følgende

KENDELSE i sagen j.nr. P 39/89: Klage fra Ernst-Gunnar Samuelsson, Frederiksberg og Otto Melchior Poulsen, Rødovre, v/Patentbureau Hofman-Bang & Boutard A/S over Patentdirektoratets afgørelse af 5. oktober 1989 af patentansøgning nr. 5897/85.

Den 18. december 1985 indleverede klagerne en ansøgning om patent på »peptidpræparat, fremgangsmåde til fremstilling deraf samt anvendelse af peptidpræparatet«. Ansøgningens krav lød således

»1. Peptidpræparat fra hydrolyse af valle, kendetegnet ved, at det omfatter peptider med en molekylvægt op til 6000 Dalton, og at det er frit for allergifremkaldende stoffer og laktose.

2. Peptidpræparat ifølge krav 1, kendetegnet ved, at det i hovedsagen består af peptider med en molekylvægt på 2000-6000 Dalton, specielt 2000-2500 Dalton.

3. Fremgangsmåde til fremstilling af et præparat ifølge krav 1 eller 2 ved ultrafiltrering og hydrolyse af valle, kendetegnet ved, at man

a) diafiltrerer i alt væsentligt kaseinfri valle med vand på en 20.000 Dalton membran, om ønsket efter en forudgående koncentrering af vallen,

b) hydrolyserer valleproteinretentatet fra a) enzymatisk i et eller flere trin, hvor hvert hydrolysetrin afsluttes med ultrafiltrering gennem en 6000 Dalton membran til indhøstning af de dannede peptider i permeatet.

4. Fremgangsmåde ifølge krav 3, kendetegnet ved, at man anvender valle fra syrefældet kasein.

5. Fremgangsmåde ifølge krav 3 eller 4, kendetegnet ved, at man anvender valle, der er gjort i alt væsentligt kaseinfri ved grovfiltrering f.eks. gennem en 200.000 Dalton membran.

6. Fremgangsmåde ifølge krav 3, 4 eller 5, kendetegnet ved, at hydrolysen udføres i to trin med to forskellige enzymer.

7. Fremgangsmåde ifølge et vilkårligt af kravene 3-6, kendetegnet ved, at man anvender en eller flere proteaser.

8. Fremgangsmåde ifølge et vilkårligt af kravene 3-7, kendetegnet ved, at hydrolysen udføres i to trin under anvendelse af »Rhozyme 41 PC« og »Alcalase R 0,6 L«.

9. Anvendelse af peptidpræparatet ifølge krav 1 i passende koncentration som erstatning for mælk eller mælkeprotein i sædvanligvis mælkeholdige produkter.

10. Anvendelse ifølge krav 9 i produkter beregnet til mennesker med allergi eller tendens til allergi og/eller manglende evne til at absorbere laktose.'

Patentdirektoratet udtalte i skrivelse af 2. september 1986

»1. Krav 1-8 angår et næringsmiddel samt en fremgangsmåde ved tilvirkning af næringsmidler.

Krav 9-10 angår anvendelsen af næringsmidlet, som en modermælkserstatning eller til mennesker med allergi eller disponible for allergi.

Krav 9-10 angår således indirekte også næringsmidler.

Krav 1-10 er derfor i medfør af kapitel XI, pkt. 1, stk. 2 i patentloven udelukket fra adgang til patent.

Det skal bemærkes, at nyhedsundersøgelsen tidligst kan afsluttes 20 måneder efter ansøgningens indleveringsdag, jf. patentlovens § 2, pkt. 2, 2. punktum og stk. 3.

2. Ved den hidtil foretagne nyhedsundersøgelse er der udover det af Dem i beskrivelsen anførte materiale, fremdraget

EP, A 2, 0 033 694

EP, A 1, 0 065 663

EP, A 1, 0 022 019

US patentskrift nr. 4 107 334.«

Med skrivelse af 2. juli 1987 indleverede klagerne ny beskrivelse og anførte i skrivelsen bl.a.

»Ansøgningen angår et peptidpræparat, en fremgangsmåde til fremstilling deraf samt anvendelse af peptidpræparatet. Som det fremgår af beskrivelsen, er peptidpræparatet ifølge opfindelsen ikke kun anvendeligt som næringsmiddel, men også som nydelsesmiddel samt som additiv til næringsmidler. Kravene er derfor ikke ændret.«

Direktoratet afslog ved skrivelse af 5. oktober 1989 ansøgningen under henvisning til patentlovens § 16 med følgende begrundelse: ».....

2. Peptidpræparatet har i sig selv høj næringsværdi, jf. side 12, linie 20-22, og præparatet finder da også anvendelse i mælkeerstatninger, se især eksemplerne 1 og 2.

3. Da præparatets indhold af essensielle aminosyrer er så dominerende, at det er dette, der bibringer de produkter hvori det anvendes deres næringsmiddelkarakter, må såvel præparatet, fremgangsmåden til fremstilling af præparatet som anvendelsen af præparatet betegnes som en tilvirkning af næringsmidler.

4. Det må derfor fastholdes, at ansøgningen angår en fremgangsmåde ved tilvirkning af næringsmidler, hvilken, da ansøgningen er indleveret før 1. januar 1989 er omfattet af bestemmelserne i kap. XI, pkt. 1, stk. 2 i patentloven, hvilket betyder, at den er udelukket fra adgang til patent.

5. I teknisk henseende mener vi heller ikke, at der er forklaret en patenterbar opfindelse, i forhold til hvad der er kendt fra det tidligere herfra fremdragne EP-A1- nr. 22019, se især side 20, 1. afsnit.

Afhjælpning af denne mangel vil dog ikke ændre vores vurdering af, at der ifølge opfindelsen fremstilles et næringsmiddel.«

Denne afgørelse har klagerne ved skrivelse af 5. december 1989 indbragt for Patentankenævnet. Klagerne anfører i klagebegrundelse af 9. marts 1990 følgende

»Under henvisning til Patentankenævnets skrivelse af 10. januar 1990 og Patentdirektoratets skrivelse af 5. oktober 1989 skal vi tillade os at bemærke følgende

Direktoratet anfører i sidstnævnte skrivelse, at ansøgningen ikke kan imødekommes. Dette begrundes bl.a. med, at peptidpræparatet i sig selv har høj næringsværdi. Dette er korrekt. Den omstændighed, at et produkt har en høj næringsværdi, udelukker imidlertid ikke, at det i patentmæssig henseende kan betragtes som et nydelsesmiddel eller en bestanddel af et nydelsesmiddel, se f.eks. dansk patent nr. 117 198 vedrørende spiseis. Peptidpræparatet ifølge opfindelsen er bl.a. netop egnet til brug ved fremstillingen af spiseis. sådan spiseis tåles også af mælkeallergikere.

Peptidpræparatet ifølge opfindelsen kan endvidere betragtes som et lægemiddel til brug ved forebyggelse af allergiske tilstande hos spædbørn. Der henvises i denne forbindelse til akterne i ankenævnsafgørelse i P 54/74, hvor en ansøger fik medhold i, at et aminosyrepræparat til intravenøs anvendelse mod uræmi kan betragtes som et lægemiddel. Præparatet ifølge opfindelsen må analogt hermed også kunne betragtes som et lægemiddel til forebyggelse af allergiske tilstande hos og fejlernæring af spædbørn, indtil de bliver så gamle, at de kan indtage normale næringsmidler uden indhold af mælk. I denne henseende må præparatet ifølge opfindelsen, hvad enten det indgives ved infusion, med sonde eller oralt, betragtes som et lægemiddel på linie med det intravenøse ernæringsmiddel, der er omhandlet i fremlæggelsesskrift nr. 124453, hvorimod der blev nedlagt indsigelse, jf. P 54/74, hvor ansøgeren fik medhold i, at det er et lægemiddel. Såvel patenter med nyreinsufficiens som patienter i form af spædbørn under ca. 3 måneder med allergi må ernæres forebyggende for at ophæve eller lindre sygdomssymptomerne.

Vi håber, at Ankenævnet under hensyn til det i det foregående anførte vil kunne anerkende, at ansøgningen ikke udelukkende angår næringsmidler. Vi foreslår, at der sidst i ansøgningens beskrivelse tilføjes: »Nærværende patent omfatter ikke præparatets anvendelse som næringsmiddel og heller ikke fremgangsmådens anvendelse ved tilvirkning af næringsmidler«.

Patentdirektoratet har endvidere betvivlet patenterbarheden af opfindelsen i teknisk henseende i forhold til, hvad der er kendt fra EP-A1-22019, især side 20, 1. afsnit. Hertil skal det anføres, at det nævnte afsnit blot angiver, hvilke filtre, der kan anvendes, idet der nævnes filtre med afskæringsværdier på 2000, 5000, 10000 og 50000. Der er intet anført om, at nogle fraktioner skulle have fordele frem for andre. Derimod anføres det på side 32, linie 26-30, at man ikke opnår nogen forskel ved at anvende en afskæringsværdi på 5000 frem for 10000. Den kendte fremgangsmåde foregriber således ikke den foreliggende opfindelse. Som nævnt i beskrivelsen 2. juli 1987 siges produkterne at være nyttige som næringsmidler, især ved postoperative behandlinger med henblik på at reetablere stofskiftet, da produkterne kan optages direkte gennem tarmvæggen og stimulerer enzymproduktionen. Der nævnes intet om allergiproblemer og laktosemalabsorption, altså de fænomener, der især ligger til grund for de foreslåede anvendelser af peptidpræparatet ifølge opfindelsen, og de anførte begrænsningskriterier er ikke tilstrækkelige til at sikre et hypoallergent og laktosefrit produkt.

Vi håber derfor, at Patentankenævnet under hensyn til det anførte også vil kunne anerkende opfindelsens patenterbarhed.'

Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 29. januar 1993.

Klageren gav ikke møde.

Ankenævnet skal udtale

I henhold til de af Direktoratet anførte grunde og idet det for Ankenævnet anførte ikke findes at kunne føre til andet resultat

bestemmes

Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Grønning-Nielsen. Hans Chr. Thomsen. L. Herborg. F. Niordson. Ansgar Sørensen.

Patent på næringsmidler kan udstedes i henhold til ansøgninger indleveret efter 1. januar 1989, jf. Industriministeriets bekendtgørelse nr. 511 af 23. august 1988, jf. patentlovens kap. 11, pkt. 1, stk. 2.

Et peptidpræparat og fremgangsmåde til fremstilling heraf blev anset som en opfindelse af og fremgangsmåde til fremstilling af næringsmidler og dermed ikke-patenteerbart i medfør af patentlovens kap. 11, pkt. 1, stk. 2.