Varemærket KISS-KISS ikke anset for forveksleligt med mærkerne FRISKIES og KISSER

Varemærket KISS-KISS ikke anset for forveksleligt med mærkerne FRISKIES og KISSER

År 1992, den 12. oktober afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Finn Mikkelsen)

følgende

KENDELSE i sagen j.nr. V 28/91: Klage fra Societe des Produits Nestle S.A., Schweiz, v/Patentbureauet Hofman-Bang & Boutard A/S, København over Patentdirektoratets afgørelse af 12. marts 1991 af varemærke- ansøgning nr. 8369/89 fra Leo Pharmaceutical Products Ltd. A/S, Ballerup, v/Patentbureau Chas. Hude, København.

Den 9. november 1989 indleverede Leo Pharmaceutical Products Ltd. A/S en ansøgning om registrering af varemærket KISS-KISS (ordmærke) for klasse 31: Næringsmidler til dyr. Ansøgningen blev den 27. juni 1990 bekendtgjort i Dansk Varemærketidende.

Ved skrivelse af 13. juli 1990 nedlagde klageren i medfør af varemærkelovens § 20, stk. 2, indsigelse mod registrering af det ansøgte mærke. Som begrundelse for indsigelsen anførtes

»Indsigelsen støttes på indsigernes varemærke FRISKIES (VA 4307 1987) samt på det i øvrigt på markedet anvendte ord FRISKIES for dyrefoder.

Indsigernes anmeldelse omhandler varearterne i klasse 3, 5, 18, 21, 28 og 31. Der foreligger med andre ord fuldstændig vareidentitet med ovennævnte anmeldelse VA 8369 1989 KISS-KISS.

De facto anvendes betegnelsen FRISKIES både for udstyr til kæledyr og for kattefoder.

Nærværende indsigelse fremkommer som følge af en tilsvarende indsigelse mod varemærkeanmeldelse VA 5788 1988 MISKISS, ligeledes anmeldt af Leo Pharmaceutical Products Ltd. A/S, og vi skal derfor henstille, at ansøgning VA 8369 1989 stilles i bero på udfaldet af nævnte parallelt løbende indsigelsessag.«

I skrivelse af 17. september 1990 imødegik ansøgeren indsigelsen og anførte bl.a. følgende

»Iøvrigt skal jeg anføre, at det er ansøgernes og undertegnedes helt klare opfattelse, at det ansøgte mærke, der består af betegnelsen KISS-KISS, ikke er forveksleligt med ordet FRISKIES, uanset at der måtte være tale om direkte varesammenfald, og følgelig anmodes Patentdirektoratet høfligst om at afslå indsigelsen, således at ansøgningen kan blive fremmet til endelig registrering. Der ses i denne forbindelse ingen grund til, at ansøgningen stilles i bero på udfaldet af den tilsvarende indsigelse i ansøgning VA 5788 1988 MISKISS. Der er ikke tale om samme situation, da varemærkerne er forskellige. Direktoratet anmodes derfor om at tage sagen op til endelig afgørelse snarest.

For en ordens skyld skal jeg anføre, at det som sagt er ansøgernes og undertegnedes helt klare opfattelse, at det ansøgte mærke KISS-KISS ikke kan anses for at være forveksleligt med ordet FRISKIES, hvilket forekommer indlysende af såvel visuelle som fonetiske grunde.

Det ansøgte mærke består af to gange KISS, idet dette ord danner såvel forled som efterled, der er forbundet med en bindestreg. Denne konstruktion giver et særpræget og let genkendeligt mærke, også fordi ordet KISS er et velkendt ord anvendt som kælenavn på katte.

Indsigernes mærke består af ordet FRISKIES, der domineres af forleddet FRISK, der også har en stor genkendelsesværdi. Der er så få lighedspunkter mellem mærkerne, at det er rimeligt at betragte dem som klart forskellige og klart ikke-forvekslelige.

Dette gælder også efter en fonetisk sammenligning, hvor ordet KISS såvel udtalt en gang som to gange ikke lader sig forveksle med ordet FRISKIES, der naturligt bør ses som en helhed. Skulle man imidlertid opdele ordet enten som FRISK-IES eller som FRIS-KIES, er der dog heller ikke nogen lydlig overensstemmelse bl.a. på grund af det forskellige for- og efterled, de indledende bogstaver FR og den lange I-lyd i efterleddet.

Betydningsmæssigt eller associationsmæssigt er der for det ansøgte mærkes vedkommende et klart indhold i mærket, hvor ordet KISS - som ovenfor nævnt - er et naturligt lydord anvendt ved henvendelse til katte. Desuden betyder ordet jo »kys« på engelsk, og det er under alle omstændigheder så velkendt for den største del af den danske befolkning, at der ikke kan blive tale om nogen overensstemmelse af nogen art med ordet FRISKIES, der - som også tidligere nævnt - på grund af ordet FRISK giver klare associationer i retning af noget, der er frisk, kvikt eller lignende. Der er således ingen begrebsmæssig eller betydningsmæssig overensstemmelse, der - på trods af de visuelle og fonetiske forskelle - kunne nærme de to mærker til hinanden på en sådan måde, at der kunne være blot en lille risiko for forveksling.

Alt taget i betragtning forekommer det indlysende, at der ikke er sådanne ligheder mellem KISS-KISS og FRISKIES, at mærkerne kan betragtes som forvekslelige i varemærkeretlig henseende, og det gælder selv for varer af samme eller lignende art.'

Patentdirektoratet traf afgørelse i sagen den 12. marts 1991 og afviste indsigelsen med følgende begrundelse: ».....

Da der er varekollision for så vidt angår klasse 31, må det afgørende for, om mærkerne kan anses for forvekslelige, være, om der er mærkelighed. Det er direktoratets opfattelse, at dette ikke er tilfældet. Det ansøgte mærke består af to ord, KISS-KISS, der visuelt adskiller sig meget fra mærket FRISKIES. Mærkebestanddelen KISS indgår ikke i FRISKIES. Auditivt er der ligeledes stor forskel på de to mærker, særligt under hensyntagen til de afvigende begyndelsesbogstaver K og FR samt den forskellige udtale af bogstavet »I« i mærkernes sidste stavelse. Også begrebsmæssigt ligger de to mærker langt fra hinanden, idet KISS-KISS er et ord, der ofte bruges, når man kalder en kat til sig, hvorimod FRISKIES giver associationer i retning af noget, der er friskt.

Da der ikke er mærkelighed, kan mærkerne ikke anses for forvekslelige, og indsigelsen kan således ikke tages til følge.'

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 12. maj 1991 indbragt for Patentankenævnet med følgende ankebegrundelse

»Det er fortsat indsigers opfattelse, at indsigelsen er berettiget, idet der er så stor lydlighed mellem betegnelserne FRISKIES og KISS-KISS, at det ikke kan udelukkes, at der kan opstå forveksling mellem de pågældende betegnelser, ikke mindst når der averteres gennem fjernsyn og radio.

Det må erindres, at der her er tale om fødevarer til dyr, herunder i særdeleshed til hunde og katte, og at reklamerne netop henvender sig til almindelige forbrugere.

Principielt er udgangspunktet det udviskede erindringsbillede, og her vil en lydlig gengivelse via radio og TV kunne skabe en forveksling mellem FRISKIES og KISS-KISS, idet der erindres om, at FRISKIES har været anvendt på det danske marked i en årrække, og må antages at være et kendt mærke inden for det pågældende produktområde.

Det er indsigers opfattelse, at man ved at vælge et ord som KISS-KISS snarere skaber mulighed for forveksling fremfor at præcisere den individuelle producents varer i forhold til andre erhvervsdrivendes, hvilket netop burde ligge i varemærkets natur.

Udover det anførte forekommer det endvidere stødende, at KISS-KISS er ført til registrering, desuagtet indsiger er indehaver af dansk varemærkeregistrering VR 2442 1981 KISSER w, VR 0658 1969 w KISSER FISKEMIDDAG CARNATION COMPANY og VR 0494 1980 KISSER w, hvoraf de to sidstnævnte er registreret for klasse 31. Der foreligger med andre ord fuldstændig vareartslighed, hvilket som bekendt er en skærpende omstændighed med henblik på spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger mærkelighed.

På denne baggrund skal vi henstille, at anmeldelse VA 8369 1989 KISS-KISS afslås fra varemærkeregistrering, subsidiært at ansøgningen sendes tilbage til Patentdirektoratet til fornyet behandling.«

Ansøger har ved skrivelse af 3. september 1991 henstillet til Patentankenævnet, at Direktoratets afgørelse stadfæstes i sin helhed og har anført: ».....

Varemærket KISS-KISS kan ikke anses som forveksleligt med varemærket FRISKIES eller med varemærket KISSER.

For så vidt angår den påståede forvekslelighed mellem KISS-KISS og FRISKIES henvises i det hele til min skrivelse af 17. september 1990 til Patentdirektoratet, hvormed jeg imødegik den nedlagte indsigelse.

For så vidt angår indsigernes henvisning til varemærket KISSER, der ikke tidligere er fremdraget i sagen, hverken af Patentdirektoratet eller af indsigerne, skal jeg kort anføre, at det ligeledes er ansøgernes og undertegnedes opfattelse, at varemærket KISS-KISS ikke er forveksleligt med varemærket KISSER. Både visuelt og fonetisk er der betydelig forskel mellem de to mærker, og jeg lægger i denne forbindelse stor vægt på det ansøgte mærkes konstruktion med identisk præfix og suffix forbundet med en bindestreg. Dertil kommer, at et ord som KISSER - der er et almindeligt anvendt kaldenavn for en kat - næppe kan siges at have egentligt særpræg for »næringsmidler til katte« i klasse 31. I hvert fald må beskyttelsen være yderst begrænset til nærmest identiske mærker, og beskyttelsen kan under ingen omstændigheder udstrækkes til at forhindre et mærke som KISS-KISS i at blive registreret.'

I anledning af klagen har Patentdirektoratet den 10. februar 1992 afgivet følgende udtalelse

»Klageren har i brev af 12. maj 1991 anmodet om, at varemærkeansøgningen VA 8369 1989 afslås, subsidiært at ansøgningen sendes tilbage til Patentdirektoratet til fornyet behandling. I brevet henvises til varemærkeansøgning VA 4307 1987, ordet FRISKIES, samt varemærkeregistreringerne VR 6058 1969, ordmærket KISSER FISKEMIDDAG CARNATION COMPANY, VR 0494 1980, ordet KISSER og VR 2442 1981 ordet KISSER, der alle indehaves af Societe des Produits Nestle S.A., Schweiz, som klageren repræsenterer.

I brev herfra af 12. marts 1991 meddelte direktoratet, at ovennævnte ansøgte varemærke ikke kan anses for forveksleligt med det under VA 4307 1987 ansøgte varemærke, FRISKIES. Denne afgørelse fastholdes, og der skal i den forbindelse henvises til indsigelsesskrivelsen. Ankenævnet anmodes om at stadfæste afgørelsen.

De øvrige nævnte registreringer var ikke omtalt i den nedlagte indsigelse, og direktoratet har ikke tidligere taget stilling til disse mærkers lighed med det ansøgte mærke.

For så vidt angår det under VR 0658 1969 registrerede varemærke, ordmærket KISSER FISKEMIDDAG CARNATION COMPANY, er det direktoratets opfattelse, at dette varemærke ikke er forveksleligt med ovennævnte ansøgte varemærke, KISS-KISS. Der er varesammenfald, men mærkerne ligner ikke hinanden i deres helhed.

Ordmærket KISSER registreret under VR 0494 1980 angår samme varearter som varemærkeansøgningen KISS-KISS, og det er således spørgsmålet om mærkelighed, der er afgørende for, om de to mærker kan anses for forvekslelige. Det er direktoratets opfattelse, at mærkelighed er til stede. Både synsmæssigt og lydligt ligger de to mærker tæt på hinanden. Mærkerne består af henholdsvis otte og syv bogstaver, hvoraf de fire første er identiske. Udtalen af de fire første bogstaver i de to mærker er helt ens, og ordene KISS-KISS og KISSER giver nøjagtig de samme associationer, idet de begge er lokke- eller kælenavne til katte.

Det under VA 8369 1989 ansøgte varemærke, KISS-KISS, må således anses for at være forveksleligt med mærket KISSER registreret under VR 0494 1980.

Det sidste registrerede varemærke, som klageren har påberåbt sig i klageskrivelsen, er ordmærket KISSER registreret for visse varer i klasserne 5, 18, 20, 21 og 28, og som har registreringsnummer VR 2442 1981. Mærket angår ikke de samme varer, som varemærket KISS-KISS søges registreret for. For så vidt angår varearten vitaminer til dyr i klasse 5, kan der måske være en vis vareartslighed med næringsmidler til dyr, men da det ikke drejer sig om identiske eller næsten identiske mærker, kan mærkerne efter en samlet vurdering af mærkelighed og vareartslighed ikke anses for forvekslelige.«

Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 14. september 1992.

For klageren mødte advokat Chr. Levin Nielsen, der oplyste, at varemærket KISSER nu er overtaget af klageren.

For ansøgeren mødte cand.jur. Henrik Jespersen.

Klageren gjorde gældende, at varemærket KISSER på grund af sin suggestive karakter må nyde en stærk beskyttelse, der i den foreliggende situation bør føre til forvekslelighed. Dette gælder også, fordi de første 4 bogstaver i det ansøgte mærke er fundet indeholdt i det modholdte.

Ansøgeren har anført, at der er en betydelig visuel forskel på de to mærker, og at det ansøgte mærke ved sin gentagelse af stavelsen KISS har et betydeligt særpræg - også i udtalemæssig henseende.

Beskyttelsen af mærket KISSER må være begrænset, også henset til, at MISKISS er registreret i klasse 31.

Ankenævnet skal udtale

Der findes ikke på det for nævnet foreliggende grundlag anledning til at tilbagesende sagen til behandling i direktoratet.

Det tiltrædes, at direktoratet har afvist indsigelsen på grundlag af mærket FRISKIES.

Efter en samlet vurdering finder nævnet ikke KISS-KISS for forveksleligt med KISSER, hvorfor

bestemmes

Den nedlagte indsigelse kan ikke tages til følge.

Grønning-Nielsen. Hans Chr. Thomsen. Finn Mikkelsen.

Ingen

Patentankenævnet stadfæstede Patentdirektoratets afgørelse, hvorefter varemærket KISS-KISS ikke blev fundet forveksleligt med mærkerne FRISKIES og KISSER