Anmeldelsespligt (* 1)

Anmeldelsespligt (* 1)

År 1991, den 30. april, blev i sagen j.nr. 90-39.678 KTAS ctr. KonkurrenceRådet afsagt sålydende

KENDELSE

1. Ved skrivelse af 10. juli 1990 har advokat Erik Mohr Mersing på vegne KTAS klaget over en af KonkurrenceRådet den 20. juni 1990 truffet afgørelse, hvorved rådet bestemte, at den mellem KTAS og L.M. Ericsson A/S indgåede eneforhandlingsaftale - vedrørende PABC-anlæggene MD 110 og BCS 150 - med tilhørende bilag er anmeldelsespligtig efter konkurrencelovens § 5, stk. 1.

Klageren har påstået afgørelsen ophævet.

KonkurrenceRådet har påstået afgørelsen stadfæstet.

Sagen har været mundtligt forhandlet.

2. Rådets skrivelse af 20. juni 1990 er sålydende

»KonkurrenceRådet har på sit møde, onsdag den 20. juni 1990, behandlet spørgsmålet om anmeldelsespligt i medfør af konkurrencelovens § 5, stk. 1, for så vidt angår den mellem KTAS og L.M. Ericsson A/S pr. 1. februar 1990 indgåede eneforhandlingsaftale vedrørende PABC-anlæggene MD 110 og BCS 150.

Aftalen består af en samarbejds- og en distributionsaftale samt 4 underbilag. Underbilag 1 er en beskrivelse af aftalens produktsortiment. Underbilag 2 indeholder salgs- og leveringsbetingelser samt KTAS« indkøbspriser hos L.M. Ericsson for MD 110. For BCS 150 er det tilsvarende underbilag 2 a endnu ikke udarbejdet. Underbilag 7 omhandler priser for teknisk support på MD 110 fra L.M. Ericsson. Aftalen giver KTAS mulighed for yderligere eneforhandling af andre telekommunikationsprodukter fra L.M. Ericsson.

Aftalen indeholder en række bestemmelser og forpligtelser angående samarbejdet mellem KTAS og L.M. Ericsson, bl.a. gensidig information om markedsforhold, om forventede afsætningsstørrelser, om udgangspunktet for KTAS' salgspriser og om eventuelle fremtidige reguleringer af indkøbspriserne, som følge af ændringer i markedsforholdene. Aftalen indeholder desuden en række hensigtserklæringer, bl.a. om de konkurrerende teleselskabers mulighed for at kunne levere MD 110 til eksisterende kunder.

I denne anledning skal man meddele, at KonkurrenceRådet vedtog, at den mellem KTAS og L.M. Ericsson indgåede eneforhandlingsaftale med tilhørende bilag er anmeldelsespligtig efter konkurrencelovens § 5, stk. 1.

Rådet vedtog videre, at offentliggørelse af aftalens bilag 2 og 7, indtil videre afventer stillingtagen til spørgsmålet om offentlighed omkring eventuelle øvrige dominerende teleselskabers indkøbspriser. Dette spørgsmål vil blive forelagt Rådet i løbet af efteråret.

Endelig vedtog Rådet, at resultatet af forhandlingerne om Jysk Telefons og Fyns Telefons fremtidige muligheder for at kunne levere MD 110 skal forelægges KonkurrenceRådet med henblik på en bedømmelse efter bestemmelserne i konkurrencelovens § 11, så snart resultatet af disse forhandlinger foreligger.

Det bemærkes, at eventuelle fremtidige underbilag til aftalen skal fremsendes til KonkurrenceRådet, såsnart disse bilag er udarbejdet.

Rådet lagde i sin afgørelse bl.a. vægt på, at L.M. Ericsson har markedsandele på henholdsvis ca. 41% for samtlige PABC-anlæg og på ca. 59% for større anlæg (MD 110) i Danmark, at der på markedet for PABC-anlæg er to store udbydere, at der er tale om et lavvækstmarked, og at substitution først og fremmest sker med nyanskaffelser eller større udvidelser. Rådet var opmærksom på, at den stedfundne liberalisering har ændret markedet.'

3. Klagerens argumentation.

Klageren har anført, at Rådets afgørelse er truffet, uden at der er taget hensyn til, at konkurrenceforholdene er ændret ved liberaliseringen den 1. juli 1990. Rådet har kun nævnt, at man var opmærksom på, at liberaliseringen har ændret markedet, men har reelt lagt forholdene inden liberaliseringen til grund uden at have bevist eller sandsynliggjort, at markedsforholdene er uændrede.

Efter klagerens opfattelse er der sket en væsentlig ændring med det marked, som aftalen gælder for, idet den eneret, klageren hidtil har haft til at opstille omstillingsanlæg og servicere eksisterende kunder, er ophævet.

Herefter har alle ret til at levere typegodkendte omstillingsanlæg, hvilket betyder en væsentlig ændring i markedsforholdene.

Klageren har som eksempel på liberaliseringens betydning nævnt, »at allerede den dag, liberaliseringen blev gennemført, indgik JTAS en opsigtvækkende aftale med Den Danske Bank. Den Danske Banks hovedsæde - der ligger i KTAS« tidligere monopolområde - skal i henhold til aftalen forsynes med et nyt PABC-anlæg, der gennem JTAS leveres af Northern Telecom. JTAS køber ifølge dagspressens oplysninger Den Danske Banks tidligere omstillingsanlæg for omkring 11 mio. kr. og sælger til gengæld et omstillingsanlæg fra Northern Telecom for ca. 26 mio. kr.

Tilsvarende kunne dagspressen den 2. august 1990 offentliggøre, at Jysk Telefon havde indgået aftale med Det Berlingske Hus om at levere et omstillingsanlæg til Berlingske for 7 mio. kr. Der var her - som i tilfælde med Den Danske Bank -afgivet tilbud fra både KTAS og JTAS.'

Klageren har endvidere anført, at aftalen mellem KTAS og L.M. Ericsson A/S ikke indeholder den fornødne konkurrencebegrænsning for at pålægge anmeldelsespligt i henhold til konkurrencelovens § 5, stk. 1.

En eneforhandlingsaftale kan efter fast administrativ praksis ikke begrunde anmeldelsespligt, og eneforhandlingsaftaler er da heller ikke tidligere blevet anmeldt. Det må, for at en eneforhandlingsaftale bliver anmeldelsespligtig, yderligere kræves, at den indeholder særlige konkurrencebegrænsninger, og denne betingelse er ikke opfyldt i denne sag.

Dette synspunkt er i overensstemmelse med EØF-traktaten. Aftalen er omfattet af gruppefritagelsesordningen, jf. forordning nr. 1983/83 om anvendelse af traktatens atikel 85, stk. 3, på kategorier af eneforhandlingsaftaler.

Aftalen indeholder ingen konkurrencebegrænsning, der skal begrænse virkningerne af liberaliseringen den 1. juli 1990. Aftalen indeholder derimod nogle hensigtserklæringer, og der skal indgås nogle tillægsaftaler, men det er bestemt ikke meningen, at der med udgangspunkt i disse skal fastsættes konkurrencebegrænsninger. Først når disse aftaler foreligger, kan der tages stilling til, om de er anmeldelsespligtige.

Der kan ikke argumenteres for en anmeldelsespligt alene med henvisning til, hvad aftalekomplekset ville kunne udbygges til.

Dette er en rent hypotetisk situation. Alle aftaler ville i så fald »kunne« virke konkurrencebegrænsende.

Konkurrencelovens § 5, stk. 1, giver kun fornuftig mening, hvis den mulige dominerende indflydelse skyldes eksisterende konkurrencebegrænsninger i aftalekomplekset.

Aftalen, som den foreligger, hverken kan eller vil kunne udøve dominerende indflydelse.

Klageren har yderligere anført, at der ikke foreligger den fornødne markedsdominans.

I betænkning nr. 1075/1986 om modernisering af monopolloven og pris- og avanceloven s. 267 nævnes i forbindelse med en gennemgang af markedsdominansbegrebet, at »dette indebærer efter udvalgets opfattelse, at en automatisk anvendelse af markedskriteriet alene på markedsandele under 40-45% ikke bør finde sted«. I forbindelse hermed har klageren oplyst, at tidligere oplysninger om en markedsandel for klageren på 41% for klageren ikke længere er gældende. Markedsandelen er nu lavere.

Klageren har herved henvist til, at det i overensstemmelse med bemærkningerne til konkurrenceloven (FT 1988/89, tillæg A, spalte 4479) og betænkning 1075, side 268 må indgå i vurderingen, om den pågældende indflydelse kan opretholdes i en længere periode, hvilket afhænger af, om der på det pågældende marked findes adgangsbarrierer. Klageren har i forbindelse hermed oplyst, at KTAS næppe har mulighed for at bevare sin indflydelse.

Om den internationale konkurrence har klageren oplyst: »Ved den konkurrenceretlige vurdering er det afgørende, at der allerede på nuværende tidspunkt er 5 kapitalstærke konkurrenter til L.M. Ericsson. Hertil kommer imidlertid, at det er forkert at se bort fra den potentielle udenlandske konkurrence, således som KonkurrenceRådet gør det. Den danske telesektor har traditionelt vist sig at være et hurtigt reagerende marked.

Markedet er meget lille og rummer derfor en beskeden risiko for store virksomheder, som der her er tale om. Det danske marked benyttes da også ofte som testmarked for højteknologiske produkter.

Det må endvidere tages med i betragtning, at de store, udenlandske potentielle leverandører naturligvis i deres overvejelser må medtage, at der på det danske marked vil være mulighed for afsætning af mange andre produkter end PABC-omstillingsanlæg, blandt andet telefonapparater, modems og mobiltelefoner.

Hvis en af de nuværende potentielle udenlandske leverandører skulle beslutte sig for at gå ind på det danske marked, ville de derfor i givet fald ikke skulle nøjes med at se på den mulige indtjening ved salg af PABC-omstillingsanlæg.«

Ifølge Rådet udgør markedet »et omsætningsmæssigt meget væsentligt område«. Dette er efter klagerens opfattelse ikke rigtigt, idet markedet for eksisterende anlæg kun udgør ca. 10% af totalsalget af MD 110. Det er således en misforståelse, at dette delmarked har særlig betydning ved en vurdering af konkurrenceforholdene.

4. Rådets argumentation.

Rådet har anført, at anmeldelsespligten i lovens § 5 skal ses i sammenhæng med lovens overordnede målsætning om opnåelse af den størst muligt effektivitet i produktion og omsætning af varer og tjenesteydelser. Offentlige og private virksomheder er i den henseende ligestillet i henhold til lovens § 2.

Effektiviteten opnås ved fri adgang til markedet. »Det væsentligste middel til at skabe virksom konkurrence og dermed fremme effektiviteten er størst mulig gennemsigtighed vedrørende konkurrenceforhold. For at sikre gennemsigtigheden fastslår konkurrencelovens § 5, at der indtræder anmeldelsespligt for aftaler, der udøver eller vil kunne udøve dominerende indflydelse på et markedsområde, senest 14 dage efter aftalen er truffet med henblik på offentliggørelse. Det må således understreges, at aftalebestemmelser, der vil kunne anvendes til at udøve en dominerende indflydelse, er tilstrækkeligt grundlag for umiddelbar anmeldelsespligt i henhold til lovens § 5.«

Rådets afgørelse af 20. juni 1990 er truffet for at tilgodese disse forhold. Der kan særligt henvises til såvel strukturen som adfærden på markedet. Det er Rådets opfattelse, at »på markedet for PABC-omstillingsanlæg gælder særlige strukturelle forhold, der efter KonkurrenceRådets vurdering bevirker, at liberaliseringen pr. 1. juli 1990 ikke umiddelbart vil influere nævneværdigt på L.M. Ericssons dominerende position på markedet.«

Den eneret, KTAS havde inden liberaliseringen den 1. juli 1990, har betydet, at der i KTAS' hidtidige koncessionsområde allerede er opstillet adskillige PABC-omstillingsanlæg, der er leveret af L.M. Ericsson A/S. Af tekniske årsager er det ikke ved udvidelse og servicering af disse anlæg muligt at substituere med andre fabrikater. Kunderne er således fortsat nødt til at benytte den hidtidige producent. Da markedet for eksisterende anlæg udgør et omsætningsmæssigt væsentligt område, er denne indskrænkning i konkurrencen betydende.

Herudover anfører rådet, at det vil være vanskeligt for nye leverandører at etablere sig på markedet. Det kræver et effektivt virkende servicenet.

De hensigtserklæringer, aftalen mellem KTAS og L.M. Ericsson A/S indeholder, åbner efter Rådets opfattelse »mulighed for at L.M. Ericsson og KTAS kan udøve en konkurrenceforvridende adfærd ved at etablere asymmetri i vilkårene for servicering af de eksisterende kunder, der er væsentlig for omsætningen. I kraft af KTAS« størrelse, ressourcer og erfaring med MD 110, kan det forventes, at KTAS vil overtage en stor del af markedet i Fyns Telefons koncessionsområde.

Herudover muliggør de aftalte forhandlinger med de nævnte selskaber en prisuniformering af udstyr og servicering, som vil kunne neutralisere priskonkurrencen mellem alternative distributører og serviceudbydere af identisk materiale fra L.M. Ericsson.'

Rådet har henvist til sit notat af 14. juni 1990 om eneretsaftalen. I dette konkluderes på s. 14, »at eneforhandlingsaftalen mellem KTAS og L.M. Ericsson principielt gælder for hele Danmark, at aftalen tilstræber at opveje virkningerne af liberaliseringen af teleterminalmarkedet pr. 1. juli i år, at nye forhandlere/-leverandører vil få svært ved at etablere sig på det danske marked, samt at KTAS fremover vil stå for hovedparten af servicering og vedligeholdelse af MD 110 i Danmark.«

De af klageren nævnte 2 leverancer af større anlæg, som JTAS har foretaget, giver efter Rådets opfattelse ikke mulighed for at vurdere, om der er sket ændringer i markedsforholdene.

Med konkurrenceloven er der sket en nyskabelse med hensyn til behandlingen af eneforhandlingsaftaler. I betænkning nr. 1075/1986, side 282, er om eneforhandlingsaftaler således anført: »Udvalget finder, at bestræbelserne på i videst muligt omfang at åbne salgssystemer med henblik på at skabe fri tilgang og forudsætninger for strukturtilpasning også under en ny konkurrencelov bør tillægges afgørende vægt. På den anden side kan eneforhandleraftaler bidrage til effektivisering af omsætningen. Alt i alt finder udvalget, at eneforhandleraftaler bør bedømmes på samme grundlag som åbne selektive salgssystemer. Konkurrencemyndigheden bør således ikke for fremtiden lægge vægt på udtalelserne om eneforhandleraftaler i forarbejderne til monopolloven.«

Hvad angår gruppefritagelsesordningen i EØF-traktatens art. 85 er aftalen i overensstemmelse hermed. Dette indebærer imidlertid ikke, at aftalen dermed også falder uden for art. 86.

Skulle KTAS ikke fastholde sin dominerende indflydelse på markedet, vil Rådet naturligvis tage spørgsmålet om anmeldelsespligt op til overvejelse.

Ved afgørelsen om anmeldelsespligt fandt Rådet, at aftalens bilag om forretningsbetingelser, priser og teknisk assistance ikke burde offentliggøres, så længe der ikke er taget stilling til eventuelle andre dominerende selskabers indkøbspriser for tilsvarende anlæg. Herved undgås, at der opstår skævheder i offentlighedens adgang til prisinformationer på det danske marked for PABC-anlæg.

5. Nævnets bemærkninger

I tiden op til den 1. juli 1990 havde KTAS inden for sit koncessionsområde en monopolstilling på det danske marked med en deraf følgende dominerende position på markedet også for L.M. Ericsson A/S. Navnlig på grund af det oplyste om de særlige strukturelle forhold inden for det område, som eneforhandlingsaftalen angår, er der ikke grundlag for at antage, at liberaliseringen den 1. juli 1990 har medført væsentlige ændringer i dette marked.

Det forhold, at der er tale om en eneforhandlingsaftale kan ikke i sig selv anses for afgørende for, om der foreligger anmeldelsespligt efter konkurrencelovens § 5, stk. 1.

Af de grunde, der er anført i KonkurrenceRådets afgørelse af 20. juni 1990, tiltræder ankenævnet herefter, at der er pålagt klageren anmeldelsespligt som sket, og nævnet stadfæster derfor Rådets afgørelse.

Herefter bestemmes

KonkurrenceRådets afgørelse af 20. juni 1990 stadfæstes.

Konkurrenceankenævnet har stadfæstet Konkurrencerådets afgørelse (* 2) om, at en samarbejdsaftale mellem KTAS og L.M. Ericsson er anmeldelsespligtig i henhold til konkurrencelovens § 5, stk. 1.

Det forhold, at der er tale om en eneforhandlingsaftale, kan ikke i sig selv anses for afgørende for, om der foreligger anmeldelsespligt. På markedet for PABC-omstillingsanlæg gælder imidlertid særlige strukturelle forhold, og liberaliseringen af markedet den 1. juli 1990 har antagelig ikke medført væsentlige ændringer heri.