Spørgsmål om en voldgiftssags fortsættelse. (* 1)

Spørgsmål om en voldgiftssags fortsættelse. (* 1)

KENDELSE i Voldgiftssag nr. C 2192 K ApS under konkurs mod ApS A

Ved en totalentreprisekontrakt af 8. april 1986 påtog K ApS sig som totalentreprenør at opføre et butiks- og forretningscenter ved x-vej i y-by for en pris af 9.100.000 kr. excl. moms. I kontrakten er aftalt, at bestemmelserne i AB 72 er gældende for entreprisen, og at anpartsselskabet skulle stille en anfordringsgaranti på 910.000 kr. for arbejdets udførelse.

Afleveringsforretninger blev afholdt den 24. november 1986 og den 15. januar 1987, og mangelslister blev udfærdiget.

Den 20. marts 1987 standsede K ApS betalingerne, og den 24. april 1987 blev selskabet erklæret konkurs.

Totalentreprisekontrakten var indgået med B, y-by, som bygherre, men hans rettigheder og forpligtelser i henhold til kontrakten blev overtaget af ApS A, z-vej, æ-sted.

Efter byggeriets afslutning er der opstået konflikt om betaling af restentreprisesum og ekstraregninger og om erstatning for mangler og forsinkelse. Ved et klageskrift af 3. august 1987 indbragte klageren, K ApS under konkurs, tvisten for en i henhold til »Regler for behandling af sager ved Voldgiftsretten for Bygge- og anlægsvirksomhed« nedsat voldgiftsret, bestående af civilingeniør Per H. Villadsen, projektleder, civilingeniør T. Boe Larsen og højesteretsdommer Erik Bjerregaard med sidstnævnte som rettens formand.

I klageskriftet påstod klageren indklagede, ApS A, tilpligtet at betale 1.099.440,23 kr. med renter, og beløbet var opgjort således

Sidste byggerate 1.820.000,00 kr. - fradrag for ikke udførte arbejder 102.696,00 kr. ---------------- 1.717.304,00 kr. + moms 22% 377.806,88 kr. ---------------- 2.095.110,88 kr. - betalt aconto 4/2 1987 1.597.834,74 kr. - betalt aconto 17/3 1987 53.680,00 kr. - merpris for gartnerarbejde 7.954,40 kr. 1.659.469,14 kr. ---------------- Transport 435.641,74 kr. + tilgodehavender ifølge fakturaer 691.858,49 kr. ---------------- 1.127.500,23 kr. - fradrag for mindre mangler 28.060,00 kr. ---------------- 1.099.440,23 kr. ----------------

I svarskrift af 30. oktober 1987 påstod indklagede frifindelse, idet der dels blev fremsat indsigelser mod fakturaerne for ekstraarbejder, dels blev gjort modkrav gældende for mangler og dagbøder. Efter indklagedes opgørelse havde indklagede et krav på 375.413,03 kr. mod klageren, og indklagede forbeholdt sig senere at nedlægge påstand om betaling af dette beløb.

Under sagens videre forberedelse er der blevet afholdt syn og skøn vedrørende udvendigt malerarbejde m.m. Den udmeldte skønsmand, arkitekt m.a.a. Orla Thomsen, Aarhus, udtalte i skønserklæringer af 20. oktober 1988 og af 3. maj 1989 bl.a., at der var konstateret mangler bl.a. ved udvendigt malerarbejde.

Den 6. oktober 1989 sendte klagers advokat et sålydende brev til indklagedes advokat

»I ovennævnte voldgiftssag har jeg gennemgået syns- og skønsrapporten med C, og denne fastholder, at D's repræsentant, hr. E, løbende har anvist, hvorledes malerarbejdet skulle udføres.

Det gøres således fortsat gældende, at indklagede har modtaget kontraktmæssig ydelse.

C oplyser endvidere vedrørende indretning af uudnyttede tagrum, (bilag 23), at indklagede derved overskred den generelle bebyggelsesprocent.

Dette forhold viser ifølge C klart, at tilgodehavendet vedrørende udnyttelsen af tagrummet, er at betragte som et ekstraarbejde.

Jeg beder Dem derfor fremsende kopi af den givne byggetilladelse.

Under hensyntagen til procesrisikoen ved volgiftssagens gennemførelse skal jeg afslutningsvis foreslå et forlig uden præjudice for den verserende voldgiftssag, hvorefter indklagede betaler kr. 100.000,00 til klageren.

Må jeg høre fra Dem.«

Indklagedes advokat besvarede brevet den 11. oktober 1989 således

»Jeg henviser til Deres skrivelse af 6. oktober 1989.

De har tidligere forespurgt om mulighederne for et forlig i sagen.

Jeg har nu haft lejlighed til at drøfte Deres konkrete forligstilbud med min klient, hvorefter voldgiftssagen afsluttes mod, at min klient indbetaler kr. 100.000,00 til klageren, det vil sige konkursboet ved Dem.

Efter omstændighederne accepteres dette forligstilbud, hvilket jeg samtidig hermed har meddelt Voldgiftsretten, jfr. vedlagte kopi.

Beløbet vil blive opfyldt gennem mit kontor på sædvanlige domsvilkår.«

Indklagedes advokat underrettede samtidig Voldgiftsnævnet om, at sagen var forligt, idet han samtidig anførte: »Spørgsmål om sagsomkostninger er ikke berørt, hvorefter dette på sædvanlig vis overlades til Voldgiftsrettens endelige afgørelse.

I et telefax af 17. oktober 1989 til indklagedes advokat anførte klagers advokat

»I ovennævnte sag har jeg noteret mig, at De på Deres klients vegne ønsker at tiltræde det foreslåede forlig, hvorfor jeg skal anmode Dem om at fremsende forligsbeløbet kr. 100.000,00, ligesom jeg skal anmode Dem om at fremsende dokumentation for, at det under anfordringsgarantien hævede beløb tillige med renter tilbagebetales F-bank, ø afdelingen.

Sagen kan herefter afsluttes, når vi har modtaget Voldgiftsrettens afgørelse vedrørende sagens omkostninger og disses fordeling.«

Indklagedes advokat svarede i et telefax af 19. oktober 1989

»Deres telefax af 17. oktober d.å. har jeg modtaget.

Indholdet må bero på en misforståelse.

Jeg rekapitulerer sagen

I skrivelse af 6. oktober 1989 til mig tilbyder De en forligsmæssig løsning, hvorefter min klient betaler kr. 100.000,00 »til klageren«, det vil sige til konkursboet ved Dem.

Dette accepterer jeg overfor Dem ved telefax af 11. oktober 1989.

Efter aftalelovens regler om tilbud og accept er der herefter indgået en forligsaftale.

De var på tidspunktet for fremsættelse af Deres forligstilbud bekendt med, at min klient havde modtaget udbetalinger på bankgarantien, men dette forhold tager De ikke højde for ved forligstilbuddets fremsættelse.

Min klient har naturligvis vurderet Deres forligstilbud ud fra den givne situation, det vil bl.a. sige under hensyn til det beløb, man har modtaget fra garantistilleren.

Det er herefter uberettiget, når De efterfølgende inddrager spørgsmålet om tilbagebetaling til garantistilleren. Dette er for det første den indgåede forligsaftale uvedkommende, idet De ikke har inddraget dette i forligstilbuddet, og for det andet er det indbyrdes forhold mellem garantistilleren og konkursboet min klient uvedkommende, så meget des mere som garantien erstatter et kontant depositum fra bygherren.

Jeg betragter for mit vedkommende voldgiftssagen som afsluttet ved indbetaling af det aftalte forligsbeløb kr. 100.000,00, der vedlægges i check til opfyldelse af det indgåede forlig. Jeg afventer Voldgiftsnævnets omkostningsafgørelse.

Beløbet er fremsendt med forbehold om tilbagesøgning fra Dem for det tilfældes skyld, at en domstol mod forventning måtte komme til, at sagen ikke er forligt som af mig anført.

Jeg har orienteret såvel F-bank A/S i y-by som Voldgiftsretten om nærværende, jfr. vedlagte kopier.'

Med et brev af 23. oktober 1989 returnerede klagers advokat checken, idet han anførte, at han ikke kunne anerkende, at sagen var forligt. Som begrundelse herfor anførtes, at indklagedes standpunkt ville medføre, at indklagede ville modtage et langt større beløb, end indklagede på noget tidspunkt selv havde krævet, når der blev taget hensyn til, at indklagede havde hævet 910.000 kr. på anfordringsgarantien. Der blev endvidere henvist til, at spørgsmålet om bankgarantien ikke havde været berørt under skriftvekslingen i voldgiftssagen.

I senere breve til voldgiftsnævnet har klager fastholdt, at sagen ikke er forligt, og har anmodet om mundtlig forhandling af sagen. Indklagede har fastholdt sit standpunkt, at sagen er forligt, og har henvist klager til at anlægge sag ved de ordinære domstole med henblik på at få fastslået, om sagen er forligt. Klager har heroverfor anført, at det er indklagede, der må anlægge en sådan sag, fordi det er indklagede, der hævder, at sagen er forligt.

I et supplerende processkrift II af 24. august 1990 har klager forhøjet sin påstand til 1.842.794,68 kr. med renter, idet der ved opgørelsen af denne påstand er medtaget beløbet på 910.000 kr., som indklagede har hævet på den af klageren stillede anfordringsgaranti.

Klager har ønsket, at voldgiftsretten tager stilling til spørgsmålet om voldgiftssagens fortsættelse, og parterne er enedes om, at voldgiftsretten gør det på skriftligt grundlag uden mundtlig forhandling af spørgsmålet.

Klager har i et indlæg af 5. april 1991 bl.a. anført

»Klageren er enig med indklagede i, at selve spørgsmålet om, hvorvidt der måtte være indgået et bindende forlig og i bekræftende fald rækkevidden af dette, ikke kan afgøres af Voldgiftsretten, men henhører under de almindelige domstole.

Klageren er derimod uenig med indklagede i, at Voldgiftsretten som følge af den opståede tvist ikke kan beramme mundtlig forhandling af voldgiftssagen, før det ved bindende dom eller aftale imellem parterne er afgjort, samt at klageren som følge heraf må anlægge sag ved de almindelige domstole til afgørelse af spørgsmålet om, hvorvidt sagen er forligt eller ej.

Såfremt indklagedes standpunkt var korrekt, ville dette indebære, at en indklagede i en voldgiftssag altid ved at påstå, at voldgiftssagen var forligt efter aftale mellem parterne, rent faktisk kunne forhindre voldgiftssagens fortsættelse.

Det er indklagedes advokat, der påstår, at sagen er forligt og derfor ikke mere kan realitetsbehandles ved Voldgiftsretten, hvorfor det selvfølgelig er indklagede, der må godtgøre dette standpunkt ved at anlægge et anerkendelsessøgsmål mod klageren ved de almindelige domstole med påstand om, at voldgiftssagen er forligt som af indklagede påstået.

Ønsker indklagede ikke at anlægge en sådan sag mod klageren, må dette indebære, at voldgiftssagen fortsat realitetsbehandles ved Voldgiftsretten.

Indklagede opfordres derfor til i sit skriftlige indlæg at oplyse, hvorvidt indklagede vil anlægge en civil sag til afgørelse af, hvorvidt sagen er forligt og i bekræftende fald rækkevidden af et sådant forlig.

Hertil kommer, at det følger af princippet i retsplejelovens § 359 og § 366, at alene klageren kan hæve den verserende voldgiftssag. Det var derfor uberettiget, at indklagede ved skrivelse af 11/10 1989 til Voldgiftsretten meddelte, at voldgiftssagen skulle hæves.

Såfremt indklagede derfor i sit skriftlige indlæg overfor Voldgiftsretten tilkendegiver ikke at ville anlægge civil sag til afgørelse af, hvorvidt voldgiftsretten er forligt efter aftale imellem parterne, skal jeg på klagerens vegne anmode om, at Voldgiftsretten fastsætter en frist for indklagedes besvarelse af klagerens processkrift II.«

Indklagede har ikke udtalt sig yderligere i sagen.

Voldgiftsretten skal udtale

Der findes på grundlag af advokaternes skrivelse af 6. og 11. oktober 1989 at være en sådan usikkerhed om, hvorvidt sagen er blevet bindende forligt, at voldgiftsretten ikke kan behandle voldgiftssagens realitet, forinden dette spørgsmål er blevet afgjort.

Voldgiftsretten er enig med parterne i, at den ikke kan afgøre spørgsmål om forligs indgåelse og om forligs rækkevidde, idet afgørelsen af disse spørgsmål skal ske ved de almindelige domstole.

Voldgiftsretten kan ikke pålægge indklagede at anlægge retssag til afgørelse af spørgsmålet, og der afsiges herefter sådan KENDELSE

Voldgiftsretten kan ikke behandle voldgiftssagens realitet, medmindre det ved dom eller aftale mellem parterne er afgjort, at der ikke foreligger et forlig i sagen.

København, den 4. juni 1991

Per H. Villadsen Erik Bjerregaard T. Boe Larsen

P.v.c.

Per Helwigh

På grundlag af advokaternes korrespondance fandtes der at være en sådan usikkerhed om, hvorvidt sagen var blevet bindende forligt, at der blev afsagt kendelse om, at voldgiftsretten ikke kunne behandle voldgiftssagens realitet, medmindre det ved dom eller aftale mellem parterne var afgjort, at der ikke forelå et forlig i sagen. Voldgiftsretten var enig med parterne i, at den ikke kunne afgøre spørgsmål om forligs indgåelse og om forligs rækkevidde, idet afgørelsen af disse spørgsmål skal ske ved de almindelige domstole.