Totalentreprenørs selvstændige undersøgelsespligt mht. oplysninger i udbudsmaterialet. Entrepriseomfang.

Totalentreprenørs selvstændige undersøgelsespligt mht. oplysninger i udbudsmaterialet. Entrepriseomfang.

K E N D E L S E

I

Voldgiftssag nr. C 3790

K

mod

A ved B

Den 26. juni 1990 indgik A ved B - i det følgende betegnet GE - som bygherre aftale med K som totalentreprenør om projektering, udførelse, afprøvning og idriftsættelse af et vandkraftværk ved X-by i Grønland.

Mellem parterne er der opstået uoverensstemmelse om, hvorvidt klageren har krav på tillægsbetaling i forbindelse med opførelse af en dæmning, som er omfattet af parternes aftale.

Da parterne ikke har kunnet opnå enighed om dette spørgsmål, har klageren ved klageskrift af 18. marts 1992 indbragt sagen for en voldgiftsret nedsat i henhold til »Regler om behandling af sager ved Voldgiftsretten for Bygge- og Anlægsvirksomhed«. Voldgiftsretten har bestået af ingeniør Ejner Petersen, direktør Per Sødal, Arendal Vasdragsbrugs Ejerforening, og højesteretsdommer Johannes Bangert med sidstnævnte som formand.

Klageren har nedlagt påstand om, at indklagede tilpligtes at betale 2,8 mio. kr. med renter 6% over Danmarks Nationalbanks diskonto fra sagens anlæg den 19. marts 1992.

Indklagede har påstået frifindelse.

Der har mellem parterne været enighed om beløbets størrelse.

I 1986 lod indklagede C, udarbejde en projektforslag vedrørende vandkraftværket. I projektet anføres under pkt. 3.3.1 bl.a.

»Den ca. 30 km lange sø Y udnyttes som reservoir alene ved nedtapning. Højeste regulerede vandspejl, HRV, bliver uændret i kote +249. Ved et dykket indtag kan søen tappes ned til laveste regulerede vandspejl, LRV, i kote +233. Det effektive reservoirvolumen bliver hermed ca. 1000 mio (m3).«

I pkt. 3.4.3 anføres

»Reservoiret opnås alene ved sænkning af Y's vandspejl. Søens nuværende vandspejl er beliggende i ca. kote +249 (august 81), og udløbet formodes at blive tørlagt, når vandstanden sænkes til kote +248. Indtaget kan tappe Y til kote +233, LRV, idet der regnes med en maksimal istykkelse på 3 m. Det aktive reservoirvolumen bliver hermed ca. 1000 mio (m3).«

I august 1989 udsendte C informationsmateriale om vandkraftanlægget. I dette anføres i områdebeskrivelsen blandt andet

»Den 30 km lange Kangerluarsunnguup Tesersua udnyttes som reservoir. Dette sker alene ved nedtapning fra tærskelkote i søens østlige del i 249 m. Ved et dykket indtag kan søen tappes ned til laveste vandspejl i ca. kote 233 m for tærsklen midt i søen, hvilket giver et reservoirvolumen på ca. 1000 mio. (m3).«

I et tillæg af 31. august 1989 til projektforslaget hedder det, at tillægget skal læses dels som et supplement, dels som et ændringsforslag til projektforslaget af juni 1986, og at tillægget sammen med projektforslaget og »Supplerende tekniske specifikationer« indgår i udbudsmaterialet for vandkraftanlægget på BOT-vilkår. I tillægget anføres om reservoir: Y HRV + 249 LRV + 233. Tillægget indeholder endvidere en revideret tegningsfortegnelse, som henviser til tre tegninger, hvorpå HRV er angivet til 249,0.

I de supplerende tekniske sepcifikationer, som er dateret september 1989, angives om reservoir, at højeste regulerede vandstand (HRV) skal sættes til indsøens naturlige vandstand, som er ca. kote 249, og at laveste regulerede vandstand skal sættes til kote 233.

Spørgsmålet om dæmning er ikke berørt i disse materialer.

I anledning af indbudt licitation, hvori klageren deltog, blev der den 27. november 1989 afholdt spørgemøde. På dette spurgte en af deltagerne, om der fandtes en profil.

Dette førte til, at C den 1. december 1989 udsendte Hydrologisk pejleprofil i udløb i Y og tilføjede dette i Særlige Betingelsers bilag 9, Oversigt over forundersøgelsesrapporter, kortbilag m.v.

I beskrivelsen i pejleprofilen anføres om mulig opdæmning

»Ved udløbet af Kangerluarsunnguup Tesersua i øst er der en fjeldtærskel. Fjeldet er synligt i hele elvlejet. Også på begge sider af elvlejet er der fjeld synligt op til et niveau på ca. 30 m over nuværende vandspejl. På vestsiden er der længere oppe en moræneryg. Opdæmning til ca. 10 m over vandspejlet skulle kunne foretages ved bygning af en forholdsvis lille dæmning. Over dette niveau bliver dæmningsprofilet udvidet. Umiddelbart nedstrøms for tærsklen er der på tværs af elvlejet en høj stejl skrænt, hvor elven danner et stort vandfald. Ved eventuel bygning af en dæmning, må stabiliteten af dæmningen derfor vurderes nøje.«

Klageren indgav tilbud den 18. december 1989. I dette tilbud var indeholdt et alternativt forslag om at opføre en dæmning for at billiggøre produktionen. Dette forslag var ledsaget af en principskitse, hvori var angivet tærskel ved en dæmning på 6,8 eller 10 m, hvorved koten førtes op til henholdsvis 255, 257 eller 259. Ved skitsen af en pladedæmning er anført NV 249 m. På et længdesnit af indtag, som klageren har udført, er angivet NV = HRV 249.

Andre bydende havde påvist fordelene ved at øge vandmængden i reservoiret ved opdæmning.

Efter forhandling mellem parterne blev der indgået kontrakt den 26. juni 1990. Ifølge kontrakten er denne gældende med en række bilag, herunder Teknisk beskrivelse og Oversigt over forundersøgelsesrapport, kortbilag m.v.

I § 4 om entrepriseaftalen anføres blandt andet

» a. Generelt

Kontrakten er gældende med de i afsnit ORIENTERING, anførte bilag. Alt i sagen tidligere fremkommet materiale (udbudsgrundlag, tilbudsprojekt, referater, korrespondance m.v.) er således ikke gældende som kontraktsgrundlag, med mindre dette fremgår af eller indgår i kontrakten.

b. Entreprisens omfang

Entreprisen omfatter projektering, udførelse og ikraftsættelse af et vandkraftværk med tilhørende transmissionslinie afsluttet med tranformerstation 132/10 kV og fjernstyringscentral i X-by.

Indbefattet i entreprisen er endvidere: .....

5. Supplerende forundersøgelser m.m. i forbindelse med projektets gennemførelse. De projektmæssige konsekvenser af de supplerende forundersøgelser er indeholdt i entreprisen.«

I kontraktens § 5 findes følgende bestemmelser

»Fejl og uoverensstemmelser skal, når de konstateres oplyses uden ugrundet ophold og senest på førstkommende møde mellem B og entreprenøren.

Stk. 1 Fejl i grundlaget for aftalen berettiger ikke bygherren eller entreprenøren at hæve entreprisekontrakten. Er fejlen ikke af uvæsentlig betydning, kan entreprenøren kræve betaling for merydelser og bygherren kræve fradrag i entreprisesummen for besparelser, som fejlen måtte medføre. Et sådant krav skal dog fremsættes umiddelbart efter, at den part, der vil gøre kravet gældende, har eller burde have konstateret fejlen.

Stk. 2 Hvis grundlaget for aftalen ikke yder tilstrækkelig vejledning for udførelse af enkelte dele af entreprisen, eller hvor der foreligger uoverenstemmelser, skal entreprenøren indhente bygherrens afgørelse.

Al information, forundersøgelser m.v. som er tilvejebragt af B, er den bedste som B har tilgængelig, men B har ikke ansvar for, at den er fuldstændig. Dog har B ansvar for de oplysninger, der fremgår af de hydrologiske undersøgelser (jvf. bilag 7), det vil sige, B har ansvar for de til rådighed værende vandmængder.

Anvendelse af informationen er entreprenørens ansvar, og entreprenøren må selv søge eventuelle supplerende informationer.

Særskilt bemærkes, at vurderinger og tolkninger i rapporter (bortset fra hydrologi) ikke kan anvendes ukritisk, men at entreprenøren bærer det fulde ansvar for fortolkningen og anvendelse af de foreliggende målte og konstaterede forhold.«

I § 6 findes blandt andet følgende bestemmelse

»7. Ved Kommerciel Driftstart skal entreprenøren dokumentere, at de i bilag 1, Teknisk Beskrivelse garanterede ydelser opfyldes. Ved eventuelle afvigelser i friktionstab i anlæggets vandveje eller i anlæggets totale virkningsgrad mellem indløbet til turbinerne og 10 kV-klemmerne i hovedtransformerstationen ved belastning, skal entreprisesummen reguleres, ved at der gives et tillæg for højere ydelser eller et fradrag for ikke opfyldte garantier.

Ved fastsættelse af denne regulering skal

a. 1 m friktionstab svarer til kr. 6.000.000.

b. 1 procentenhed virkningsgrad svarer til kr. 15.000.000.«

I bilag 1 til kontrakten er det om reservoiret bestemt

»Der etableres et reservoir med et effektivt volumen på ca. 1900 mio (m3) ved at anlægge et dykket indtag og en ca. 13 m høj dæmning, som giver HRV=kt. 261 og LRV=kt. 233. Materialer til dæmningen udtages under HRV.

Flomløbet skal dimensioneres for oplandene I-VIII.

K vil utarbejde nødvendig kart over det aktuelle damområde, baseret på aerofotos som allerede forefindes. Det vil også blive udføret geotekniske undersøgelser for at fastslå jordoverdekninger, forekomster af byggematerialer for dæmningen, etc. På dette grundlag vil vi så foretage en økonomisk vurdering af alternativer med beton- eller stenfylningsdæmning. Vor landskabsarkitekt vil blive rådført før endeligt valg af det alternativ som skal fremlægges for Myndighederne.

Lækagevand gennem fangedæmningen skal pumpes tilbage i reservoiret.

Når damtype er valgt, vil B formulere krav til tetthet iht. norsk praksis, tilsvarende NGI's beskrivelser eller lignende.

Entreprenøren skal fremlegge planer og injeksjonsprogram for B til godkennelse.«

Den 14. juli 1990 blev fikspunkter ved Z-fjorden udpeget for klageren og opmålt, hvorefter klageren foretog detailprojektering med henblik på valg af dæmningstype.

Den 2. januar 1991 skrev klageren således til indklagede

»Etter å ha vurdert flere alternative damtyper, foreslår K at det bygges en platedam i armert betong. Flomløpet utformes som frit overløp over hele damkrone. Men før detaljprosjekteringen kan starte er det noen forhold vedrørende dammens høydegrunnlag som må avklares.

Kontrakten sier at det skal bygges en ca. 13 m høy dam som gir HRV = kt. 261.

»Damhøyde« er ifølge Forskrifter for Dammer »høyden fra laveste punkt af damtetning til topp dam«. For vår betongplatedam med fritt overløp vil damhøyden således være høyden fra bunnen af tetningsgrøften til toppen av overløpet.

HRV »Høyeste regulerte vannstand« er den høyeste vannstand et magasin aktes fylt til utenom flomtiden. I B's utbudsprosjekt var Y et ret senkningsmagasin uten dam i utløpet, og HRV var satt lik kt. 249. Alle produksjonsberegninger forutsatte at hele tilsiget til Y ble benyttet til energiproduksjon. For at dette skulle være mulig brude HRV ligge ca. 1 m under terskelen i utløpet slik at en mindre tilløpsflom eller bølgeoppstuvning bare hevet vannstanden i Y opp til terskelen.

Under kontraktsforhandlingene ble det avtalt at HRV skulle økes med 12 m fra kt. 249 til kt 261 ved bygging av en dam i utløpet af Y. Vi har forstått kontrakten dithen at nivået på terskelen i utløpet af Y skal renes som kt 249, og at nivået på overløpet på dammen ut fra dette utgangspunkt skal settes lik kt 261. Etter som damtåa ligger oppstrøms sadelprofilet og vi har en ca. 1 m dyp tetningsgrøft langs damtåa blir største damhøyde da ca. 13,5 m.

Vi ber om en snarlig bekreftelse af vår forståelse av kontraktens høydegrunnlag for dammen.'

På denne og en anden skrivelse fra klageren svarede indklagede den 23. januar, at man nu havde godkendt kote 261 som overfaldskote på dæmningen.

Den 30. januar skrev klageren således til indklagede

»Kontrakten mellom B og K inneholder en dam som hever utløpsterskelnivået (HRV) i Y med 12 m.

Eksisterende fysisk terskel i utløpet af Y ligger på kote 247,9 regnet i det nye høydesystemet som Ge har oppgitt for stasjonsområdet (FM 55985=Kote 96,120). Overløpskoten på dammen blir dermed kote 259,9 i det nye høydesystemet.

Dersom B ønsker en overløpskote på kote 261 slik det fremgår av Deres brev, så er økningen av damhøyden med 1,1 m et tilleggsarbeide som B må bekoste.«

Som svar herpå skrev indklagede den 1. februar 1991

»Vi har modtaget Deres brev af 30. januar 1991, hvor De endnu engang ved kotefastsættelsen tager udgangspunkt i en naturlig tærskelkote. Dette udgangspunkt er vi fortsat uenig i.

Med vort brev af 25. januar mente vi at imødekomme Deres forslag af 2. januar. Da De imidlertid ikke er indstillet på denne løsning, skal vi tillade os at resumere vores opfattelse.

Baggrunden for, at der blev indarbejdet en dæmning i kontrakten var bl.a., at K's tilbud på dette område skulle gøres ligeværdigt med NCC's. B's første forslag var, at K reducerede sit tilbud med værdien af en 12 m opdæmning. Dette var K imidlertid ikke indstillet på, men ville hellere bygge en opdæmning, der svarede til den af K tilbudte.

B accepterede dette, og aftalen blev herefter måske lidt uheldigt formuleret som en ca. 13 m høj dæmning, hvor udgangspunktet egentlig var en 12 m opdæmning af søens naturlige vandspejl. På kontrakttidspunktet lå det ikke klart, hvilken dæmningstype der skulle anvendes, og det var derfor heller ikke muligt præcist at angive dæmningshøjden, der derfor blev sat til ca. 13 m.

Søens naturlige vandspejl er i projektforslaget (juni 86 side 23) beskrevet målt til (august 81) + kote 249 og tærskelkoten ca. + kote 248. Når projektforslaget samtidig opererer med HRV + kote 249 skyldes det, at der som sædvane er, var planlagt en mindre betonreguleringstærskel i udløbet af Y.

Ved det nu gennemførte kontrolnivellement kan den målte (august 81) kote på Y verficeres til + kote 249,10, hvilket er B's opfattelse af den udgangskote, hvorfra opdæmningen på 12 m sker, og vi skal derfor gentage vort krav om, at dæmningsoverkantkoten bliver minimum kote 261 +/- 10 cm.«

Klageren skrev imidlertid den 15. februar 1991 følgende til indklagede

»Som det fremgår av vår kontraktstegning 4635150 C 302, Vandvej, situasjonsplan og lengdesnitt (signert av JRA) har vi regnet HRV i Y til +261 og LRV til +233.

Videre er de samme kotehøyder benyttet i Kontrakt Oppførelse i Totalentreprise pkt. 1.4 side 4 i Hovedisposisjon.

Under et møde med Dem 09.03.90 opplyste vi om damprisen for damhøyder ved oppgitte HRV. Verken for Dem eller oss har det vært uenighet om at dammen skal gi ny HRV på kote +261 forutsatt at gammel HRV uten dam var kote +249. Fordi man ikke hadde bestemt damtype ble HRV benyttet som en referanse.

En 12 m heving af HRV gir en ca. 12 m høy demning som beskrevet i vårt brev av 02.01.91. Annet har aldri vært tilbudt av oss, overløpskoten på dammen er med de nye høydereferansene satt til +259,90 som tilsvarer +261,0 i det »gamle« system.

Dette må aksepteres av B umiddelbart ettersom enhver forsinkelse nå må belastes B både tidsmessig og kostnadsmessig.'

Da indklagede fastholdt kravet om en overfaldskote på 261 og truede med at gøre ansvar gældende efter kontraktens § 6, pkt. 7, besluttede klageren at føre dæmningen op til kote 261.

Klageren har oplyst, at dæmningens højde er opmålt til 15,6 m. I henhold til aftalen var man forpligtet til inden for entreprisesummen at opføre en 12 m høj dæmning, hvortil kommer 1/2 m profil og 1 m som tætningskanal ialt 13,5 m. Yderligere har det været nødvendigt at bortsprænge 1 m dårligt fjeld, hvilket man erkender selv at måtte bære risikoen for. Tilbage bliver herefter 1,1 m, som må anses for ekstraarbejde, der kræves betalt.

Under den mundtlige forhandling har klagerens projektleder, D, forklaret, at han ikke er i tvivl om, at HRV er den højeste vandstand, hvortil reservoiret kan opfyldes. HRV kan ikke overstige tærskelkoten. Fjeldhøjden kan først beregnet, når man har oplysning om HRV. Fjeldhøjden har betydning for omfanget af produktionen.

Han har beskæftiget sig med projektet siden 1986, da det foreløbige projekt fra indklagede forelå. Senere blev projektet udbudt med yderligere oplysninger. Bygherren havde ansvaret for de hydrologiske undersøgelser, og han regnede med, at det udleverede kortmateriale kunne lægges til grund. Han har beset stedet, hvor man igennem vandfaldet kunne se fjeldet.

Efter at klageren havde afgivet tilbud, fik man besked på, at dette måtte bringes i niveau med et svensk tilbud enten ved at reducere prisen eller at medtage bygning af en dæmning. Man valgte det sidste, og der fastsattes en delvis betaling for dæmningen. Klageren var gået ud fra en tærskelkote på 249, men ved en opmåling efter kontraktens indgåelse opmåltes koten til 247,9. Denne højdeforskel kræver man betaling for.

Klageren har til støtte for sin påstand nærmere anført, at man har krav på betaling, fordi det blev nødvendigt at opføre dæmningen 1,1 m højere, end man havde kunnet påregne for at opnå kote 261 for HRV. Dette skyldes, at indklagede i en række dokumenter, som indgik i projektmaterialet, har anført HRV i søen Y som 249, hvilket er søens normale vandstand. HRV kan imidlertid, således som dette begreb normalt forstås, ikke sættes højere end tærskelkoten. I C's informationsmateriale, som ganske vist ikke er kontraktsmateriale, anvendes korrekt tærskelkote, som ligeledes angivet til 249. Alle disse oplysninger har givet klageren det indtryk, at han kunne regne med en tærskelkote på 249. Tærskelkoten har imidlertid ved senere opmåling vist sig kun at være 247,9. Klageren reagerede, så snart man blev opmærksom på denne fejl. Indklagede har ikke taget afstand fra klagerens beregning, men har søgt at bortforklare fejlen ved at henvise til, at der var planlagt en mindre reguleringstærskel i søens udløb. I kontraktens § 5 har indklagede fraskrevet sig ansvar for al information m.v. bortset fra oplysningerne i de hydrologiske undersøgelser, men denne ansvarsfraskrivelse må fortolkes indskrænkende og kan ikke anvendes her. Såfremt indklagede frifindes, vil han opnå en ugrundet berigelse. Havde man fulgt det oprindelige projekt, ville koten ikke have været 249, men 247,9 med deraf følgende mindre elproduktion. Klagerens krav er ikke af uvæsentlig betydning og skal ses i forhold til prisen for dæmningen, ikke for det samlede projekt.

Indklagede har til støtte for sin påstand anført, at der ikke er givet fejlagtige oplysninger, som har kunnet vildlede klageren. C's oplysning om en tærskelkote på 249 er ganske vist forkert, men den er ikke givet med henblik på dæmningen. Indklagede har i projektforslaget oplyst, at søens vandspejl var målt til ca. 249, og at udløbet formodedes at blive tørlagt ved kote 248. Når HRV omtales, tænkes der altså på søens vandspejl. HRV er ikke defineret i kontrakten, som ellers indeholder omhyggelige definitioner. Den af klageren anførte forståelse af HRV kan ikke anvendes, og der kan faktisk ikke tales om HRV, da søens vandstand oprindelig ikke var tænkt reguleret. Klageren har heller ikke misforstået de givne oplysninger, idet der i skitseprojekterne af 2. oktober 1989 til klageren alternative tilbud er angivet henholdsvis NV 249 og NV = HRV 249, ligesom dæmningen er vist som begyndende i kote 248. Da det var besluttet, at der skulle anlægges en dæmning, kom kontrakten til at omfatte anlæg af en ca. 13 m høj dæmning, som giver HRV = 261. Der er således i kontraktsummen indeholdt betaling for en dæmning op til kote 261. Hvis der findes at være givet fejlagtige oplysninger, har indklagede henvist til, at kontrakten er indgået på turn key-basis, således at entreprenøren selv måtte foranledige de fornødne oplysninger tilvejebragt, og eventuelle fejl må være omfattet af ansvarsfraskrivelsen i kontrakten. Endelig har indklagede henvist til, at klagers krav kun udgør 0,2% af entreprisesummen og derfor kan anses for uvæsentligt, således at klageren i medfør af kontraktens § 5, stk. 1 er afskåret fra at rejse kravet.

Voldgiftsretten skal udtale

Der må gives klageren medhold i, at HRV almindeligvis forstås som tærskelkoten, og at en angivelse af HRV i Y til kote 249 derfor forsåvidt har været forkert.

Indklagede har en række steder såvel i udbudsmaterialet og kontraktsmaterialet som i andre dokumenter angivet HRV til kote 249. Det er derfor nærliggende, at klageren har benyttet kote 249 som udgangspunkt for sit tilbud om bygning af dæmningen.

Indklagedes oplysninger var imidlertid ikke entydige.

Det fremgår af pkt. 3.4.3 i projektforslaget, at det var søens vandspejl, som lå i ca. kote 249, og at vandspejlet skulle sænkes til kote 248 for, at udløbet blev tørt. Det var derfor ikke i overensstemmelse med den almindelige forståelse af begrebet HRV, når HRV i samme forslags pkt. 3.3.1 angives som kote 249.

Noget lignende gælder Supplerende Tekniske Specifikationer, pkt. 3.2.2, der var en del af kontraktmaterialet. Heri er der stillet krav om, at HRV' skal sættes til innsjøens naturlige vandstand, som er ca. kote 249'. Denne sidste angivelse kan også tyde på, at indklagede har haft i tankerne, at der skulle bygges en mindre betontærskel i udløbet af Y, hvilket kunne ske for en mindre udgift.

Dette er dog ikke anført i udbudsmaterialet eller kontraktsmaterialet og var således ukendt for klageren, indtil det fremkom under korrespondancen om den foreliggende tvist.

Parterne har således haft forskellige udgangspunkter for forståelsen af grundlaget for højden af den dæmning, som det efter licitationen blev aftalt at bygge, hvilket har givet anledning til den foreliggende voldgiftssag.

Voldgiftsretten finder, at klageren som totalentreprenør med stor erfaring i bygning af vandkraftværker burde have været opmærksom på de foreliggende uoverensstemmelser og have fået dem afklaret, inden kontrakten blev indgået. Når klageren i kontrakten uden nærmere undersøgelser er indgået på inden for kontraktssummen at opføre en ca. 13 m høj dæmning, som giver HRV = kote 261, har indklagede krav på, at HRV bringes op til kote 261, uden at klageren kan kræve ekstra betaling, fordi dæmningshøjde bliver større end anslået.

Indklagedes frifindelsespåstand tages herefter til følge.

Da det er forståeligt, at parterne med de foreliggende oplysninger har haft forskellige opfattelser, finder voldgiftsretten, at hver part skal bære sine omkostninger og betale halvdelen af voldgiftsrettens udgifter ved sagens behandling.

K E N D E L S E

Indklagede, A ved B frifindes.

Hver part bærer sine omkostninger og betaler halvdelen af voldgiftsrettens udgifter ved behandling af sagen.

København, den 15. oktober 1993

Ejner Petersen / Johannes Bangert / Per Sødal

p.v.c.

Malene Lind

Ingen

Under arbejdets gang fandt man ud af, at en dæmning skulle være højere end påregnet. Højdeoplysningerne i udbudsmaterialet var dog ikke entydige. K med særlig sagkundskab skulle have fået uoverensstemmelserne afklaret og kunne derfor ikke få den ekstra højde betalt som ekstraarbejde