En sparekasses omdannelse til en erhvervsdrivende fond var ikke til hinder for, at Finanstilsynet kunne stille andre krav til genanbringelse af midlerne, end hvad der følger af erhvervsfondsloven. (Merete Cordes, Børge Dahl, Kåre Dullum, Connie Leth og Niels Larsen)

En sparekasses omdannelse til en erhvervsdrivende fond var ikke til hinder for, at Finanstilsynet kunne stille andre krav til genanbringelse af midlerne, end hvad der følger af erhvervsfondsloven. (Merete Cordes, Børge Dahl, Kåre Dullum, Connie Leth og Niels Larsen)

I skrivelse af 26. september 1990 har advokat ...... på vegne ...... Sparekasses Fond indbragt Finanstilsynets afgørelse af 22. august 1990 (j.nr. 0440) for Erhvervsankenævnet. I den påklagede afgørelse, der er truffet som led i en godkendelse efter § 47 i lov om pengeinstitutter, har Finanstilsynet betinget godkendelsen af, at der blev indsat en bestemmelse i fondens fundats om forelæggelse for fondsmyndigheden af visse beslutninger om anbringelse af fondens kapital, samt påpeget at aktiviteten i et af fonden ejet anpartsselskab vil være omfattet af begrænsningerne i fondens formålsbestemmelse.

Sagens omstændigheder er følgende

I januar 1990 indgik ...... Sparekasse aftale om overdragelse af sparekassens virksomhed til Sparekassen ....... A/S. Overdragelsen omfattede samtlige de til sparekassevirksomheden knyttede aktiver og forpligtelser bortset fra nogle ejendomme og aktier, som sparekassen efter overdragelsen fortsat besad, samt aktier i Sparekassen ....... A/S, som udgjorde vederlaget for den overdragne sparekassevirksomhed. I medfør af bank- og sparekasselovens (BSL) § 47 tillod Finanstilsynet, at sparekassen blev omdannet til en fond i stedet for at ophøre ved likvidation. Finanstilsynet tog samtidig forbehold om endelig godkendelse af fondens fundats i forbindelse med gennemførelse af de vedtægtsændringer for sparekassen, der var fornødne for omdannelsen.

Som led heri meddelte Finanstilsynet ved den påklagede afgørelse af 22. august 1990, at man efter at have drøftet sagen med Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kunne godkende fondens fundats bl.a., såfremt § 6, stk. 3, fik følgende indhold

A. »Uanset lov om erhvervsdrivende fonde § 21, stk. 3, skal beslutning om erhvervelse og afhændelse af fast ejendom eller andre aktiver, der udgør en væsentlig andel af fondens samlede aktiver, forudgående forelægges fondsmyndigheden til godkendelse.«

Samtidig meddelte Finanstilsynet følgende

B. »Opmærksomheden henledes for god ordens skyld på, at aktiviteten i det af fonden ejede anpartsselskab vil være omfattet af begrænsningerne i formålsbestemmelsen i § 4, stk. 2, administration af fondens faste ejendomme til enhver tid.«

I den af bestyrelsen for sparekassen den 28. marts 1990 ifølge bemyndigelse fra repræsentantskabet underskrevne »Fundats for Frederiksberg Sparekasses Fond« har § 6 følgende indhold

Ȥ 6

Stk. 1. Fondsbestyrelsen skal drage omsorg for, at fondens kapital til enhver tid er anbragt på betryggende måde under hensyn til såvel værdiernes bevarelse som disses bedst mulige afkast.

Stk. 2. Fondens kapital anbringes af bestyrelsen under hensyntagen til det i stk. 1 anførte, idet det dog skal tilstræbes, at der altid opnås en passende spredning af investeringerne. Anbringelse af spekulationsprægede investeringsobjekter må ikke finde sted.

Stk. 3. Beslutning, hvorved fondsbestyrelsen disponerer over mere end 50% af fondens samlede formue samt beslutning om erhvervelse og afhændelse af fast ejendom til et beløb, der overstiger 25% af fondsformuen, skal forudgående forelægges fondsmyndigheden til godkendelse.

Stk. 4. Der skal ikke være noget til hinder for, at fonden ombytter sin aktiebeholdning til enhver tid i Sparekassen ....... A/S med aktier i et holdingselskab, der har til formål bl.a. at videreføre Sparekassen Bikuben A/S eller, at fonden i forbindelse med en fusion ombytter en aktiepost med en aktiepost i det fortsættende selskab eller det ved fusionen opståede selskab.«

Finanstilsynets afgørelse af 22. august 1990 indbragte klageren for Erhvervsankenævnet ved skrivelse af 26. september 1990.

Ad A.

For så vidt angår den krævede ændring af fundatsen (§ 6, stk. 3) har klageren gjort følgende gældende

»1.Indholdet af bestemmelserne i fundatsens § 6, stk. 1 og stk. 2 afstikker ganske klart rammerne og retningslinierne for bestyrelsens beføjelser og pligter i henseende til dispositionsmulighederne over fondens formue i forbindelse med dennes bedst mulige anbringelse og forvaltning.

2.Når de ovennævnte fundatsbestemmelser samtidig ses i lyset af bestemmelsen i lov om erhvervsdrivende fonde § 21, stk. 3 om fondsmyndighedens nødvendige samtykke til gennemførelse af ekstraordinære dispositioner, synes ethvert rimeligt krav om at begrænse bestyrelsens dispositionsbeføjelser vedrørende den til enhver tid værende formue at være opfyldt.

3.Hertil kommer videre de klare ansvarsregler samt fondsmyndighedens øvrige dispositionsbeføjelser og ret til indsigt med fondens forhold, jfr. således eksempelvis § 42 om fondsmyndighedens reaktionsmuligheder vedrørende uddeling, § 59 om granskning og straffebestemmelserne i kap. 11 iøvrigt i lov om erhvervsdrivende fonde.

4.Der henvises endvidere til bemærkningerne til lovforslaget vedrørende § 21, stk. 3, hvoraf det fremgår, at det ikke har været hensigten at tillægge fondsmyndigheden en kompetence svarende til generalforsamlingens kompetence i et aktieselskab.

5.Der henvises til, at der i lovens § 25, stk. 1 er grundfæstet det til bestyrelsens ansvar korresponderende princip om bestyrelsens universelle dispositionsret/kompetence vedrørende samtlige fondens forhold, herunder formueforvaltningen.

6.Det fremgår tilsvarende af lovens § 25, stk. 3, at bestyrelsen har pligt til at påse - og dermed har ansvaret for - at fondsmidler anbringes og ombyttes således, at der skabes et rimeligt afkast.

7.Der henvises endelig til lovens § 27, stk. 1, hvorefter bestyrelsen har kompetence til at disponere for fonden udadtil.«

Klageren har på det anførte grundlag og under henvisning til, at erhvervsfondlovens regler må anses for udtømmende, henvist til at der ikke er lovhjemmel til at stille betingelsen vedrørende § 6, stk. 3 for godkendelsen. Formuleringen medfører en uhensigtsmæssig adskillelse mellem dispositionsbeføjelsen og ansvar og er praktisk uanvendelig i en markedssituation. Den medfører sammenfald mellem tilsynsmyndigheden og den ansvarlige for dispositionen.

Ad B.

For så vidt angår Finanstilsynets bemærkning om at aktiviteten i det af fonden ejede anpartsselskab vil være omfattet af begrænsningerne af fundatsbestemmelsen i § 4, stk. 2 i fundatsen har klageren gjort gældende, at der ikke ses at være hjemmel til, at tilsynet stiller krav om særlige begrænsninger vedrørende det pågældende anpartsselskabs fremtidige erhvervsaktiviteter. For så vidt bemærkningen skulle indeholde et krav om, at ændring af selskabets formålsbestemmelse ikke kan finde sted eller udkræver Finanstilsynets eller tilsynsmyndighedens godkendelse, gøres det gældende, at der ikke er hjemmel til at rejse et sådant krav.

I en redegørelse for sagen af 15. november 1990 har Finanstilsynet i sammendrag udtalt følgende

Finanstilsynet har henvist til, at en sparekasses formue hverken ejes af medlemmerne af repræsentantskabet eller af andre -. Formuen er selvejende. Bestemmelsen i § 39 i bank- og sparekasseloven er således også udformet med hensyntagen til, at sparekasserne er selvejende institutioner med almennyttigt sigte. I overensstemmelse hermed findes i samtlige sparekassers vedtægter en bestemmelse svarende til § 20 i vedtægten for sparekassen

»Hvis sparekassen ophører, skal dennes nettoformue anvendes til velgørende og almennyttige formål i sparekassens virkeområde efter repræsentantskabets nærmere bestemmelse.«

Det har endvidere stedse været antaget, at en sparekasses egenkapital eller formue ved ophør, sammenlægning, fusion eller lignende skal udskilles, så den kun kan anvendes i almennyttigt øjemed - eventuelt i en fond. Den godkendelse fra tilsynsmyndigheden for ophør ved fusion eller lignende, som bank- og sparekasseloven stiller krav om, har da også vedrørt vilkårene for fusionen og omdannelsen til en fond efter de samfundsmæssige hensyn, der grundes på at formuen ikke ejes af nogen og kun kan anvendes i almennyttigt øjemed. Finanstilsynet har henvist til, at der er oprettet et betydeligt antal velgørende og almennyttige fonde, hvis godkendelse aldrig har givet anledning til problemer, hverken med hensyn til anvendelse, anbringelse eller forvaltning af midlerne - idet det - såvidt Finanstilsynet er bekendt med det - altid undtagelsesfrit i praksis er besluttet, at midlerne skal anbringes i obligationer og/eller som indestående i en overtagende sparekasse.

I det foreliggende tilfælde har Finanstilsynet accepteret, at formuen - udover i aktier i sparekassen ....... A/S - anbringes i ejendomme og forskellige andre aktiver bl.a. det omhandlede anpartsselskab, som sparekassen i forvejen ejede. Men den omstændighed, at det tillades at formuen forbliver indestående i eksisterende aktiver - indebærer ikke, at også adgangen til genanbringelser, dispositionsretten over afkast, aktiver m.v. kan frigøres, således at fonden i realiteten får adgang til i almindelighed at drive erhvervsvirksomhed. Det ville være i strid med den formålsbestemmelse, der afgrænser rammerne for anvendelsen af sparekassens/fondens midler, såvel efter § 20 i sparekassens vedtægter som efter sparekasselovgivningen og formålsbestemmelsen i fonden. Det følger også heraf, at repræsentantskabet ikke har hjemmel til at træffe en beslutning herom, der ville indebære en udvidelse af formålet i strid med vedtægten og lovgivningen. Det forhold at fonden er omfattet af lov om erhvervsdrivende fonde, fordi man har opnået tilladelse til at en del af formuen forbliver indestående i aktiver, gør ingen forandring heri. Det er Finanstilsynets opfattelse, at den lov- og vedtægtsmæssige afgrænsning af fondens formål er bindende uanset erhvervsfondslovens regler og at det af Finanstilsynet stillede krav til § 6, stk. 3 i vedtægten, der kendes som prohibitivpåtegning i ældre konfirmerede fundatser, ikke er i strid med erhvervsfondsloven.

Ad B.

Finanstilsynet har herom i overensstemmelse med de retningslinier som tilsynet har redegjort for under ad A, oplyst at man ikke har bemærkninger til selskabets besiddelse, erhvervelse og salg af værdipapirer, når det sker som et naturligt led i administrationen i fondsformuen. Men udøvelse af erhvervsmæssig drift herudover f.eks. investering gennem låneoptagelse, ligger udover, hvad fonden ifølge formålet kan beskæftige sig med og udover formålet med en fond, der er oprettet med henblik på opfyldelse af sparekassevedtægtens bestemmelse om, at formuen skal anvendes til almennyttigt og velgørende formål. Man har ved tilføjelsen ønsket på forhånd at tilkendegive, at fonden ikke gennem besiddelse af et selskab kan udvide de aktiviteter, som er fastlagt efter fondens formålsbestemmelse.

I skrivelse af 19. december 1990 har klageren - efter at være gjort bekendt med Finanstilsynets redegørelse - vedrørende A bl.a. gjort indsigelse imod, at Finanstilsynet har betegnet overdragelsen af sparekassens aktiver til Sparekassen ....... A/S som en fusion. Det er klagerens opfattelse, at fonden er et »fortsættende selskab«, omend med ikke helt identisk ledelse. Ifølge Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 2. marts 1990 er fonden omfattet af erhvervsfondsloven, jfr. § 1, stk. 2 nr. 2 og eventuelt nr. 3. Det er almindeligt antaget, at formålsbestemmelsen i en fond ikke er bestemmende for om fonden er en erhvervsdrivende fond. Det kan således være bestemt i fundatsen, at fonden skal opfylde et almennyttigt formål, f.eks. ved fabrikationsvirksomhed. Finanstilsynets hidtidige praksis kan derfor ikke tages til indtægt som hjemmel for gennemførelse af begrænsninger i en fonds regler for anbringelse af fondens midler, men vel vedrørende anvendelse af midlerne. Der er ikke oplyst grundlag for at bestemme, at en tilnærmelsesvis identisk bestyrelse skal have mindre dispositionsbeføjelser i den fortsættende fond end den havde under sparekasselovgivningen, hvorved bemærkes, at det tilsyn som tidligere blev ført af Finanstilsynet nu er erstattet efter erhvervsfondslovens regler af tilsyn fra fondsmyndigheden. Det fastholdes, at den krævede § 6, stk. 3 er i strid med erhvervsfondsloven.

Vedrørende B har klageren bl.a. bemærket, at heller ikke i denne relation kan formålsbestemmelsen benyttes som en relevant begrænsning. Der er ikke hjemmel for Finanstilsynet til at begrænse fonden eller et af fonden ejet selskabs ret til at disponere på almindelig markedsmæssige vilkår. Det forekommer iøvrigt ejendommeligt, at den i tilkendegivelsen indeholdte begrænsning alene har relation til anpartsselskabet og ikke tillige vedrører de faste ejendomme, som fonden ejer. Det er Christian Boye Jakobsens opfattelse, at det følger af § 1, i erhvervsfondsloven, at der ikke kan stilles krav om begrænsninger i dispositionsbeføjelserne i et selskab, hvor en fond har bestemmende indflydelse.

Finanstilsynet har i skrivelse af 15. februar 1991 hertil bl.a. bemærket, at det er uden betydning om fonden er dannet ved omdannelse af sparekassen eller ved fusion. Finanstilsynet er enig i, at en erhvervsdrivende fond godt kan have et almennyttigt formål. Men det er tilsynets opfattelse at en fond, der er oprettet af midler, som er tilvejebragt gennem en selvejende sparekasses virksomhed i henseende til adgangen til anbringelse af midlerne uafhængigt af fondslovgivningen vil kunne pålægges begrænsninger. Tilsynet finder det uantageligt, at en sådan fond, hvis retlige grundlag, med baggrund i midlernes tilvejebringelse og formålet med deres anvendelse, efter tilsynets opfattelse naturligt ville være lov om fonde og visse foreninger med de deri fastsatte begrænsninger for anbringelser, jfr. fondsbekendtgørelsens § 5-11, blot ved at der i forbindelse med stiftelsen tillægges den et anpartsselskab i alt væsentligt uden aktiviteter, skulle kunne undergives regler, der giver bestyrelsen mulighed for frit at disponere erhvervsmæssigt gennem dispositioner over fondsformuen uden anden begrænsning end den, der findes i lov om erhvervsdrivende fonde § 21, stk. 3... Ud fra dette synspunkt tilkendegav tilsynet derfor i skrivelsen af 7. december 1989 til advokat ...... følgende vedrørende udkast til fundats § 6 bl.a.

»I det omfang Fondsbestyrelsen anvender muligheden for at genanbringe fondens midler, må dette imidlertid ske i overensstemmelse med bestemmelserne i bekendtgørelse nr. 97 af 15. marts 1985 om anbringelse af fondens midler og bestyrelsens vederlag m.v. §§ 5-11. Der må derfor optages en bestemmelse herom i fundatsen § 6.«

Tilsynet har givet afkald på disse krav men samtidig heri krævet optaget den bestemmelse der har givet anledning til nærværende sag.

Hvad angår klagerens henvisning til, at bestyrelsen hidtil har kunnet disponere frit over sparekassens egenkapital indenfor bank- og sparekasselovens bestemmelser og at fonden, ligesom den tidligere sparekasse fortsat vil være under tilsyn, hvorfor der ikke er hjemmel til eller behov for at indskrænke bestyrelsens muligheder for pleje af kapitalen, skal man bemærke, at tilsynet ikke anser en sammenligning af fondslovgivningens tilsynsregler med bank- og sparekasselovens detailregulering af pengeinstitutters forhold for adækvat i den foreliggende sammenhæng.

Som anført har det stedse været anerkendt, at formidlingen af en ophørende sparekasses formue til almennyttige og velgørende formål kan ske gennem oprettelsen af en fond. Til opnåelsen af dette formål på den mest hensigtsmæssige måde, ses der imidlertid ikke at være specielt behov for oprettelse af en erhvervsdrivende fond, endsige udøvelse af erhvervsvirksomhed gennem en af fonden ejet anparts- eller aktieselskab. Tilsynet har imidlertid ikke fundet grundlag for at modsætte sig fondens besiddelse af et sådant selskab, ligesom man har taget til efterretning, at følgen deraf vil blive en erhvervsdrivende fond.

Tilsynet må imidlertid være af den opfattelse, at den blotte besiddelse af et sådant selskab ikke skal kunne indebære, at en fond skal opnå særlige beføjelser med hensyn til sin aktivitet, udover hvad der er nødvendigt til varetagelse af fondens primære opgave som almen velgørende fond. Såfremt fondsbestyrelsen finder en sådan begrænsning betænkelig eller mener, der foreligger en nærliggende risiko for betydelige - uoverskuelige - legitimationsproblemer som anført, har fondsbestyrelsen fri adgang til at afhænde selskabet.

Endelig har klageren i skrivelse af 12. april 1991 bl.a. bemærket, at når det fremhæves, at der ikke er tale om en fusion som af tilsynet anført, hænger det sammen med, at der ikke er sket ophør af den selvejende institution ...... Sparekasse. Det har betydning i mere politisk henseende, idet accepten af den juridiske persons fortsatte beståen ikke bør føre til andre og mere vidtgående indgreb i den juridiske persons dispositionsbeføjelser i henseende til anbringelse af formuen, når Finanstilsynet vil godkendelse af fundatsen har taget stilling til dennes regler for anvendelse af den tilbageværende nettoformue. Disse regler i fundatsen opfylder de hidtidige sparekassevedtægters § 20 og bank- og sparekasselovens regler. I det hele bør det bemærkes, at nærværende sag ikke omfatter anvendelsen af midlerne, men udelukkende regler for anbringelse af midler og de regler som Finanstilsynet har anset sig for berettiget sig til at fastsætte for vilkår for de givne tilladelser, idet det er gjort gældende, at Finanstilsynet ikke har hjemmel til at fastsætte sådanne regler, ligesom det er gjort gældende, at den stedfundne fastsættelse af regler har medført, at fondsbestyrelsen ikke - som følge af de dispositionsbegrænsninger, der ligger i Finanstilsynet regler - på forsvarlig eller rimelig måde kan forvalte formuen i overensstemmelse med det ansvar, der ifølge fondslovgivningen påhviler bestyrelsen herfor.

Tilsynet anlægger en politisk vurdering, hvortil der ikke er retlig hjemmel i lov om banker og sparekasser eller andre retskilder. Tilsynet gør med andre ord gældende, at fondslovgivningen ikke yder et tilstrækkeligt værn for formuen, samt at den af lovgivningen indstiftede kontrol ikke er tilstrækkeligt til at sikre fondens midler en god og fornuftig pleje. Dette er stærkt retspolitiske betragtninger der savne retlig hjemmel.

Når tilsynet ikke anser en sammenligning af fondslovgivningens tilsynsregler med bank- og sparekasselovens detailregulering af pengeinstitutter for adækvat i den foreliggende sammenhæng, skal det omvendt gøres gældende, at det må anses for irrelevant at stille krav om reguleringer af tilsyn med fonde, herunder den foreliggende fond, der svarer til eller tilnærmer sig den regulering og det tilsyn som banker og sparekasser er underkastet. Det synes at fremgår af fondslovgivningen og forarbejder hertil, at der ikke vil være det samme behov for tilsyn med og regulering af en fondsformue, som gælder for et pengeinstituts egenkapital, idet der intet hensyn er til indskyderne, der jo er den reelle baggrund for og det bærende element i tilsyns- og reguleringsreglerne vedrørende pengeinstitutter. Da der ikke i en fond som den foreliggende er noget indskyderhensyn, er der heller ingen grund til at skærpe reglerne vedrørende dispositionsbeføjelser, kontrol, tilsyn og regulering, udover de regler der er lovmæssig fastsat.

Ankenævnet udtalte

Det forhold, at en fond omfattes af lov om erhvervsdrivende fonde, er ikke i sig selv til hinder for, at der ved stiftelsen i vedtægterne stilles andre krav til fonden, herunder snævrere krav til midlernes genanbringelse, end hvad følger af erhvervsfondsloven. Efter § 47, stk. 2, i bank- og sparekasseloven skal Finanstilsynet, når en sparekasse ophører med at drive pengeinstitutvirksomhed, godkende afviklingens form, indhold og gennemførelse, og derved sikre, at sparekassens midler kun kan anvendes til almennyttige og velgørende formål, jf. bank- og sparekasselovens § 39. Der er således i bank- og sparekasseloven givet Finanstilsynet hjemmel og pligt til ved stiftelsen af en fond som den foreliggende at sørge for en vedtægtsmæssig sikring af det nævnte formål.

Efter omstændighederne har ankenævnet ikke bemærkninger til, at ..... Sparekasses Fond ved stiftelsen etableres med en kapital som angivet, omfattende bl.a. ejendomme og det i sagen omhandlede anpartsselskab, selv om dette medfører, at fonden dermed bliver omfattet af lov om erhvervsdrivende fonde. Samtidig har det imidlertid påhvilet Finanstilsynet vedtægtsmæssigt at sikre det ovennævnte formål ved bestemmelser, der - med respekt af kapitalens sammensætning ved stiftelsen - i øvrigt indrettes i overensstemmelse med det for almennyttige fonde sædvanligt gældende og hidtidig praksis i henhold til bank-og sparekasselovens § 47.

Det i sagen omhandlede anpartsselskab repræsenterer en værdi på ca. 83.000 kr. ud af ca. 122.000.000 mio. kr. Set i lyset af ovenstående er der ikke anledning til at opstille særlige krav til anpartsselskabets virksomhed, men derimod til fondsvedtægtsmæssigt at holde anpartsselskabets virksomhed adskilt fra fonden i øvrigt, således at dennes midler ikke kan indgå i anpartsselskabet, og således at de er totalt afskærmet fra det. Tilsvarende gælder, at aktivmassens sammensætning ikke nødvendiggør særlig godkendelse af beslutning om afhændelse, men derimod vedtægtsmæssig sikring af genanbringelse i overensstemmelse med det sædvanligt for almennyttige fonde anvendte regelsæt. Det tilføjes, at der ikke er hjemmel til som angivet i udkastets § 4, stk. 2, at lade formålet omfatte administration af fondens faste ejendomme til enhver tid.

De afgørelser, der er indbragt for Ankenævnet, er truffet af Finanstilsynet som led i forhandlinger med klageren om vedtægternes indretning. Finanstilsynet har herunder haft pligt til at sikre, at vedtægterne i overensstemmelse med det anførte blev indrettet inden for det lovmæssige grundlag, der er gældende, såfremt en sparekasse ophører med at drive pengeinstitutvirksomhed og omdannes til en fond. Da dette ikke er sket, ophæver ankenævnet Finanstilsynets afgørelse og hjemviser sagen til fornyet behandling i Finanstilsynet med henblik på godkendelse i overensstemmelse med de foran tilkendegivne retningslinier.

Ingen

En sparekasses omdannelse til en erhvervsdrivende fond var ikke til hinder for, at Finanstilsynet kunne stille andre krav til genanbringelse af midlerne, end hvad der følger af erhvervsfondsloven. Finanstilsynet havde efter bank- og sparekasseloven pligt til at sikre, at fondens vedtægter opfyldte kravet om, at en sparekasses midler ved ophør kun kan anvendes til almennyttige og velgørende formål.

(Merete Cordes, Børge Dahl, Kåre Dullum, Connie Leth og Niels Larsen)