Spørgsmål om, hvorvidt indgåelse af en bestemt Portfolio Management-kontrakt vil være i strid med bank- og sparekasseloven.

Spørgsmål om, hvorvidt indgåelse af en bestemt Portfolio Management-kontrakt vil være i strid med bank- og sparekasseloven.

I skrivelse af 28. november 1988, suppleret ved skrivelse af 20. januar 1989, har klager klaget over, at Finanstilsynet den 4. november 1988 (j.nr. A.19.4 2000 TR/CB) har meddelt klager, at indgåelse af en nærmere bestemt Portfolio Management-kontrakt vil være i strid med bank- og sparekasselovens § 19, stk. 4, om forbudet mod at ansatte i banker og sparekasser udfører eller deltager i spekulationsforretninger.

Sagens omstændigheder er følgende

Den 24. august 1988 skrev klager, der var ansat i ......bankens Merchant Bank Afdeling, til Finanstilsynet og forespurgte, hvorvidt indgåelse af en Portfolio Management-kontrakt vil være i strid med bank- og sparekasselovens § 19, stk. 4. Sammen med forespørgslen vedlagde klager et eksempel på den form for kontrakt, som klager overvejede at indgå. Kontrakten er benævnt »Aftale om Portfolio Management på valuta« og er optaget som bilag til kendelsen. (Bilaget er ikke optrykt).

I den påklagede afgørelse af 4. november 1988 skrev tilsynet: »...

Af det medsendte kontraktsudkast fremgår det, at banken indenfor nærmere fastlagte rammer bemyndiges til at foretage arbitragehandler på de internationale valutamarkeder, herunder indgå spot- og terminsforretninger samt købe og sælge valutaoptioner.

Det fremgår endvidere, at der efter kontrakten skal fastsættes en terminsramme, for hvilken der gælder, at rammen udgør 5-10 gange de indskudte midler.

Tilsynet finder, at de ovennævnte forretninger ikke har nogen kommerciel baggrund, men alene har til formål at opnå størst muligt afkast på baggrund af en usikker forventning om udviklingen i valutarelationerne.

Forretningerne kan herefter ikke anses for at ligge indenfor rammerne af en sædvanlig formueforvaltning, og tilsynet finder, at forretningerne må karakteriseres spekulationsforretninger.

Tilsynet finder det uden betydning, at forretningerne ikke udføres af Dem personligt, men overlades til en bank for Deres regning og risiko, jf. bank- og sparekasselovens § 19, stk. 4, »deltage i spekulationsforretninger«.

Tilsynet finder herefter ikke, at De kan indgå den nævnte kontrakt....'

I forlængelse af den indgivne klage af 28. november 1988 fremsendte klager den 20. januar 1989 til ankenævnet yderligere et eksempel på en kontrakt benævnt »Aftale om Portfolio Management« vedrørende investeringer i værdipapirer samt noget brochuremateriale om de to former for kontrakter. Finanstilsynets afgørelse vedrører ikke kontrakten »Aftale om Port Folio Management«.

Klagerens påstand er primært, at Finanstilsynets afgørelse skal ændres derhen, at der ikke er tale om spekulation i bank- og sparekasselovens forstand ved at indgå sådanne former for Portfolio Management-kontrakter eller subsidiært, at der kun er tale om spekulation i det omfang, at investeringerne »geares«, således at der investeres for mere end de indskudte midler.

Efter anmodning fra Den Danske Bankforening (nu Finansrådet) tillod ankenævnet den 26. januar 1989, at foreningen indtrådte i sagen til støtte for klageren.

I den af ankenævnet indhentede udtalelse af 3. april 1989 fra Finanstilsynet har tilsynet udtalt

»... har praksis omkring bestemmelsen været sparsom, men i de enkelte sager, der har foreligget til afgørelse, har der været en restriktiv linie.

Således omfatter forbuddet mod spekulationsforretninger såvel værdipapirer som andre formuegoder. Baggrunden herfor er, at man ikke unødigt vil bringe pengeinstitutters interesser i fare og specielt for funktionærer anføres i Bankloven v/Arne Eken og Hartvig Jacobsen: »For filialbestyrere og funktionærer er der vel ikke samme praktiske mulighed for på denne måde at skade banken, men forbudet er begrundet ved hensynet til både dem selv og banken, der ikke er tjent med at se sine funktionærer indviklet i store, muligt ruinerende gældsforpligtelser. Dertil kommer, at direktører ofte vokser frem af funktionærstaben.«

De af tilsynet trufne afgørelser er ikke baseret på en teoretisk definition af begrebet spekulation, men der har i hvert enkelt tilfælde været tale om en afvejning af, hvorvidt dispositionen kan siges at være udtryk for en sædvanlig og naturlig formueforvaltning. Ved statuering af spekulation har ofte indgået en række karakteristika ved dispositionerne. Af momenter, der tyder på spekulation, kan nævnes handlernes størrelse, hyppigheden, varens art, gearing og lignende.

I tilsynets afgørelse ...... blev der taget stilling til to spørgsmål, dels hvorvidt der var tale om spekulationsforretninger dels hvorvidt lovens bestemmelse tillige omfattede forhold, hvor dispositionsretten blev overladt til et pengeinstitut i henhold til en kontrakt.

Som det fremgår af bestemmelsen fandt tilsynet, at der var tale om spekulationsforretninger, idet »banken indenfor nærmere fastlagte rammer bemyndiges til at foretage arbitragehandler på de internationale valutamarkeder, herunder også spot- og terminsforretninger samt købe og sælge valutaoptioner«, samt at der var mulighed for en gearing på 5-10 gange de indskudte midler.

Om det spekulative moment henvises endvidere til kontraktudkastet, hvor det under »ansvar« anføres

»Kontrakthaver er ved indgåelse af denne aftale gjort opmærksom på, at handel med fremmed valuta af denne spekulative karakter er forbundet med betydelige risici for kontrakthaver, og at denne således har risiko for at pådrage sig et tab i forbindelse med handlerne.«

Med hensyn til spørgsmålet om dispositionsretten fandt tilsynet det uden betydning, at dispositionerne ikke blev foretaget af funktionæren selv, men alene på dennes regning og risiko, jf. ordene »deltage i spekulationsforretninger« i bank- og sparekasselovens § 19, stk. 4. Formuleringen sigter blandt andet på at undgå, at den ansatte kommer uden om spekulationsforbuddet ved at lade andre foretage spekulationsforretningerne for den ansattes regning.

For så vidt angår den af klager nedlagte anden påstand om, at der kun er tale om spekulation, såfremt der foretages en gearing, hvorfor almindelige aftaler om Port Folio Management ikke skal anses som spekulation, skal tilsynet henvise til det foranstående, hvorefter tilsynets afgørelse konkret har vedrørt det tidligere fremsendte kontraktudkast (vedrørende Portfolio Management på valuta).

Tilsynet skal dog tilføje, at man ikke er enig i, at spekulationsbegrebet kun foreligger, såfremt der foretages en gearing. Som ovenfor nævnt må afgørelsen træffes konkret ud fra en samlet vurdering, hvori gearing indgår som et enkelt led blandt mange momenter.

I de fleste tilfælde vil Port Folio Management kontrakten formentlig indeholde sådanne forretninger, at der må statueres spekulation, idet karakteren og forretningsomfanget af de pågældende forretninger ikke kan anses for at være en sædvanlig formueforvaltning.'

Den 7. april 1989 anmodede ankenævnet klager og Den Danske Bankforening om bemærkninger til Finanstilsynets udtalelse. Efter anmodning fra Den Danske Bankforening og Finanstilsynet og med klagerens accept blev sagen imidlertid istedet berostillet, idet tilsynet og pengeinstitutternes organisationer på baggrund af den konkrete sag arbejdede på at foretage en nærmere afgrænsning af begrebet spekulation. Som resultat af dette arbejde udarbejdede Finanstilsynet den 14. april 1992 i samråd med Finansrådet et notat vedrørende forbudet mod spekulation i bank- og sparekasselovens § 19, stk. 4. Notatet har følgende ordlyd

»Spekulationsforbudet m.v.

Bank- og sparekasselovens § 19, stk. 4 om spekulation er sålydende

»Direktører og funktionærer i et pengeinstitut må ikke for egen regning udføre eller deltage i spekulationsforretninger.«

Overtrædelse af bestemmelsen kan i henhold til lovens § 54, stk. 1, føre til straf af bøde eller hæfte.

Den endelige afgørelse af, om der foreligger spekulation, henhører under domstolene. Nærværende notat indeholder retningslinier og en række konkrete afgørelser, som vil indgå i Finanstilsynets overvejelser, om der er i det enkelte tilfælde foreligger spekulation.

Ved siden af spekulationsforbudet gælder de børsetiske regler, hvoraf blandt andet følger, at medarbejderne skal undgå sammenblanding af pengeinstituttets og kundens interesser med medarbejdernes egne forhold.

Endvidere gælder efter reglerne om insider-trading et forbud mod køb og salg af værdipapirer, hvis medarbejderne måtte få kendskab til ikke-offentliggjorte oplysninger, som har betydning for kursdannelsen.

Spekulationsforbudet i § 19, stk. 4 er generelt formuleret og blev indsat i loven i 1930 på baggrund af konkrete sager om spekulation.

1. Hvem er omfattet ?

Spekulationsforbudet omfatter samtlige ansatte i pengeinstituttet.

Det er uden betydning om dispositionen er foretaget af den pågældende selv eller gennem tredjemand, for eksempel ægtefælle, såfremt det reelt er medarbejderen selv, som har foretaget dispositionerne. Også investering i aktier i et selskab, der som sit hovedformål har at foretage spekulationsprægede investeringer af de indskudte midler, er omfattet.

Fra praksis kan nævnets fem personers køb af et anpartsselskab, hvis formål var alle former for handel med aktier og obligationer. Da to af køberne var bankansatte, heraf en i fondsafdeling, fastslog tilsynet, at disses medvirken ved købet måtte anses for stridende mod bestemmelsen.

2. Hvilke aktiver er omfattet ?

Forbudet omfatter spekulation i såvel værdipapirer som andre formuegoder, som f.eks. fast ejendom, kunst, metaller, mønter, råvarer, m.v.

3. Begrebet spekulation

Vejledende kan spekulation beskrives som dispositioner, hvor medarbejderen anskaffer sig et formuegode alene for at sælge det videre og derved opnå en gevinst.

Når det skal afgøres, om en given disposition er udslag af spekulation, er det ikke selve transaktionen, men formålet med denne og medarbejderens hensigt på dispositionstidspunktet, der er afgørende.

Motiverne i dispositionsøjeblikket kan være vanskeligt at bevise. Afgørelsen af, hvorvidt en konkret disposition er udtryk for spekulation, vil derfor i praksis bero på en samlet vurdering og afvejning af en række forskellige momenter, som vil kunne trække dispositionen i retning af spekulation eller omvendt mindske dispositionens karakter og spekulation.

Afvejningen af de enkelte momenter skal sættes i forhold til dispositioner, der er udtryk for sædvanlig formueforvaltning.

Forholdet mellem risikoen og størrelsen af et økonomisk tab og den pågældende medarbejders formueforhold indgår principielt ikke i bedømmelsen, men størrelsen kan indikere spekulationshensigten.

4. Sædvanlig formueforvaltning

Køb til anlægsinvestering og salg til forbrug vil ikke være spekulation. Når erhvervelsen sker som anlægsinvestering vil det for eksempel heller ikke være spekulation, at deltage i en aktieemission ud fra en forventning om en stor kursstigning eller et stort udbytte af aktierne. Salg af værdipapirer som led i sædvanlig fondspleje vil ikke i sig selv anses som spekulation.

5. Køb for lånte midler (gearing) og andre momenter

Det er efter loven ikke afgørende om dispositionen er foretaget for medarbejderens egne midler, herunder midler på pensionsopsparing, eller for lånte midler.

Det forhold, at finansieringen er foretaget for lånte midler (gearing), er dog et element, der med vekslende styrke efter gearingens størrelse er medvirkende til at formode spekulationshensigt. At lånefinansiering ikke i sig selv er spekulation fremgår af UfR 1964, hvor en direktør, der havde købt pantebreve for lånte midler, blev frifundet, da det ikke fandtes bevist, at der forelå spekulationshensigt.

Udover handlernes hyppighed og gearingselementet kan som andre tegn på spekulation peges på handlernes størrelse, ejerforholdets varighed, samt hvorvidt der er tale om formuegoder, der traditionelt udviser store værdi- eller kursspring, for eksempel ædelmetaller. Det kommer også i betragtning, om dispositionen er foretaget af direktører og andre ledende medarbejdere, der har en professionel indsigt, som kan benyttes ved spekulation.

6. Skattemæssig spekulation

Skatteretlige kriterier for spekulationshensigt er ikke afgørende i relation til forbudet i bank- og sparekasseloven, da begrundelsen for at statuere spekulation er forskellig i de to love.

7. Eksempler

De enkelte typer af forretninger

Indgåelse af hausse- og baisseforretninger, det vil sige spekulation i stigende eller faldende priser på kurser, anses som spekulation, jf. dog nedenfor.

Køb og salg af finansielle instrumenter (futures- og optioner) anses som spekulation, jf. dog nedenfor.

Valuta- og værdipapirterminsforretninger anses som spekulation, jf. dog nedenfor.

Dersom de pågældende forretninger (hausse-/baisseforretninger, køb/salg af finansielle instrumenter og valuta-/værdipapirterminsforretninger) tager sigt på at afdække sædvanligt forekommende risici vil dette være et moment, der fjerner forretningens karakter af spekulation. Som eksempel kan nævnes kurssikring (terminsforretning) af realkreditlån i forbindelse med køb og salg af fast ejendom.

Fra december 1987 foreligger en afgørelse, hvor to bankansatte accepterede et bødeforlæg for indgåelse af en 12-måneders valutaterminsforretning med salg af D-mark mod danske kroner, uden at der forelå en »legitim begrundelse for indgåelsen af forretningen«.

Aktietegning som led i sædvanlig formueadministration anses ikke som spekulation, medmindre selskabets hovedformål er at foretage spekulationsprægede investeringer af de indskudte midler.

Spørgsmålet om spekulation ved køb af aktier eller andre ejerandele i foretagender, hvis virksomhed delvis er udøvelse af spekulationsforretninger må afgøres konkret. Anlægskøb af aktier i et pengeinstitut vil ikke anses for at være spekulation, uanset at pengeinstitutter som en del af deres virksomhed kan drive spekulation i værdipapirer m.v.

Køb af andele i en investeringsforening omfattet af lov om investeringsforeninger vil ikke være omfattet af forbudet, jf. § 30, hvorefter investeringsforeninger ikke må udføre spekulationsforretninger.

Investering i gearede investeringsselskaber vil oftest være en spekulationsforretning.

Tegning af medarbejderaktier til favørkurs er ikke spekulation. Køb af anparter i leasingselskaber m.v. af skattemæssige årsager anses ikke i sig selv som spekulation.

Placering af kapitalpensionsmidler i aktier i valutapuljeselskaber anses som spekulation.

Derimod er deltagelse i puljeordning ikke at anse som spekulation. Er der tale om individuelt depot gælder de almindelige kriterier for spekulation.

Afgørelsen af, om en porteføljemanagementsaftale vil blive anset for spekulation, vil afhænge af aftalens nærmere indhold. En porteføljemanagementsaftale, som må anses for at være sædvanlig formueforvaltning, er således ikke spekulation.

På konkret forespørgsel fra en medarbejder i et pengeinstitut har Tilsynet afgjort, at en porteføljemanagementaftale, hvorefter banken på medarbejdernes vegne foretog arbitragehandler på de internationale valutamarkeder, herunder gearede spot- og terminsforretninger, samt køb og salg af valutaoptioner, var omfattet af spekulationsbegrebet.

Indlån/udlån i fremmed valuta er ikke i sig selv spekulation, f.eks. at det forhold, at man har indestående på en pund-konto eller et DM-lån, men bl.a. hyppigheden af omlægning kan være et element, der trækker i modsat retning.'

Notatet er udsendt til pengeinstitutterne af Finanstilsynet. Notatet er endvidere sendt til ankenævnets som et indlæg i sagen.

Klager og Finansrådet har efter notatets fremkomst haft lejlighed til at udtale sig såvel om notatet som om Finanstilsynets udtalelse af 3. april 1989. Klageren har imidlertid ikke reageret på ankenævnets anmodning herom. Finansrådet har i en skrivelse af 25. juni 1992 udtalt, at foreningen kan henholde sig til retningslinierne i notatet. Ankenævnet optog herefter sagen til afgørelse den 10. september 1992.

Ankenævnet udtalte

Nævnet finder ikke, at der er grundlag for at ændre den af Finanstilsynet trufne afgørelse af 4. november 1988.

Da forbudet i § 19, stk. 4, i bank- og sparekasseloven er sanktioneret ved straf efter lovens § 54, henhører den endelige afgørelse af spørgsmålet under domstolene på grundlag af de konkrete omstændigheder i den enkelte sag.

Ingen

Spørgsmål om, hvorvidt indgåelse af en bestemt Portfolio Management-kontrakt vil være i strid med bank- og sparekasselovens § 19, stk. 4, om forbudet mod at ansatte i banker og sparekasser udfører eller deltager i spekulationsforretninger.