Varemærke anset for at krænke ophavsret

Varemærke anset for at krænke ophavsret

År 1991, den 26. juni afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Gulmann)

følgende

K E N D E L S E i sagen j.nr. V 7/90: Klage fra Pharma-Vinci A/S, v/Patentbureau Chas. Hude over Patentdirektoratets afgørelse af 11. januar 1990 af varemærkeansøgning nr. VA 1643 1986 efter indsigelse fra Burne Hogarth, USA, v/Trade Mark Agency, Erling Henriksen.

Den 12. marts 1986 indleverede klageren en ansøgning om registrering af varemærket ACTION (figurmærke) for visse nærmere angivne vitamin- og kosttilskudspræparater i klasse 5. Ansøgningen blev den 16. december 1987 bekendtgjort i Dansk Varemærketidende.

Ved skrivelse af 15. februar 1988 nedlagde Burne Hogarth, Los Angeles, USA, i medfør af varemærkelovens § 20, stk. 2, indsigelse mod registrering af det ansøgte mærke. Som begrundelse for indsigelsen anførtes

»Indsigelsen baseres på varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 5, idet varemærket indeholder en tegning, som min klient har ophavsretten til.

Tegningen er med i bogen »Dynamic Figure Drawing«, skrevet af min klient og udgivet af Watson-Guptil Publications, New York, USA. Bogen er en instruktionsbog i tegning af mennesker og udgivet første gang den 15. maj 1970.

Tegningen af en mand i bevægelse i det ansøgte varemærke er således en næsten tro kopiering af min klients tegning. Det er således nærliggende at antage, at ansøgeren har brugt den af min klient skrevne bog til at konstruere det ansøgte varemærke.

Der er således tale om en krænkelse af min klients ophavsret og da min klient ikke er interesseret i, at hans tegning på denne måde bliver brugt i et varemærke, anmoder vi om, at direktoratet afslår en registrering af det ansøgte mærke'.

I skrivelse af 9. januar 1989 bestred klageren, at varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 5 finder anvendelse.

Klageren anførte

»Det er ansøgernes og undertegnedes klare opfattelse, at det anmeldte mærke ikke indebærer en overtrædelse af ophavsretten til tegningen af en løbende mand som vist i bogen Dynamic Figure Drawing skrevet af Burne Hogarth.

For det første betvivles det, at der kan være opnået ophavsret til en simpel tegning af en løbende mand, når dette sker under anvendelse udelukkende af en optimal tegneteknik, og tilsyneladende uden særlig kunstnerisk indsats.

Dernæst er der kun en overfladisk lighed mellem tegningen og figuren, der indgår i det anmeldte mærke. Som også indsigerne selv fremhæver, er der ikke tale om en »tro kopiering«, jf. ordene »en næsten tro kopiering«.

Selv om bogen Dynamic Figure Drawing skulle have været anvendt ved udformningen af ansøgernes varemærke, kan der fortsat ikke være tale om en krænkelse af en eventuel ophavsret til den originale tegning, netop fordi bogens formål er at lære bogens læsere at tegne på nøjagtig samme måde som forfatteren eller læreren, det vil sige på en optimal måde i teknisk forstand. Hvis man følger retningslinierne i bogen, må man principielt komme til at tegne på samme måde som bogens forfatter, hvilket som sagt dybest set må være formålet. Den optimale elev vil derfor, hvis han ønsker at tegne en løbende mand set forfra, tegne ham på nøjagtig samme måde som forfatteren.

I ophavsretlig henseende er det ikke tilstrækkeligt, at helhedsindtrykket af de to figurer er den samme. Der kan under ingen omstændigheder være tale om, at der er opnået en form for motivbeskyttelse. Det er klart ikke forbudt at tegne en løbende mand, og mænd af samme højde og bygning vil se stort set ens ud, når de løber. Den eneste forskel vil være ansigtstrækkene, men også på dette område er der klart forskelle mellem de to figurer.

Figuren i det ansøgte mærke er kun en groft skitseret tegning af en løbende mandsperson, som man vil kunne se ved ethvert atletikstævne, og dermed også i pressen, sportsjournaler etc. At den »ideelle mand« har været udgangspunkt for både Burne Hogarths tegning og ansøgernes afbildning, er således ingenlunde usædvanligt, og førstnævnte kan ikke hævde en eneret til en sådan idealskikkelse'.

I skrivelse af 9. marts 1989 skrev indsiger således

»Det lader sig ikke bestride, - og bestrides da heller ikke af ansøgerne, at der er overordentlig store og tydelige lighedspunkter mellem den af vor klient påberåbte figur og så den »runner«, som forekommer i det ansøgte varemærke. De pågældende figurer afviger så lidt fra hinanden, at de fremtræder ganske ens for betragteren. Forveksleligheden er så markant, at betragteren umiddelbart vil være af den opfattelse, at ansøgerne har kopieret tegningen efter vor klients »løbende mand«-figur.

Nok er vor klients bog en lærebog i tegning, men det er ikke rigtigt og kan ikke være rigtigt, at man uden videre kan løsrive og tilegne sig enkelttegninger af helheden og anvende en sådan enkelttegning som et varemærke eller som en del af et varemærke. Et plagiat bør aldrig kunne tillægges en varemærkeret som her ansøgt - det ville være at drive gæk med både varemærkeret og ophavsret.

Det må ligge helt fast, at tegningerne i en lærebog i tegning skal tjene som en slags målsætning for læserne, men de skal ikke tjene som retsgrundlag for en kommerciel eftergørelse og udnyttelse'.

Klageren fastholdt i skrivelse af 20. september 1989 ansøgningen.

Patentdirektoratet traf afgørelse i sagen den 11. januar 1990 og tog indsigelsen til følge med følgende begrundelse

»Det er direktoratets opfattelse, at den tegning, der er henvist til i indsigelsen, og som findes i bogen »Dynamic Figure Drawing«, der er skrevet af indsigeren, må betragtes som et beskyttet litterært værk. Der kan henvises til bestemmelsen i bekendtgørelse af lov om ophavsretten til litterære og kunstneriske værker af 23. juli 1986, der i § 1, stk. 2 nævner, at bl.a. tegninger må henregnes til litterære værker. Dette må gælde, uanset om der er tale om en lærebog i tegning, idet man er enig med indsiger i, at man ikke uden videre kan løsrive og tilegne sig en enkelttegning og anvende en sådan som varemærke eller som en del af et varemærke.

Desuden må figuren i det ansøgte mærke anses for at krænke den nævnte ophavsret. Uanset om der er visse mindre forskelle, fremtræder figuren i det ansøgte varemærke som en efterligning af forfatterens tegning. Det drejer sig i begge tilfælde om en løbende person og både armenes og benenes stilling er identisk. Den ene arm er bøjet så albuen er højeste punkt og hånden løst sammenknyttet, medens den anden arm i begge tilfælde holdes foran personen, og denne arms hånd har i begge tilfælde en udstrakt pegefinger. For så vidt angår benene er læggene og lårene på personen helt ens gengivet'.

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 9. marts 1990 indbragt for Patentankenævnet med påstand om, at direktoratets afgørelse omstødes. Klageren har indleveret en ankebegrundelse, hvor der anføres følgende

»Det er fortsat ansøgernes og undertegnedes opfattelse, at der ikke kan være opnået ophavsret til en simpel tegning af en løbende mand, når dette sker under anvendelse udelukkende af en optimal tegneteknik. Der er ikke tale om en kunstnerisk indsats men om en ren teknisk indsats, og der er ikke tale om noget »værk« i Ophavsretslovens forstand, jf. lovens § 1. For at en tegning skal være ophavsretligt beskyttet, må den være resultatet af en individuel skabende åndsvirksomhed, og det er der netop ikke tale om i det foreliggende tilfælde. Indsigerens bog Dynamic Figure Drawing er netop en lærebog i tegning, og for at frembringe en tegning af en løbende mand som vist kræves der ingen kunstnerisk indsats men udelukkende en vis teknik. Det må være forfatterens og bogens formål at lære læserne, eleverne, at tegne på nøjagtigt samme måde som forfatteren eller læreren selv, og hvis en reklametegner følger bogens og lærerens anvisninger, må han principielt komme til at tegne på samme måde som forfatteren selv og dermed frembringe en tegning, der i høj grad kommer til at minde om forfatterens egen tegning.

Det bestrides ikke, at der tilkommer indsigerens bog Dynamic Figure Drawing ophavsretlig beskyttelse, men det bestrides, at der til den enkelte tegning er opnået en sådan beskyttelse. Tegningen af en løbende mand, som vist på side 157, er ikke noget kunstværk, også fordi der kun er tale om en tegning af et normalt menneske. Med undtagelse af ansigtstrækkene vil en normal eller ideel mand se ud som vist, og der kunne med lethed fremstilles et fotografi af en mand med en skikkelse som vist i samme position. En simpel afbildning af det menneskelige legeme kan ikke være ophavsretligt beskyttet.

I ophavsretlig henseende er det endvidere ikke tilstrækkeligt, at helhedsindtrykket af de to figurer er det samme, idet der ikke gennem en eventuel ophavsret kan være opnået en form for motivbeskyttelse. Der er kun tale om en overfladisk lighed mellem tegningen og den figur, der indgår i det ansøgte mærke. Der er ikke tale om nogen slavisk efterligning, og det er ikke ulovligt at frembringe en tegning af en løbende mand. Mænd af samme højde og bygning vil se stort set ens ud, når de løber. Den eneste forskel vil være ansigtstrækkene, og netop på dette punkt er der en stor forskel mellem de to figurer. Endvidere er indsigerens figur yderst detaljeret på alle punkter, medens figuren, der indgår i det ansøgte mærke, er en meget grov og udetaljeret tegning.

Når ansøgerne har ønsket at afbilde en løbende mandsperson på deres produkt, hænger det naturligvis sammen med, at der er tale om et naturprodukt, der øger udholdenhed og modvirker træthed og stress, hvilket også selve ordet ACTION indikerer. En nøgen atletisk person i en klassisk stilling signalerer i denne forbindelse sundhed og styrke, og det er naturligt at vælge en afbildning som vist på ansøgningsformularen. Stilen på såvel pakning som logo nødvendiggør imidlertid, at tegningen bliver meget stiliseret, og at der ikke lægges vægt på ansigtsudtryk m.v.

Det skal endelig anføres, at bestemmelsen i § 14, stk. 1, nr. 5 er blevet anvendt af Patentdirektoratet med stor tilbageholdenhed, og jeg henviser i denne forbindelse til fru Rigmor Carlsens bog om Registreringspraksis fra 1981, side 71 og 72. Det anføres side 72 højre spalte nederst, at kravet om ophavsretlig beskyttelse kun en enkelt gang er taget til følge, hvilket drejede sig om det på samme side viste kaninhoved. Men det understreges, at der var tale om identiske afbildninger, hvilket der i nærværende sag ikke er tale om.

Det er klart for ansøgerne og undertegnede, at det ansøgte mærke eller dets enkelte elementer ikke krænker trediemands ophavsret, og som følge heraf bør ansøgningen accepteres til registrering'.

Ansøgeren har ved skrivelse af 24. juni 1990 nedlagt påstand om stadfæstelse.

Ankenævnet har behandlet sagen i sit møde den 4. april 1991.

For klageren mødte cand.jur. Kaj L. Henriksen, der henholdt sig til de til Direktoratet og Ankenævnet indgivne skriftlige indlæg, som nærmere blev uddybet og kommenteret.

Indsiger gav ikke møde.

Ankenævnet skal udtale

I henhold til de af Direktoratet anførte grunde og idet det for Ankenævnet anførte ikke findes at kunne føre til andet resultat

bestemmes

Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Grønning-Nielsen Hans Chr. Thomsen S. Gulmann

(* 1) Iflg. lov om ophavsretten til litterære og kunstneriske værker af 23/7-86 § 1, stk. 2, omfattes tegninger af begrebet litterære værker.

En ansøgning om registrering af figurmærket ACTION for visse nærmere angivne vitamin- og kosttilskudspræparater i kl. 5 blev afslået, da mærket ansås for at krænke ophavsretten til en tegning i bogen »Dynamic Figure Drawing«, som er en instruktionsbog i tegning af mennesker.