Tvist om ret til at kræve dagbøder, betaling for merarbejde samt modkrav vedr. mangler

Tvist om ret til at kræve dagbøder, betaling for merarbejde samt modkrav vedr. mangler

I voldgiftssag nr. C-3786 K X-vej X-by advokat B mod A Y-gade Y-by advokat C

er af en voldgiftsret bestående af arkitekt, tømrermester Ole Uldal, civilingeniør J. Pilgaard Kristensen og landsdommer Sven Ziegler (formand)

den 11. maj 1993 afsagt sålydende

Kendelse

Under denne sag har klageren, K, nedlagt endelig påstand om, at indklagede, A, tilpligtes til klageren at betale 569.044 kr., subsidiært et mindre beløb fastsat efter voldgiftsrettens skøn, alt med renter svarende til Nationalbankens til enhver tid værende officielle diskonto med tillæg af 5% af 525.611 kr. fra den 1. januar 1992 og af 43.433 kr. fra den 8. juli 1992, til betaling sker.

Indklagede har endeligt påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre, af voldgiftsretten fastsat beløb, med en rente, der ikke overstiger diskontoen med et tillæg på 2%.

Indklagede indgik i slutningen af januar 1991 som totalentreprenør aftale med klageren om udførelsen af tømrer- og snedkerentreprisen ved opførelsen af byggeriet Z-park,Z-by, for en samlet kontraktssum excl. moms på 3.895.000 kr. Efter § 1 er kontraktgrundlaget bl.a. selve kontrakten, Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer (AB 72) og klagerens tilbud af 14. januar 1991, således at de i tilfælde af uoverensstemmelse er gældende i denne rækkefølge.

Den 13. marts 1991 accepterede indklagede et af klageren den 8. marts 1991 fremsat tilbud om som underleverandør at levere facadeelementer for 818.000 kr. excl. moms.

Under byggeriet er der mellem parterne uenighed om, hvorvidt klagerens arbejde har været forsinket, og om indklagede har ret til i den anledning at kræve dagbøder, ligesom indklagede har afvist at betale nogle af klageren krævede beløb som følge af påståede merarbejder, hvortil kommer, at indklagede har påberåbt sig forskellige modkrav bl.a. som følge af mangler ved det af klageren udførte arbejde.

Klagerens påstand fremkommer således

Opgørelse af 31. december 1991 (bil.21) 531.410,92 kr. Låsecylindre mv. (bil.31) 43.433,00 kr. med fradrag af visse modkrav anerkendt af klageren -5.800,00 kr. -------------- (incl.moms) 569.043,92 kr. ============== De omtvistede poster er følgende: 1) 18 dagbøder tilbageholdt af indklagede 350.000,00 kr. 2) Ikke anerkendte aftalesedler vedr. merarbejder, jfr. støttebilag: 32.126,00 kr. 3) Fakturaer, jfr. støttebilag 64.479,89 kr. 4) Modkrav begrundet i mangler m.v., jfr. støttebilag 43.858,00 kr. -------------- (excl. moms) 490.463,89 kr. ==============

Da dette beløb efter tillæg af moms andrager 598.365,95 kr. og således overstiger beløbet ifølge klagerens opstilling, fremkommer indklagedes frifindelsespåstand, efter at en under skriftvekslingen nedlagt selvstændig påstand er frafaldet.

Der er under sagen afgivet forklaring af klagerens byggeleder D og direktør E, at indklagedes byggeleder F og direktør G samt af tømrer H (køkkenentreprisen), maler I (malerentreprisen) og J (fugeentreprisen).

Spørgsmålet om dagbøder.

Entreprisekontraktens § 3 er sålydende

»Entreprisen udføres som fast pris og tid.

Underentreprenøren er pligtig til at følge den til enhver tid gældende detailtidsplan, som udarbejdes i samarbejde mellem A og underentreprenørerne.

Såfremt underentreprenøren overskrider denne tidsplan, betaler underentreprenøren en dagbod pr. påbegyndt kalenderdag til totalentreprenøren på 5 0/00 af kontraktsummen excl. moms.«

Af fællesbetingelsernes § 11, stk. 4, fremgår videre, at

»eventuelle spilddage, udover normalspildage, opgøres ved byggemøderne. Normalspildage er indeholdt i den gældende tidsplan.«

Efter § 15 »skal arbejdet gennemføres indenfor de i hovedtidsplanen angivne terminer. Iøvrigt er entreprenøren pligtig at følge den detailtidsplanlægning, som måtte blive udarbejdet og løbende ajourført af bygherren.«

Der er under sagen fremlagt en af indklagede udarbejdet hovedtidsplan af 16. oktober 1990. Efter denne skal tagkonstruktionen være færdiggjort den 15. marts 1991, det indvendige snedkerarbejde den 1. juli 1991, tømrerarbejdet i terræn den 1. august 1991, og endelig aflevering finde sted i første uge af oktober 1991.

Nogen detailtidsplan er ikke fremlagt for voldgiftsretten. Det fremgår imidlertid af klagerens skrivelse af 1. juli 1991, at klageren efter aftale på byggemøde fremsender plan for færdiggørelse af tagkonstruktion (færdig 9. juli 1991) og for gipsarbejde (blok 4 færdig 31. juli 1991).

Under byggemødet den 15. maj 1991 bemærkede indklagede, at klageren ikke som aftalt havde færdiggjort arbejde med taglægter denne dag, hvorfor klageren idømtes dagbøder fra og med samme dag, til taget var klart til tagdækker. Klageren protesterede herimod, og der udspandt sig en korrespondance mellem parternes advokater i anledning af, at indklagede havde tilbageholdt i alt 2 dagbøder a 19.475 kr. Efter et møde mellem parterne forligtes spørgsmålet i slutningen af august 1991 således, at de tilbageholdte dagbøder ansås for afleverede indtil videre, og således at klageren ved at aflevere entreprisen rettidigt ville få udbetalt det tilbageholdte beløb incl. påløbne renter.

På byggemødet den 7 august 1991 bemærkedes, at gipsvægge og badeværelseslofter p.t. var to uger forsinket i forhold til klagerens egen tidsplan.

Den 6. september 1991 skrev klageren til indklagede, at det var en klar forudsætning for, at klageren som aftalt kunne afslutte sit arbejde mandag uge 40 excl. de eventuelle ekstraarbejder var, at han kunne komme frem for de øvrige håndværkere, herunder specielt køkkenmontøren, flisemurer (trapperum) og elevatormontør, samt at der blev etableret effektiv udtørring af kælder inden dørmontage og L lofter.

I en skrivelse af samme dato (bilag 34) betegnede klageren det som dybt deprimerende at konstatere den lemfældighed, hvormed indklagede styrede de øvrige implicerede i færdiggørelsesfasen. Klageren fremkom herunder med specificerede klager over forsinkelser m.h.t. køkkenmontage og fliser i trapperum samt skader påført klagerens arbejde som følge af betonophugning og manglende opvarmning

I skrivelse af 14. september 1991 afviste indklagede det af klageren i de to skrivelser anførte. Indklagede erklærede sig enig i, at der var bevægelser i parketgulvene som følge af manglende opvarmning, man anførte, at dette alene skyldtes at hovedsaglig klagerens ansatte slukkede for de stillede varmeblæsere, når de mødte om morgenen.

Det fremgår af byggemødereferatet for den 25. september 1991 at klagerens igangværende arbejder i det væsentlige var afsluttet bortset fra trappelofter i blok 2 (90%), blok 3 (50% og blok 7 (50%) og indvendigt snedkerarbejde i blok 6 (80%), og at mureren da havde udført 90-95% af klinkearbejdet bl.a. i trapperummet til blok 3, 6 og 7. Det fremgår af afsnittet om kommende arbejder, at mureren endnu manglede fliser i kælder, og at smeden manglede montering af rækværker og spindeltrappe. Der skulle udarbejdes tidsplan for færdiggørelse af kælder.

Af et »mødenotat« for den 2. oktober 1991 fremgår, at et byggemødereferat ikke var udarbejdet for det forrige byggemøde, og at smedens spindeltrappe skulle leveres torsdag (formentlig 3. oktober 1991) i beboerrum.

Det fremgår videre af byggemødereferat for den 9. oktober 1991, at også klagerens nu igangværende arbejder i det væsentlige var afsluttet bortset fra indvendigt snedkerarbejde i blok 4 (80%) og i kælder (30%). Det fremgår af afsnittet om kommende arbejder, at mureren endnu manglede fliser i kælder, fugning af vaskerigulv samt køkkenfliser i blok 4, og at smeden var i gang med montering af spindeltrappe. For klagerens vedkommende henstod lofter i trapperum og kasser for nedbygningslys, vinduesplader og gardinkasser i blok 5 og 6 samt indvendigt snedkerarbejde i blok 4. Endvidere skulle skelet for loft i kælder under beboerrum udføres torsdag i uge 41 (10. oktober 1991), ligesom materialegård skulle udføres efter belægninger.

Af byggemødereferat for den 15. oktober 1991 fremgår, at klagerens nu igangværende arbejder i det væsentlige var afsluttet bortset fra indvendigt snedkerarbejde i kælder (50%) og trappelofter i blok 4 (80%). Mureren var endnu ikke færdig med klinker i vaskeri (90%). Det fremgår af afsnittet om kommende arbejder, at mureren endnu manglede fliser i kælder, omlægning af vaskerigulv samt køkkenfliser i blok 4, og at smeden manglede montering af trin på spindeltrappe og trappegelændere. For klagerens vedkommende henstod visse lofter i trapperum, kasser for nedbygningslys, vinduespladser og gardinkasser. Endvidere skulle linoleumsbelægning udføres i blok 4 torsdag/fredag i uge 42 (17.-18. oktober 1991), og materialegård skulle udføres efter belægninger (opstart torsdag den 24. oktober 1991 og udførelse på to dage). Det blev på mødet oplyst, at indflytning i lejlighederne ville finde sted fredag den 1. november 1991.

Endelig fremgår det af byggemødereferat for den 22. oktober 1991, at klageren da i det væsentlige havde udført igangværende arbejder, og at indvendigt snedkerarbejde i kælder var udført med 95%. Mureren skulle endnu færdiggøre fliser i kælder, og smeden manglede fortsat montering af trin på spindeltrappe og trappegelændere.

Der er mellem parterne enighed om, at aflevering må anses for at have fundet sted i slutningen af oktober 1991.

Der er - bortset fra det ovenfor udtrykkeligt anførte - til intet af de nævnte byggemødereferater gjort nogen bemærkning om, at indklagede gjorde gældende, at der forelå forsinkelse fra klagerens side, og at indklagede i den anledning pålagde klageren dagbøder. Dette var heller ikke tilfældet, da indklagede i skrivelse af 25. november 1991 kommenterede en rykkerskrivelse fra klageren vedrørende forskellige fakturaer. Først i skrivelse af 2. december 1991 meddelte indklagede, at en af klageren fremsendt acontobegæring ville blive tilbageholdt indtil videre, delvis på grund af indklagedess endnu ikke opgjorte dagbodskrav. Da klageren i skrivelse af 3. december 1991 afviste dagbodskrav, idet afleveringstidspunktet alene blev ændret på indklagedes foranledning, anførte indklagede i skrivelse af samme dag, at kravet hidrørte fra »forsinkelsen på gipsarbejdet og fra forsinkelse på tagkonstruktionen, som allerede er Dem bekendt«.

Direktør hos klageren E har bl.a. forklaret, at der ikke mellem parterne er indgået nogen aftale om sanktion ved forsinkelse med mellemterminer. Hovedtidsplanen kunne ikke bruges, fordi byggeriet kom for sent i gang. Da forliget blev indgået i august 1991, var klageren ikke forsinket. De i byggemødereferaterne registrerede spilddage (25 1/2) er de dage, der var relevante med hensyn til tidsfristforlængelse. Det viste sig i september 1991, at byggeriet var ved at køre af sporet. Således var smeden forsinket med spindeltrappen, hvilket bevirkede, at klageren ikke kunne udføre linoleumsgulv. Forsinkelsen med murerarbejdet i trapperummene medførte, at klagerens folk ikke kunne komme til. Forsinkelserne i kælder og vaskeri medførte, at klageren ikke kunne fortsætte med dørene. Sidst i september kom dertil i tre blokke en vandskade, der medførte en måneds forsinkelse med gulvbelægningen. Indklagede har ikke på noget tidspunkt efter forliget før i forbindelse med slutafregningen gjort gældende, at klageren var forsinket, og under trussel om dagbøder opfordret ham til at fremskynde arbejdet. Klageren udførte i oktober 1991 snedkerarbejder i blok 4, 5 og 6 og materialegården samt efter vandskader i kælderrum i blok 1 og 7.

Projektleder F, der var byggeleder for indklagede, har bl.a. forklaret, at det er rigtigt, at hovedtidsplanen blev ændret på grund af forsinkelse i begyndelsen af byggeriet. Byggeriet blev afleveret til bygherren den 1. november 1991. Indklagede har aldrig accepteret senere aflevering and primo oktober 1991 og fandt efter forliget i august 1991 ikke anledning til i oktober at kræve dagbøder. Indklagede er ikke af bygherren blevet mødt med noget krav om dagbøder, ligesom indklagede ikke mod andre entreprenører end klageren har fastholdt krav om dagbøder. De 25 1/2 spilddage indbefatter efter vidnets opfattelse de normalt påløbende og derfor påregnelige spilddage.

Adm. direktør hos indklagede, G, har bl.a. forklaret, at klagerens arbejde var behæftet med et stort antal små finish-mangler, da indklagedes arbejde blev afleveret til bygherren den 1. november 1991. Vidnet har ikke erindring om nogen mundtlig drøftelse med klageren om dagbøderne, som vidnet iøvrigt påregnede at anvende til udbedring af klagerens arbejde.

D, der var byggeleder for klageren, har bl.a. forklaret, at arbejdet med trappelofter ikke kunne gennemføres til påregnet tid på grund af murerens flisearbejde. På samme måde bevirkede den manglende montering af spindeltrappen, at belægningen og påsætning af forpaneler måtte udskydes. Gårdhuset måtte afvente gartnerens arbejde, der blev igangsat i oktober 1991.

Klageren har til støtte for sin påstand anført, at der ikke af indklagede er godtgjort noget grundlag for fradrag i klagerens opgørelse begrundet i dagbøder. Der er ikke vedtaget sanktionsbærende mellemterminer, og det afgørende er derfor - i hvert fald efter forliget i august 1991 - om klageren rettidigt har færdiggjort den samlede entreprise i begyndelsen af oktober 1991. Som det fremgår af byggemødereferaterne var klageren reelt færdig med sit arbejde på dette tidspunkt, og at der manglede enkelte ting, skyldes udelukkende andre entreprenørers forhold. Klageren har taget et klart forbehold i den anledning ved skrivelsen af 6. september 1991, og han har måttet kunne gå ud fra, at indklagede, der, som det fremgår af byggemødereferaterne, var fuldt bekendt med forholdene, og som desuagtet ikke straks over for klageren har påberåbt sig forsinkelser og dagbøder, var indforstået med, at arbejdet blev færdiggjort i takt med de øvrige entreprenørers færdiggørelse.

Indklagede har anført, at klagerens arbejde først var færdigt, stort set, den 22. oktober 1991 i stedet for - som aftalt i forbindelse med forliget - den 1. oktober 1991. Klageren har ikke godtgjort, at hans arbejde er blevet hindret som følge af de forholdsvis små manglende murer-, VVS- og malerarbejder, eller at han ikke har kunnet komme frem på grund af arbejderne i trapperummene. Der var efter forliget ingen grund for indklagede til at reklamere over klagerens forsinkelse i det senere forløb, og der er ikke af klageren på noget tidspunkt anmodet om tidsfristforlængelse. Indklagede har subsidiært gjort gældende, at der i hver fald tilkommer ham dagbøder som følge af klagerens forsinkelse i relation til mellemterminerne.

Voldgiftretten udtaler

Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at klageren i første uge af oktober 1991 i alt væsentligt havde færdiggjort sin entreprise, og at de manglende arbejder har måttet afvente færdiggørelsen af andre antreprenørers arbejder (murer, smed og gartner), og der må gives klageren medhold i at han har kunnet gå ud fra, at indklagede, der under byggemøderne op til dette tidspunkt ikke gav udtryk for noget andet, var indforstået med, at færdiggørelsen skete i takt med, at de nævnte andre entreprenører færdiggjorde deres arbejde. Da den aftale, som parterne havde indgået i anledning af den opståede tvist om overholdelsen af mellemfristen, endvidere må forstås således, at det i hvert fald var en forudsætning for ifaldelse af dagbøder, at klageren ikke færdiggjorde den samlede entreprise rettidigt, kan der ikke gives indklagede medhold i påstanden om dagbøder.

Aftalesedler og fakturaer vedr. merarbejder.

Det fremgår af fællesbetingelsernes § 2, at kontraktssummen indeholder samtlige naturlige og sædvanlige biydelser til de i udbudsmaterialet beskrevne aktiviteters fuldstændige færdiggørelse, også selvom sådanne biydelser ikke direkte er beskrevet i udbudsmaterialet. Det fremgår videre, at eventuelle ændringer og ekstraarbejder kun må iværksættes efter udtrykkelig skriftlig aftale med indklagedes byggeledelse, og arbejder, der medfører ekstrakrav honoreres kun, såfremt arbejdet kan honoreres af bygherren over for indklagede, eller hvis det er udtrykkeligt krævet af indklagede.

Voldgiftsretten finder ikke, at der af klageren er oplyst grundlag for betaling af de af ham krævede poster bortset fra følgende

1. Loftskonstruktion i vaskeri (skønsmæssigt) 2.500,00 kr. 2. Tilskæring af døre i kælder 1.640,00 kr. 3. Hærværk på byggecylindre 965,00 kr. 4. Byggecylindre samt aflåsning 7.175,00 kr. 5. Ændring af gulvbelægning 13.630,00 kr. 6. Indfatninger kvistvinduer, glaspartier (bilag 28) 11.927,70 kr. 7. Cylindre, vridegreb mv. (bilag 31) 3.848,90 kr. ------------- Ialt excl. moms 41.686,60 kr.

ad post 4. Det må efter de samstemmende forklaringer lægges til grund, at det mellem parterne har været aftalt, at klageren mod merpris skulle forestå aflåsning og levere byggecylindere. Da det ikke af indklagede er godtgjort, at klageren ikke har overholdt aftalen og har accepteret, at der ikke skulle ydes betaling som oprindelig aftalt, anerkendes klagerens krav med det anførte beløb.

ad post 5. Klageren har ved skrivelse af 23. september 1991 over for indklagede bekræftet dennes accept af telefonisk aftale om merpris på det anførte beløb som følge af projektændring, og indklagede har ikke straks afvist klagerens forståelse af telefonsamtalen. Det må herefter lægges tilgrund, at der er indgået en aftale som af klageren anført.

ad post 6. Det kan efter bevisførelsen ikke lægges til grund, at der er indgået en aftale om, at der for merarbejdet skulle betales mere end anerkendt af indklagede.

ad post 7. Det fremgår af pkt. 1.25.2 og .3 i beskrivelsen af klagerens entreprise, at »dørgreb, rosetter, cyl./vr.-besætning i fabr. d-line leveres af bygherre og monteres af nærværende entreprenør«. Denne bestemmelse må af voldgiftsretten læses på den måde, at bygherrens leverance alene har omfattet cylindre- og vriderbesætning samt greb, alt i fabrikatet d-line. Voldgiftsretten har derfor reduceret bilag 31 meget væsentligt, ligesom klagerens krav vedrørende rukolåse og cylindre ikke er anerkendt.

Indklagedes mangelskrav.

Indklagede har herom anført, at det af forklaringerne for voldgiftsretten fremgår, at klagerens arbejde var behæftet med en lang række mangler, det har taget meget lang tid at afhjælpe.

Heroverfor har klageren bestridt at være gjort opmærksom på nogen mangler, han ikke efterfølgende har afhjulpet. Klageren har desuden henvist til, at der ikke har været afholdt nogen afleveringsforretning for klagerens entreprise, og til, at de af indklagede anførte mangler ikke er blevet søgt underbygget ved syn og skøn.

Voldgiftsretten kan af de af klageren anførte grunde tiltræde, at der ikke af indklagede er godtgjort grundlag for de af ham rejste modkrav bortset fra posten

Ødelagte gipsskruer i elkabler (excl. moms) 3.089,00 kr. ------------

Efter det ovenfor anførte tages klagerens påstand til følge i overensstemmelse med nedenstående opstilling

Klagerens påstand incl. moms 569.043,92 kr. Krav vedr. aftalesedler og fakturaer -96.605,89 kr. Anerkendt vedr. aftalesedler og fakturaer, jfr. ovenfor 41.686,60 kr. Anerkendt af indklagede 646,00 kr. Modkrav -3.089,00 kr. Reduktion excl. moms 57.362,29 kr. Reduktion incl. moms -69.981,99 kr. -------------- 499.061,93 kr. ==============

Herefter tages klagerens påstand til følge som nedenfor bestemt, idet bemærkes, at der må gives indklagede medhold i, at rentepåstanden alene kan tages til følge i overensstemmelse med AB 72 § 26, stk. 14, da denne bestemmelse har prioritet over Entreprenørforeningens standardforbehold, hvortil tilbuddet henviser, jfr. herved kontraktens § 1 om kontraktgrundlaget.

Derfor bestemmes

Indklagede, A, skal til klageren, K, betale 499.061,93 kr. med renter svarende til Nationalbankens til enhver tid gældende diskonto med tillæg af 2% fra den 17. marts 1992, til betaling sker.

Indklagede skal i sagsomkostninger betale 28.000 kr., ligesom han skal indbetale til voldgiftsretten de med voldgiftssagens behandling forbundne omkostninger.

De nævnte beløb skal betales inden 14 dage efter denne kendelses afsigelse.

København, den 11. maj 1993

Sven Ziegler

Ole Uldal J. Pilgaard Kristensen

P.v.c.

G. Stark

Ingen

Der fandtes ikke grundlag for opkrævning af dagbøder i forbindelse med indklagedes modkrav henviste klageren til at der ikke havde været afholdt afleveringsforretning for klagerens entreprise