Handel med futures og options på råvarer for et pengeinstituts egen regning anset for omfattet af begrebet pengeinstitutvirksomhed. (Peter Erling Nielsen, Claus Vastrup og Ebbe Christensen)

Handel med futures og options på råvarer for et pengeinstituts egen regning anset for omfattet af begrebet pengeinstitutvirksomhed. (Peter Erling Nielsen, Claus Vastrup og Ebbe Christensen)

K A/S har på vegne A-bank A/S i skrivelse af 3. maj 1991 klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af 8. april 1991 (j.nr. 2222) afslog at give banken tilladelse til at handle med futures og options på råvarer for bankens egen regning med henvisning til, at den nævnte virksomhed ikke er omfattet af begrebet pengeinstitutvirksomhed efter bank- og sparekasselovens § 1, stk. 4.

Sagens omstændigheder er følgende

Den 23. maj 1989 anmodede C-banken A/S (nu A-bank A/S) Finanstilsynet om tilladelse til at handle med futures og options på råvarer for kunders regning. Banken ønskede alene at handle på børser, hvor der var et clearing-house, som garanterer for de indgåede kontrakter, og banken ville fastsætte nærmere bestemmelser for kundernes marginkonti. Under henvisning hertil tillod Finanstilsynet banken det ansøgte ved skrivelse af 29. august 1989, idet det samtidig forudsattes, at de fornødne forretningsgange, kontrolforanstaltninger og instrukser etableredes og iagttoges.

Om baggrunden for denne tilladelse har Finanstilsynet i skrivelse af 19. september 1991 over for ankenævnet oplyst

»Baggrunden .... var, at man ud fra mere generelle overvejelser fandt det ønskeligt, at importerende eller eksporterende kunder i de danske pengeinstitutter kunne afdække kommercielle risici ved handel med de nævnte options og futures. Bankens ansøgning var da også begrundet med ønsket om at kunne foretage prissikring af råvarepriser for bankens kunder.

Tilsynet var naturligvis opmærksom på, at tilladelsen samtidigt indebar mulighed for handel med de pågældende instrumenter ud fra spekulative motiver. Da en rundspørge i de øvrige EF-lande viste, at de fleste lande tillod pengeinstitutterne at handle for kunders regning, og da tilsynet lagde vægt på bankens oplysninger om betryggende forretningsgange, herunder

at de pågældende kunder skulle indbetale en margin på 5-8 % af kontraktværdien for den underliggende råvare, hvilket forventedes at dække normale prisbevægelser inden for en dag, og

at i tilfælde af, at kundens tab (hvilket skulle opgøres dagligt i henhold til markedets slutkurs) nåede en vis del af den oprindelig indbetalte margin, ville kunden skulle indbetale yderligere margin inden markedets åbning, ellers kunne kundens position lukkes,

fandt man, at de eventuelle økonomiske risici var små, og man imødekom derefter bankens anmodning.«

I forlængelse af et møde mellem A-bank A/S og Finanstilsynet skrev banken den 27. december 1990 til tilsynet og anmodede om tilladelse til nu også at handle med futures og options på råvarer for bankens egen regning. I den påklagede afgørelse af 8. april 1991 har Finanstilsynet udtalt

»Tilsynet finder .... ikke, at handel med futures og optioner på råvarer for pengeinstitutters egen regning er omfattet af begrebet pengeinstitutvirksomhed, som efter bank- og sparekasselovens § 1, stk. 4, er »varetagelse af funktioner i forbindelse med omsætningen af penge, kreditmidler og værdipapirer og dermed forbundne serviceydelser.«

Ved skrivelse af 3. maj 1991 indbragte banken afgørelsen for ankenævnet med påstand om, at tilsynets afgørelse ændres således, at der gives pengeinstitutter tilladelse til at handle med futures og options på råvarer for pengeinstitutternes egen regning. Banken har principalt gjort gældende, at der er tale om pengeinstitutvirksomhed efter bank- og sparekasselovens § 1, stk. 4, og subsidiært, at der er tale om virksomhed, der er accessorisk til pengeinstitutvirksomhed efter lovens § 1 a, stk. 2.

A-bank A/S har foruden klageskrivelsen af 3. maj 1991 afgivet supplerende indlæg af 7. august og 28. oktober 1991 samt 7. februar 1992. Finanstilsynet har i en udtalelse af 24. juni 1991 og supplerende indlæg af 19. september og 19. december 1991 fastholdt sin afgørelse. Parterne har over for Erhvervsankenævnet bl.a. anført

Vedrørende begrebet pengeinstitutvirksomhed. Bank- og sparekasselovens § 1, stk. 4

Bank- og sparekasselovens § 1, stk. 4, som affattet ved lov nr. 306 af 16. maj 1990, jf. nu lovbekendtgørelse nr. 22 af 9. januar 1991, lyder således

»Ved pengeinstitutvirksomhed forstås varetagelse af funktioner i forbindelse med omsætningen af penge, kreditmidler og værdipapirer og dermed forbundne serviceydelser.«

Lovens § 1, stk. 3, lyder således

»Pengeinstitutter må alene drive pengeinstitutvirksomhed, med mindre andet følger af § 1 a.«

Finanstilsynet har anført, at ved omsætning af futures og options må som udgangspunkt den bagved liggende aktivitet være afgørende ved bedømmelsen af, om aktiviteten er pengeinstitutvirksomhed efter definitionen i lovens § 1, stk. 4. Handel med futures og options på råvarer for egen regning og risiko kan ikke indpasses i den nævnte definition. Da der er tale om varer og ikke penge eller pengerepræsentativer, vil det principielt og risikomæssigt svare til, at pengeinstituttet driver egentlig handelsvirksomhed. Når Finanstilsynet i sin tid godkendte handel for kundens regning, var det fordi, tilsynet fandt det ønskeligt, at banken kunne afdække kundernes risici, og at tilsynet ved etableringen af betryggende forretningsgange fandt, at bankens risiko var lille. Handel med futures og options for egen risiko indebærer et anderledes risikoaspekt for pengeinstitutter, ligesom sådan spekulationshandel ikke i samme grad tilgodeser samfundsnyttige formål. Futures og options i råvarer adskiller sig fra tilsvarende instrumenter i obligationer/aktier/index ved, at der er en risiko for ekstreme kurssvingninger især inden for fødevarefutures, hvor eksempelvis klimaændringer fuldstændig kan forrykke markedsprisen. Futures og options på råvarer er ligeledes betydelig mere risikobetonet end tilsvarende instrumenter på aktier i en virksomhed, der alene handler med eksempelvis kaffe, idet virksomheden må antages at have en vis soliditet og eventuelt at have afdækket sine risici. Listen i 2. bankharmoniseringsdirektiv over de aktiviteter, der er undergivet gensidig anerkendelse, og som udgør kernen i bankvirksomhed, omfatter da også kun finansielle futures og options.

Tilsynet har endvidere anført, at lovgiver ikke har forudsat, at den ønskede aktivitet er omfattet af begrebet pengeinstitutvirksomhed, idet loven kun giver tilsynet adgang til at fastsætte bestemmelser til imødegåelse af valuta- og renterisici og ikke til imødegåelse af risici på råvarer, selvom disse risici må anses for betydelig større. Der er ikke fra hverken bankforeningens eller sparekasseforeningens side - vel vidende at handel for kunders regning fandt sted - ytret ønske om en udvidelse til at gælde pengeinstitutternes handel for egen regning, hverken i forbindelse med en ændring af loven, der fandt sted samtidig med tilsynets tilladelse i august 1989, eller i forbindelse med det lovforberedende udvalgsarbejde forud for lovændringen i 1990, hvor virksomhedsområdet blev udvidet med accessorisk virksomhed.

Endelig har Finanstilsynet henvist til, at en højesteretsdom fra 1967 (Ugeskrift for Retsvæsen 1967, s. 118) fastslog, at pengeinstitutters omsætning af guld og sølv kun kan finde sted med monetært formål.

A-bank A/S har anført, at dette, at den bagved liggende aktivitet er handel med råvarer, ikke fører til, at der ikke kan være tale om pengeinstitutvirksomhed. Når banken handler futures og options for kundens regning - som Finanstilsynet har godkendt - er den bagved liggende aktivitet også råvarer. Det kan altså ikke være den bagved liggende aktivitet, der er afgørende for, om der er tale om pengeinstitutvirksomhed. Bankens formål med ansøgningen er ikke et ønske om at handle med råvarer for derved at påtage sig et ansvar for fysisk levering. Der er derimod tale om handel med future/option-kontrakter, som sælges/købes på råvarebørser til en nærmere fastsat kurs. Kursen afhænger af det marked, som kontrakten vedrører, ligesåvel som prisen på en finansiel future/option afhænger af den virksomhed, der ligger bag eksempelvis en aktie. En future/option i råvarer som finansieringsinstrument vil i praksis altid være afdisponeret inden leveringen sker i henhold til det underliggende kontraktsforhold. Der er derfor reelt ikke tale om, at banken handler med råvarer. Den investorinteresse, der i dag findes, har ikke i alle tilfælde indsigt i den bagved liggende råvare. For mange investorer er der blot tale om et finansieringsinstrument, i hvilket der er en mulig fortjeneste at hente. Det er derfor ikke den bagved liggende vare, i den betydning som tilsynet angiver, der er afgørende for vurderingen, fordi banken i denne forbindelse hverken principielt eller risikomæssigt driver egentlig handelsvirksomhed. Der er tale om omsætning af pengerepræsentativer, det vil sige en kontrakt, der repræsenterer en værdi afhængig af størrelsen og kursen på råvarebørsen.

Banken er bekendt med dommen gengivet i UfR. 1967.118 men finder ikke, at dommen har præjudikatværdi, idet sagen angik danske bankers fysiske import af guld med henblik på erhvervsmæssig videresalg til guldsmede, tandlæger med videre.

Banken har ikke bestridt, at der er risiko ved at handle med futures og options på råvarer, men den er uenig i, at risikomomentet er den afgørende faktor. Den omstændighed, at tilsynet ikke har hjemmel til at fastlægge bestemmelser til imødegåelse af risici, kan ikke lede til den konklusion, at det så er usandsynligt, at lovgiver har ment, at der er hjemmel til den pågældende aktivitet. Med hensyn til at futures og options på råvarer skulle være betydelig mere risikobetonede end tilsvarende instrumenter på aktier, da virksomheden må antages at have en vis økonomisk styrke, har banken bemærket, at denne forudsætning næppe altid holder stik, hvortil kommer, at banken også må antages at besidde en vis økonomisk styrke. Banken vil iøvrigt være opmærksom på risikoen og sørge for afdækning ved modgående forretning. Banken er ikke bekendt med råvarekontrakter, der ikke er afdisponeret inden levering af råvaren. Banken er indstillet på at følge de retningslinier og kontrolforanstaltninger, tilsynet måtte finde påkrævet som forudsætning for en godkendelse.

Vedrørende begrebet accessorisk virksomhed. Bank- og sparekasselovens § 1 a, stk. 2

Bank- og sparekasselovens § 1 a, stk. 2, der er indsat i loven ved fornævnte lov nr. 306 af 16. maj 1990, har følgende ordlyd

»Pengeinstitutter kan drive anden virksomhed, der er accessorisk til pengeinstitutvirksomhed. Finanstilsynet kan bestemme, at den accessoriske virksomhed skal udøves af et andet selskab.«

Tilsynet har om dette spørgsmål anført, at handel med instrumenter på råvarer kan berøre vidt forskellige forretningsområder og kan derfor kræve nøje kendskab til alt lige fra ædelmetaller til olie og fødevarer. En så omfattende virksomhed kan ikke anses for accessorisk til pengeinstitutvirksomhed. Ved accessorisk virksomhed må forstås en mere snæver afgrænset virksomhed, der ligger i naturlig forlængelse af pengeinstitutternes hidtidige virksomhedsområde, jfr. bemærkningerne til loven. Tilsynet har endvidere henvist til den tilsvarende regel om accessorisk virksomhed i lov om forsikringsvirksomhed, hvor der i lovbemærkningerne er nævnt eksempler på, hvad der forstås herved, og at disse eksempler - bl.a. salg af tyveri- og brandalarmeringsanlæg, skadesbegrænsende virksomhed og undervisning i skadesforebyggelse m.v. - viser, at der ved begrebet accessorisk virksomhed forstås snævert afgrænsede forretningsområder. Handel med instrumenter på råvarer udgør et helt anderledes bredt forretningsområde.

A-bank A/S har til støtte for sit synspunkt anført, at der er en naturlig sammenhæng mellem at handle produktet for kundens og bankens egen regning, idet formålet i begge tilfælde er at skabe de bedste muligheder for at leve op til investeringsinteressen på området. Banken er enig med tilsynet i, at der vil være tale om en omfattende virksomhed, der kræver nøje kendskab til vidt forskellige råvareområder, men dette er også krav, der stilles til bankerne allerede i dag som følge af, at banker kan handle for kundens regning. Den fortolkning, tilsynet lægger til grund, indskrænker danske pengeinstitutters aktivitetsområde i forhold til de udenlandske pengeinstitutter, der lovligt kan udøve denne form for virksomhed.

Banken har endvidere anført, at selvom listen i 2. bankharmoniseringsdirektiv kun omfatter handel med finansielle futures og options, er dette ikke et udtryk for, at handel med futures og options på råvarer for egen regning ikke er omfattet af begrebet accessorisk virksomhed. Ved en fortolkning af lovens § 1 a, stk. 2, må det lægges til grund, at bestemmelsen må forstås som en retsstandard, hvorved lovgiver ikke har bundet den kompetente instans (Finanstilsynet) til at anvende reglen efter præcist angivne forskrifter men derimod udformet bestemmelsen bredt således, at den kan gives et indhold efter den til enhver tid gældende retsopfattelse. Sammenligningen med den tilsvarende regel i lov om forsikringsvirksomhed er ikke relevant, idet lovgiver her er gået anderledes til værks ved i bemærkningerne til loven at give en liste over de aktiviteter, man betragter som accessoriske. Dette har man netop ikke gjort for såvidt angår lov om banker og sparekasser.

Endelig har banken anført, at når tilsynet har hjemmel til at bestemme, at den accessoriske virksomhed skal udøves af et andet selskab, må tilsynet også have hjemmel til at fastlægge bestemmelser om, hvorledes risici på råvarer imødegås. Det har næppe været lovgivers intention, at der først skal foreligge en direkte hjemmel for Finanstilsynet til at fastsætte administrative retningslinier for aktiviteten, før selve aktiviteten kan siges at være hjemlet.

Forud for tilsynets godkendelse af handel med futures og options for kundens regning i august 1989 undersøgte tilsynet i hvilket omfang, det i andre europæiske lande var tilladt at handle for såvel kundens regning som for egen regning. I forbindelse hermed udarbejdede tilsynet en oversigt over situationen i Tyskland, Irland, Holland, Italien, Belgien, Frankrig, England og Luxembourg. Af oversigten fremgår det, at handel for egen regning kun er tilladt i Frankrig, England og Luxembourg. A-bank har i forbindelse med ankenævnsbehandlingen oplyst, at dette også er tilladt i U.S.A.

Ankenævnet udtaler

Omsætningen af futures og options på obligationer, aktier eller indeks anses som omfattet af begrebet pengeinstitutvirksomhed. Anvendelsen af disse særlige kontraktstyper og den deraf følgende risiko er således velkendt for pengeinstitutterne.

Finanstilsynet har ved afgørelsen af 29. august 1989 accepteret, at også handel med futures og options på råvarer er omfattet af dette begreb, når handelen sker for kunders regning. Vurdering af risikoen ved en underliggende forretningsmæssig aktivitet er en velkendt opgave for pengeinstitutter både i forbindelse med kreditgivning og i forbindelse med handel med aktier. I denne vurdering vil efter omstændighederne også indgå en vurdering af prisudviklingen for de råvarer, som det pågældende forretningsforetagende er baseret på.

På denne baggrund finder Erhvervsankenævnet, at handel med futures og options på råvarer for bankens egen regning hverken for så vidt angår risikovurderingen eller på anden måde adskiller sig således fra de opgaver, som pengeinstitutterne iøvrigt udfører, at der er grundlag for at holde denne virksomhed uden for begrebet pengeinstitutvirksomhed, jf. bank- og sparekasselovens § 1, stk. 3 og stk. 4. Ankenævnet har herved også lagt vægt på, at det må anses for naturligt, at et pengeinstitut, der formidler køb og salg af råvarefutures og options for kunders regning, har mulighed for at tilbyde kunderne sådanne instrumenter fra egen beholdning.

Ankenævnet forudsætter, at Finanstilsynet kan fastsætte de nærmere vilkår og eventuelle begrænsninger, der må anses for nødvendige i forbindelse med, at handel med futures og options på råvarer for pengeinstituttets egen regning anerkendes som en pengeinstitutvirksomhed. En modsætningsslutning fra den af Finanstilsynet nævnte bestemmelse i bank- og sparekasselovens § 21, stk. 4, findes ikke at forhindre, at tilsynet fastsætter sådanne vilkår.

Ankenævnet ændrer herefter den påklagede afgørelse, således at handel med futures og options på råvarer for pengeinstituttets egen regning på de vilkår og med de begrænsninger, som Finanstilsynet måtte fastsætte, anses for omfattet af begrebet pengeinstitutvirksomhed efter bank- og sparekasselovens § 1, stk. 4.

Ingen

Handel med futures og options på råvarer for et pengeinstituts egen regning anset for omfattet af begrebet pengeinstitutvirksomhed.