To figurmærker anset for forvekslelige (* 1)

To figurmærker anset for forvekslelige (* 1)

År 1991, den 21. november 1991 afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Finn Mikkelsen)

følgende

KENDELSE i sagen j.nr. V 13/90: Klage fra Bambo A/S, Aabenraa, v/Aarhus Patentkontor over Patentdirektoratets afgørelse af varemærkeansøgning nr. 6532/88 efter indsigelse fra Mølnlycke AB, Sverige, v/Internationalt Patent-Bureau.

Den 22. september 1988 indleverede klageren, Bambo A/S, Aabenraa, en ansøgning om registrering af et varemærke udformet som en cirkel med fire stiliserede grantræer og en bølge. Ansøgningen omfatter alle varer i klasserne 5 og 16 og blev den 26. april 1989 bekendtgjort i Dansk Varemærketidende.

Ved skrivelse af 26. juni 1989 nedlagde Mølnlycke AB, Sverige, i medfør af varemærkelovens § 20, stk. 2, indsigelse mod registrering af det ansøgte mærke under henvisning til selskabets registrering VR 3342/89 (figurmærke med stiliserede træer i en cirkel).

Som begrundelse for indsigelsen anførtes

»Indsigelsen begrundes med, at de to mærker, der således står overfor hinanden, må anses for egnede til som sådanne at hidføre forvekslinger i den almindelige omsætning.

Hvad først angår spørgsmålet om varekollision bedes bemærket, at det drejer sig om identiske klasser og identiske varer. Ansøgernes mærke ønskes registreret for hele klasse 16 og hele klasse 5, og indsigernes er registreret og/eller beskyttet for samtlige af disse klasser omfattede varearter. Samtidig skal oplyses, at indsigermærket i længere tid - nemlig siden august 1988 - har været benyttet her i landet for den af førstnævnte klasse omfattede vare bleer (af papir), og at det ansøgte mærke senere er taget i anvendelse for nøjagtig samme produkt.

Dersom ansøgerne vil bestride, at indsigermærket ikke blot overfor Direktoratet, men også brugsmæssigt er bedre prioriteret end det ansøgte, opfordres de til at meddele det i deres eventuelle svar på nærværende indsigelse. Det er indsigernes opfattelse, at ansøgerne simpelthen har ladet sig inspirere af deres mærke, altså at der foreligger en direkte efterligning.

På den her nævnte baggrund kan der ikke herske tvivl om, at spørgsmålet om, hvorvidt selve de foreliggende mærker (billeder) ligger for nær på hinanden, må og bør bedømmes strengt. Dette også af den grund, at det er rene billedmærker uden tekst, det drejer sig om, som tydeligvis viser et og

samme motiv, der som sådant ingen nærmere relation har til den vare (eller de varer) det på begge sider drejer sig om. Den tanke, der ligger bag indsigernes anvendelse af deres mærke, er, at symbolisere et miljøvenligt produkt: at ansøgermærket, således som det er udformet, må opfattes på nøjagtig samme måde, kan der efter indsigernes og vor opfattelse ikke herske tvivl om.

Udover den foreliggende, uomtvistelige idemæssige (»miljøprægede«) lighed - som måske ikke i sig selv er tilstrækkelig - er der følgende rent konkrete holdepunkter for vor antagelse om, at der for den umistænksomme køber af de foreliggende dagligvarer helt klart må foreligge en forvekslingsrisiko.

For det første er begge mærker omgivet af en ganske smal cirkulær konturlinie, der danner rammen om dem.

For det andet danner i begge tilfælde de figurelementer, der befinder sig indenfor cirklen, cirkulære billeder: og afstanden mellem disse og den omgivende cirkel er ganske den samme i begge tilfælde.

For det tredie gengives i indsigermærket foroven konturerne af fem sammenstillede træer, der er karakteristiske ved at være skarpt tilspidsede foroven: i ansøgermærket findes - ligeledes foroven - konturerne af fire sammenstillede træer, der på samme måde fremtræder som skarpt tilspidsede foroven.

For det fjerde findes forneden i begge mærker hvide bølgelinier - i et antal af henholdsvis tre og fire - der frembyder meget betydelig lighed (også af den grund, at de udadtil danner en cirkelbue, der følger den mærket omgivende cirkel). Grænsen mellem træerne foroven og bølgelinierne forneden er ganske vist forskelligt formet i de to tilfælde, nemlig som en (yderligere) bølge i ansøgermærket, som en ret linie i indsigernes: men at dette skulle være tilstrækkeligt til, at mærkerne i deres helhed kan anses for ikke forvekslelige, bestrides meget bestemt fra vor side.

Bekendtgørelsen i Varemærketidende viser ikke de her nævnte bølgelinier. Ifølge den afbildning (i farver) af mærket, som vi har modtaget fra Direktoratet, ligger det imidlertid klart, at bølgerne udgør en integrerende bestanddel af samme (jf. vedlagte kopi). Ex tuto tilføjes, at selvom mærket havde været ansøgt som den fejlagtige afbildning i Varemærketidende viser, havde der efter vort standpunkt været fornødent grundlag for en indsigelse. Det skal oplyses, at ansøgerne i praksis benytter mærket med bølgelinier. (Yderligere er forholdet dette, at mærket er forsynet med symbolet R i en cirkel, hvilket er klart ulovligt som vildledende og stridende mod markedsføringsloven, hvorfor det selvsagt bør bringes til ophør).

Hvad iøvrigt angår spørgsmålet om farvelighed skal bemærkes - også på baggrund af mærkernes anvendelse i praksis - at den er endog meget betydelig. Således som mærkerne står overfor hinanden som henholdsvis ansøgt og registreret er det ene udført i farver (græsgrønt, hvidt og blåt - til bølgelinierne), det andet i sort/hvidt. Da imidlertid en sort/hvid registrering som bekendt dækker alle farver og farvesammensætninger, er der ikke ringeste tvivl om, at det også i den heromhandlede henseende må lægges til grund, at mærkerne ligger for nær på hinanden. Det synspunkt, vi på indsigernes vegne gør gældende, er med andre ord dette, at deres registrerede mærke (også) nyder beskyttelse som udført i nøjagtig de farver, ansøgerne har fundet det for godt at anvende til deres mærke. Det skal tilføjes, at indsigerne også i praksis anvender deres mærke i de omhandlede farver, nemlig græsgrønt (til træer) og blåt (til bølger) samt hvidt.

På den her nævnte baggrund er det vor opfattelse, at en helhedsbedømmelse af de to mærker set i forhold til hinanden klart må føre til, at de - uagtet der er visse forskelle i enkeltheder - må og bør anses som forvekslelige. Dette følger også af, at de produkter, det drejer sig om - og som stadig er nøjagtig de samme på begge sider - har karakter af dagligvarer, der indkøbes regelmæssigt og efter ikke særligt dybtgående overvejelser med hensyn til, hvorledes den pakning, der købtes første gang, så ud.'

I skrivelse af 11. august 1989 bestred klageren, at mærkerne er forvekslelige.

I skrivelse af 11. december 1989 anførte klageren følgende

»Indsigernes påstand om, at ansøgermærket er en direkte efterligning af indsigermærket er helt ude af dimensioner, og at der skulle være tale om et forhold, der kan retfærdiggøre en ekstraordinær bedømmelse er ligeledes helt ude af dimensioner.

Ansøgeren opfatter situationen som ganske ukompliceret, idet det helt enkelt drejer sig om at vurdere to helt forskellige måder at illustrere samme »meddelelse« til forbrugerne, nemlig den i tiden næsten helt generelt anvendte påberåbelse »af miljøvenlighed« i forbindelse med næsten alle tænkelige varer, herunder også varer, der henføres til de aktuelle vareklasser 5 og 16.

Til dette formål har ansøgeren idemæssigt taget udgangspunkt fra Taoismens symbol, Yin-Yang, der symboliserer forenelsen af to modsætninger, nemlig i dette tilfælde træ og vand, der indgår som vigtige hovedbestanddele ved fremstilling af papirprodukter - såsom de aktuelle hygiejneartikler, og som desuden begge er gode miljøsymboler.

Det ansøgte mærke består således af to dele, der tilsammen danner et cirkulært billede, og som er indbyrdes adskilt af en hvid stribe med facon som et liggende S, der fortsætter over i en hvid cirkulær rammestribe. Den øverste, højre del af mærket viser på blå baggrund fire bagved hinanden placerede, stiliserede træer, der er grønne, og som er udformet med karakteristisk opad tilspidsende, buede sorte konturstreger. Medens den nederste, venstre del af mærket ligeledes på blå baggrund viser fire hvide bølgelinier, der strækker sig mellem den hvide som et liggende S formede skillestribe henholdsvis mellem den hvide cirkulære rammestribe.

Selvom der er visse ligheder mellem de to billedmærker, er der altså tale om klart forskellige billedmæssige idegrundlag.

Indsigeren henviser til, at indsigermærket er en sort/hvid registrering, der dækker alle farver og farvesammensætninger. Hertil skal bemærkes, at indsigermærkets øverste del viser fem helt sorte træer på helt lys, hvid, baggrund, der fortsætter over i helt lyse, hvide, bølgelinier mellem ligeledes helt sorte bølgelinier. Ansøgeren er bekendt med, at indsigermærket i praksis nu anvendes med de helt sorte træer i en grøn farve på hvid baggrund og med de helt sorte bølgelinier i en blå farve på en hvid baggrund, idet mærket som helhed anvendes i et grønt felt, der omslutter den hvide baggrund i mærket.

Det er imidlertid næppe korrekt, at indsigerens sort/hvide registrering umiddelbart skulle dække enhver tænkelig farvesammensætning, men selvom bedømmelsen af dette forhold i lighed med andre af indsigeren nævnte forhold kun kan bedømmes ved domstolene, vil jeg dog tillade mig at påpege, at navnlig den øverste del af indsigermærket, der fremtræder med en karakteristisk sort/hvid kontrast næppe kan dække det ansøgte mærkes anvendelse af to så kontrastfattige farver som blå og grøn. Det er ligeledes tvivlsomt om indsigermærkets lyse, hvide baggrund, der anvendes både i øverste og i nederste del af mærket, vil kunne dække det ansøgte mærkes mørke, blå baggrundsfarve, der anvendes i begge »halvdele« af det ansøgte mærke.'

Patentdirektoratet traf afgørelse i sagen den 21. februar 1990 og tog indsigelsen til følge med denne begrundelse

»Det skal indledningsvis bemærkes, at en ensartethed alene i den til grund for to mærker liggende ide ikke i sig selv synes at kunne være tilstrækkelig til at frembringe forvekslelighed i lovens forstand, men mærkerne må betragtet i deres helhed kunne forveksles.

Det er Direktoratets opfattelse, at mærkerne er forvekslelige, idet disse, uanset forskelle i enkeltheder, fremtræder meget lig hinanden. Der er ved afgørelsen lagt vægt på, at begge mærker indeholder et antal træer, der har en meget ens facon, idet de ender i en spids og er brede forneden, og træernes højde er forskellig i begge tilfælde. Under træerne ses i begge mærker bølgelinier. Endelig er begge mærker indrammet af en cirkel. I øvrigt mener Direktoratet, at en registrering i sort/hvid dækker alle farver og farvesammensætninger, og såfremt indsigermærket anvendes i de farver, der er vist på det billede, der er indsendt, vil ligheden mellem mærkerne blive yderligere forøget. De to mærker anvendt for den samme vare, nemlig bleer af papir, vil efter Direktoratets opfattelse herefter være forvekslelige.«

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 19. april 1990 indbragt for Patentankenævnet med påstand om, at Direktoratets afgørelse omstødes. Klageren har den 27. august 1990 indleveret en ankebegrundelse, hvor der nærmere redegøres for indsigelsessagens forløb. Klageren har foretaget en detaljeret gennemgang og sammenligning af de to varemærker og har bl.a. anført følgende

»Ved VR 3342 1989 består nederste mærkedel af tre hvide bølgelinier på sort baggrund, der opadtil er begrænset af en vandret lige linie, og som nedadtil er begrænset af en hvid buet ramme indenfor den tynde sorte ramme, dvs. at den øvre lige linie symboliserer en klar overgang mellem vand og skov - en strand- eller søbred.

Ved VA 6532 1988 består nederste mærkedel af fire hvide bølgelinier på blå baggrund, der opadtil er begrænset af det nævnte liggende S, og som til siderne og nedadtil er begrænset af en hvid ramme indenfor den tynde sorte ramme, idet den hvide ramme på markant måde er forbundet med den liggende S-linie, der er hvid, og som har samme tykkelse som den omsluttende hvide ramme. Til forskel fra indsiger-mærket, der viser en overgang mellem vand og skov er ansøger-mærket billedmæssigt opbygget med Yin-Yang symbolikken, der antyder forenelsen af to modsætninger - her vand og træ, der som tidligere fremført i den aktuelle sammenhæng er gode »miljø-symboler«, når det drejer sig om hygiejneprodukter, der overvejende består af papir, hvor hovedbestanddelene netop er træ og vand. Anvendelsen af det liggende S fra Yin-Yang symbolet som skillelinie mellem de to mærkedele giver ved ansøger-mærket yderligere en udpræget dynamik i billedet, hvorved antydes en sammenblanding af de nævnte hovedbestanddele træ og vand.'

Indsigeren har ved skrivelse af 21. december 1990 nedlagt påstand om stadfæstelse og har bl.a. anført

»Det er os således ikke muligt at se, der er grundlag for at tillægge klagernes forsøg - som heller ikke overfor Direktoratet lykkedes - med inddragelse af yang/yin symbolikken som et moment i sagen, nogen som helst vægt. Dette hænger også sammen med, at det må forekomme lidet sandsynligt, at almindelige købere af papirbleer skulle være tilbøjelige til at drage sammenligninger af nogen art mellem på den ene side yang/yin - hvis de kender dette symbol - og det heromhandlede farvelagte varemærke på den anden side.«

Ankenævnet har behandlet sagen i sit møde den 21. august 1991.

Ingen af parterne gav møde.

Ankenævnet skal udtale

I henhold til de af Direktoratet anførte grunde findes mærkerne i deres helhed forvekslelige.

Herefter

bestemmes: Den påklagede afgørelse stadfæstes. Grønning-Nielsen. Hans Chr. Thomsen. Finn Mikkelsen.

Patentankenævnet stadfæstede Patentdirektoratets afgørelse, hvorefter to figurmærker fandtes forvekslelige