DIVONEX fundet forveksleligt med VIVONEX

DIVONEX fundet forveksleligt med VIVONEX

År 1992, den 31. januar afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Warnich-Hansen)

følgende

KENDELSE i sagen j.nr. V 48/90: Klage fra Leo Pharmaceutical Products Ltd. A/S (Løvens Kemiske Fabrik Produktions- aktieselskab), Ballerup, v/Jette Sandel Trademarks over Patentdirektoratets afgørelse af 18/10 1990 af varemærkeansøgning nr. 6589/89.

Den 8. september 1989 indleverede klageren en ansøgning om registrering af varemærket DIVONEX (ordmærke) for alle varer i klasse 5.

I skrivelse af 5. januar 1990 udtalte Patentdirektoratet, at det ansøgte varemærke var fundet forveksleligt med følgende registrerede varemærker

1. VR 1322/81 DINEX (ordmærke)

2. VR 3974/72 VIVONEX (ordmærke)

3. VR 2907/80 DIVOLAB (ordmærke)

Klageren begrænsede herefter den 30. marts 1990 ansøgningen til at angå klasse 5: Dermatologiske præparater.

Direktoratet meddelte ved skrivelse af 27. juni 1990, at der efter begrænsningen kunne ses bort fra registrering VR 1322/81. Efter fornyet overvejelse frafaldt Direktoratet registrering VR 2907/80. Direktoratet fastholdt, at det ansøgte mærke er forveksleligt med registrering VR 3974/72.

Klageren skrev den 6. august 1990 til Direktoratet følgende

»Jeg skal anmode om, at spørgsmålet om forveksleligheden mellem det ansøgte varemærke DIVONEX for dermatologiske præparater og VIVONEX for alle varer i klasse 5, herunder syntetisk lav-residuelle farmaceutiske næringsmiddelkoncentrater og syntetiske lav-residuelle næringskoncentrater til diætetisk brug optages til fornyet overvejelse.

Vedrørende spørgsmålet om forvekslelighed skal vi anføre

»1.Ordene har forskelligt begyndelsesbogstav, hvor D/V såvel visuelt som udtalemæssigt ligger langt fra hinanden.

2. VIVO- giver en direkte association til liv, og det fremgår også af varefortegnelsen til VIVONEX, at der er tale om næringsmiddelkoncentrater.

3. -NEX er et almindeligt suffiks for varer i klasse 5, og jeg vedlægger en liste med 41 varemærkeregistreringer i klasse 5, der har -NEX som suffiks.

4. VIVONEX anvendes alene for de særligt anførte varer, hvilket underbygges med vedlagte kopi af henholdsvis tysk varemærkeregistrering nr. 885932, USA registrering nr. 0926507 og canadisk registrering nr. 168.191. Dette fremgår også af produktinformation vedrørende VIVONEX som anført i Physicians Desk Reference 1990, hvoraf kopi vedlægges.«

Der findes også en række indsigelsesafgørelser, der understøtter, at DIVONEX/VIVONEX ikke bør anses for forvekslelige

BLITANE er ikke anset for forveksleligt med DITHANE med bemærkning: »Adskiller sig klart visuelt på grund af forskellig begyndelse«.

NOHALON er ikke forvekslelig med RODALON.

TELEFLEX er ikke forvekslelig med TESAFLEX.

SATICON er ikke forvekslelig med PANICON, med bemærkning: »Den visuelle forskel mellem mærkerne er betydelig«.

CINTINI er ikke forvekslelig med KITINI, med bemærkning: »Vægt lagt på, at foran vokalen i udtalen c som s«.

Som det fremgår af de ovenfor anførte eksempler, er der i alle tilfælde lagt vægt på, at mærkernes begyndelsesbogstav er forskelligt. Direktoratet har ofte i indsigelsesafgørelser udtalt, at Direktoratet lægger megen vægt på begyndelsesbogstavet, når mærkernes forvekslelighed skal vurderes.

Disse indsigelsesafgørelser understøttes også af højesteretsdommen UfR 123/1965, hvor højesteret afgjorde, at DRENISON ikke skulle anses for forveksleligt med TRENIMON. Direktoratet udtaler under sagen: »Afgørende for Direktoratet har det imidlertid været, at de to varemærker hverken synsmæssigt eller lydmæssigt, alt taget i betragtning, forekommer forvekslelige, men må kunne stå ved siden af hinanden«. Kopi af dommen vedlægges.

Ved en samlet vurdering af mærkerne, hvor det må tillægges særlig stor vægt, at begyndelsesbogstavet er forskelligt, at VIVO giver en bestemt association, og at -NEX er et almindeligt suffiks for varemærker i klasse 5, bør mærkerne i deres helhed ikke anses for forvekslelige.

Endelig skal jeg ikke undlade at henvise til, at det ansøgte mærke, DIVONEX, skal anvendes for et helt andet præparat end VIVONEX, nemlig et dermatologisk præparat, der er et medicinsk præparat til brug ved behandling af hud, over for VIVONEX, der er et næringsmiddelkoncentrat. Jeg er opmærksom på, at registrering nr. 3947-1972 omfatter alle varer i klasse 5, men det bør ikke udelades af betragtning, at VIVONEX for varer i klasse 5 ikke vil kunne anvendes for andre produkter end de anførte, idet det fremgår af den vedlagte produktbeskrivelse og tillige af det tilsvarende mærkes registrering i udlandet.'

Den 18. oktober 1990 afslog Direktoratet endeligt ansøgningen under henvisning til varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 6. Direktoratet begrundede afslaget således

»I brev af 6. august 1990 har De anmodet Direktoratet om påny at overveje vores afgørelse, senest meddelt i brev af 27. juni 1990, hvorefter vi må fastholde, at det under VR 3974 1972 registrerede varemærke VIVONEX er en hindring for registrering af det ansøgte mærke.

Da der imidlertid ikke i Deres ovennævnte brev er fremført noget i sagen, der har betydet ændring i Direktoratets tidligere trufne afgørelse, afslås ansøgningen hermed i medfør af varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 6, da mærket er fundet forveksleligt med det under VR 3974 1972 registrerede varemærke VIVONEX.«

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 17. december 1990 indbragt for Patentankenævnet med påstand om, at Direktoratets afgørelse omstødes. I ankebegrundelsen skriver klageren bl.a.

»Anbringender og bevisligheder

Det ansøgte varemærke DIVONEX er ikke forveksleligt med det under VR 3974 1972 registrerede varemærke bestående af ordet VIVONEX.

Jeg skal henvise til det i skrivelse af 6. august 1990 anførte. En kopi af skrivelsen med bilag (dog ikke af UfR 123/1965) vedlægges.

Som det er anført der, vurderer jeg, at mærkerne DIVONEX/VIVONEX ved en samlet bedømmelse ikke bør anses for forvekslelige, idet begyndelsesbogstavet er forveksleligt, VIVO- giver en bestemt association, og -NEX er et almideligt suffiks for varemærker i klasse 5.

DIVONEX ønskes alene registreret for dermatologiske præparater, medens VIVONEX alene anvendes som varemærke for et næringsmiddelkoncentrat, hvilket fremgår af det medsendte bevismateriale, idet VIVONEX i udlandet alene er registreret for det pågældende produkt, og det også er disse varer, der er fremhævet i den danske registrering, nemlig »syntetisk, lav-residuelle farmaceutiske næringsmiddelkoncentrater og syntetiske lav-residuelle næringsmiddelkoncentrater til diætetisk brug.«

Ved vurdering af, om mærker bør anses for forvekslelige bør også tages hensyn til, for hvilke varearter, de har været anvendt eller vil skulle anvendes, idet de konkurrencemæssige betragtninger må medtages ved vurdering af, om varemærker er forvekslelige. Der er ingen mulighed for, at dermatologiske præparater og næringsmiddelkoncentrater vil kunne forveksles.

Udover de i ankeafgørelsen anførte domstolsafgørelser skal jeg tillade mig endvidere at henvise til, at APURIN ikke blev anset for forveksleligt med ASPIRIN UfR 1969/1009 H. I denne højesteretsafgørelse blev det afgjort, at APURIN ikke skulle anses for forvekslelig med ASPIRIN og her er der endog tale om, at det første bogstav er ens, og at de derfor udtalemæssigt ligger tættere på hinanden end DIVONEX over for VIVONEX.

Endelig skal jeg henvise til afgørelsen UfR 1981/533 SHD, hvor det blev afgjort, at SPLENDANCE ikke er forveksleligt med TENDANCE. Der blev lagt vægt på, at forstavelsen var forskellig, ligesom de forskellige associationer, mærkerne giver. Denne afgørelse bør kunne sidestilles med situationen i nærværende sag, idet første stavelse er forskellig, og VIVO- giver en helt almindelig kendt association.

Som anført er det min påstand, at det ansøgte varemærke DIVONEX ikke bør anses for forveksleligt med VIVONEX under henvisning til det ovenfor anførte, hvorfor min påstand er, at varemærket DIVONEX registreres for dermatologiske præparater.'

I anledning af klagen har Direktoratet ved skrivelse af 7. marts 1991 afgivet følgende udtalelse

»Det har stedse været Direktoratets praksis, at flerstavelsesord, der har alle bogstaver undtagen det første fælles og i samme rækkefølge, er forvekslelige. I nærværende tilfælde er bogstaverne IVONEX ens i de to ord, og dette giver både en synsmæssig og en lydmæssig lighed mellem mærkerne. Uanset at stavelsen VIVO har en ganske bestemt betydning, drejer det sig i begge tilfælde om to kunstord overfor hinanden, og udskiftningen af det første bogstav giver en ringe forskel.

Direktoratet mener ikke, at de anførte domsafgørelser er analoge med nærværende tilfælde. APURIN og ASPIRIN har ikke det samme antal bogstaver og slet ikke rækkefølgen af ens bogstaver. For så vidt angår SPLENDANCE og TENDANCE er bogstaverne SPL i SPLENDANCE udskiftet med T, og det får mærkerne til at adskille sig visuelt helt fra hinanden.

Det skal tilføjes, at Direktoratet under indsigelsessager har fundet ordene TEFLON og EFLON forvekslelige og OSMITROL forveksleligt med FORMITROL, selvom der i dette sidste tilfælde ikke er så mange ens bogstaver i rækkefølge som i VIVONEX og DIVONEX.«

Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 13. november 1991.

For klageren mødte advokat Jette Sandel, der gentog og uddybede de for Patentdirektoratet fremsatte anbringender samt kommenterede Direktoratets skrivelse af 7. marts 1991.

Ankenævnet skal udtale

I henhold til de af Direktoratet anførte grunde og idet det for Ankenævnet anførte ikke findes at kunne føre til andet resultat

bestemmes

Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Grønning-Nielsen. Hans Chr. Thomsen. J.C. Warnich-Hansen.

Ingen

Patentankenævnet stadfæstede Patentdirektoratets afgørelse, hvorefter DIVONEX fandtes forveksleligt med VIVONEX