Et mønster blev ikke anset for at adskille sig væsentligt fra det kendte.

Et mønster blev ikke anset for at adskille sig væsentligt fra det kendte.

År 1991, den 10. september afsagde Patentankenævnet (Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, S. Gulmann) følgende

K E N D E L S E

i sagen j.nr. M 4/90: Klage fra Gorm Villemoes Aggergren, Brabrand, v/Aarhus Patentkontor, N.H. Gregersen

over

Patentdirektoratets afgørelse af 21. marts 1990 af mønster ansøgning MA 0171/88 efter protest indgivet af HL Medical, v/Henry Lundorff, Silkeborg, v/Advokat N.H. Bjørumslet.

Den 12. februar 1988 indgav klageren en ansøgning om registrering af et mønster for: »en indlægssål«.

Patentdirektoratet fandt ved skrivelse af 21. februar 1989 mønstret uegnet til registrering, idet mønstret ikke skønnedes at adskille sig væsentligt fra et mønster, der var bragt i omsætning i efteråret 1987. Disse oplysninger blev meddelt Direktoratet af HL MEDICAL v/Henry Lundorff i skrivelse af 30. januar 1989, hvori der blev protesteret mod mønstrets registrering.

Hertil anførte klageren i skrivelse af 29. juni 1989 følgende

»Ansøgeren er en temmelig god bekendt af Henry Lundorff, Silkeborg, der tidligere har været sælger for ansøgeren, og som i den egenskab har underskrevet det i kopi vedlagte dokument »CERTIFICATE OF FIRST SALE«. Dette dokument blev oprettet til brug i en japansk mønsteransøgning, som blev indleveret d. 15. december 1988 - altså i henhold til de i Japan gældende nyhedsregler ang. mønsteransøgninger.

Det i dokumentet omtalte norske firma var ansøgerens første kunde for de i nærværende mønsteransøgning omhandlede »Vandsåler«, der således blev offentliggjort første gang d. 1. juli 1988, dvs. efter indleveringen af nærværende mønsteransøgning.

Ansøgeren har tidligere fremstillet og solgt vandsåler: men de tidligere offentliggjorte vandsåler adskiller sig meget væsentligt fra de nye vandsåler jfr. ansøgningen. De tidligere vandsåler var fremstillet helt i glat PVC: medens de nye vandsåler er fremstillet af velourbeklædt formstof, således at vandsålerne i den aktuelle udgave har et karakteristisk andet udseende ved at have en stoflignende overfladestruktur.

Protesten fra Henry Lundorff er baseret på et internt kendskab til ansøgerens virksomhed: Henry Lundorff ved således bedre end de fleste, at de indsendte fakturaer og ordresedler alle knytter sig til ansøgerens tidligere udgaver af vandsåler, der blev markedsført under betegnelsen WATER-PROOF: medens ansøgerens nye vandsåler markedsføres under betegnelsen POSEIDON svarende til ansøgerens nuværende firmanavn.'

Direktoratet tog i skrivelse af 20. september 1989 protesten til følge med denne begrundelse

»Protesten er begrundet med, at det ansøgte mønster har været solgt i ca. 1500 eksemplarer allerede i 1987. Der er samtidig indleveret kopi af faktura og ordreseddel på et produkt ved navn Waterproof.

I denne anledning skal det meddeles at protesten tages til følge.

I skrivelse af 29 jun 1989 har De imødegået protesten. Det fremhæves især at ansøger tidligere har fremstillet og solgt vandsåler, idet de tidligere vandsåler var fremstillet i glat PVC, medens de nu ansøgte er fremstillet i velourbeklædt formstof.

For at belyse sagen nærmere fremsendte vi den 7 jul 1989 et eksemplar af en waterproff-sål, indleveret af Henry Lundorff den 26 jan 1989, med et spørgsmål om det kunne bekræftes at denne sål var magen til den omtalte tidligere fremstillede og solgte waterproff-sål.

I Deres brev af 5 sep 1989 bekræfter De at det er en model af de tidligere (før 12 feb 1988) af ansøger fremstillede vandsåler. Samtidig indsendes et eksemplar af de nu ansøgte velourbelagte vandsåler.

Vi har herefter vurderet om de to vandsåler kan anses for at adskille sig væsentligt fra hinanden.

De to vandsåler har helt samme ydre form og nøjagtig samme markeringer. Den eneste forskel er at den nu ansøgte sål har en velourbeklædning på den ene side. Det er Direktoratets opfattelse at denne forskel ikke kan anses for væsentlig for varens helhedsudseende. Mønstret er således fundet uegnet til registrering, idet den ikke anses for at adskille sig væsentligt fra den allerede kendte vandsål, jfr. Mønsterlovens § 2, stk. 1, jfr. stk. 2.«

Klageren skrev den 18. november 1989 i anledning af Direktoratets afgørelse således

»I anledning af Patentdirektoratets skrivelser af 20. september og 22. september 1989 skal jeg for ansøgeren fremføre følgende, idet jeg vedlægger 2 stk. fotokopier, de viser, hvor ansøgers tidligere (før 12. februar 1988) solgte »WATER-PROOF«-vandsåler henholdsvis de nye jf. ansøgningen »POSEIDON«-vandsåler rent faktisk har ret forskellig fremtoning helhedsmæssigt .

Fotokopi A viser de respektive vandsåler set fra undersiden deraf. De to vandsåler har ganske rigtigt helt samme ydre form, hvilket vel ikke er overraskende. Det er derimod ikke korekt, at også markeringerne (sammensvejsninger) har nøjagtig samme form.

Markeringerne ved tådelen af de respektive vandsåler er mest ens, selvom plastfagmanden ser flere forskelle, bl.a. fordi markeringerne (sammensvejsningerne) ved »POSEIDON« er mindre skarpe, fordi der anvendes et plastlag med velourbelægning, som stiller større krav til nøjagtig tryk. Den buede øvre tværsøm mellem tådelen og foddelen er tyndere ved »POSEIDON« end ved »WATER PROOF«.

De øverste tre væskebremsende sammensvejsninger »C« er tydeligt tyndere ved »POSEIDON« end hos »WATER PROOF«. De buede væskestyr i svangdelen af sålerne er meget forskellige, idet der ved »POSEIDON« arbejdes med væsentlig større central passager end hos »WATER PROOF«. Der er desuden tale om ret forskellige bueformer, hvor »POSEIDON« er forsynet med meget flade buemarkeringer (sammensvejsninger): medens »WATER PROOF« har meget kraftigt buede markeringer.

Også de bageste væskebremsende sammensvejsninger ved hældelen er forskellige. Disse markeringer er ved »POSEIDON« tyndere og mere afrundede end hos »WATER PROOF«. Endelig har »WATER PROOF« en tydelig anden hællukning end »POSEIDON«.

Fotokopi B viser de respektive vandsåler fra oversiden dvs. fra den side der er beregnet til at vende mod fodfladen af brugeren. Her er der helt tydeligt meget stor og markant forskel mellem »POSEIDON«-vandsålen, der er beklædt med en karakteristisk mørkegrå velour: medens »WATER PROOF«-vandsålen har samme glatte overflade, som ved undersiden, jfr. fotokopi A.

Ansøgeren kan ikke acceptere, at disse for fagmanden så åbenlyse og betydelige forskelle, der også giver en meget væsentlig forskellig vare med et karakteristisk andet helhedsudseende, ikke skulle medføre et mønster, der adskiller sig væsentligt fra det kendte mønster.

Til orientering for Patentdirektoratet kan jeg oplyse, at ansøgers tidligere sælger, Henry Lundorff er påbegyndt markedsføring af en vandsål, der helt svarer til »POSEIDON«, og som markedsføres under betegnelsen »AQUA STAR«. Da der i den sammenhæng er tale om klar overtrædelse af markedsføringsloven: ville det for ansøgeren være ekstra uheldigt, at Patentdirektoratets stillingtagen i denne sag af Henry Lundorff kan understøtte en helt klar ulovlighed begået af samme Henry Lundorff.

Derfor skal jeg

principalt anmode Patentdirektoratet om at genoverveje sagen og godkende nærværende mønsteransøgning.

subsidiært skal jeg anmode Patentdirektoratet om at stille sagen i bero, indtil en formentlig uundgåelig retssag mellem ansøgeren og Henry Lundorff har fundet sin afgørelse.'

I skrivelse af 21. marts 1990 gav Direktoratet et endelig afslag på ansøgningen.

Direktoratet gav denne begrundelse for afslaget

»I Deres brev af 18 nov 1989 vedrørende ovennævnte mønsteransøgning har De principielt anmodet Direktoratet om at genoverveje afgørelsen i Direktoratets brev af 20 sep 1989, hvorefter Deres mønster er fundet uegnet til registrering, subsidiært anmodet Direktoratet om at stille sagen i bero på en eventuel retssag mellem Dem og den protesterende.

I Deres brev har De fremdraget en række forskelle mellem det ansøgte mønster og den tidligere kendte indlægssål, idet De detaljeret redegør for markeringerne (sammensvejsningen) i de to såler. Endvidere nævnes det forhold, at det ansøgte mønster er beklædt med en mørkegrå velour, medens den tidligere kendte sål har glat overflade.

Direktoratet anser imidlertid de påpegede forskelle ved markeringen for at være detaljer, som ikke påvirker helhedsindtrykket af sålerne, og forskellen i overfladernes materialer for at være af en sådan art, at den heller ikke bevirker, at det ansøgte mønster adskiller sig væsentligt fra en tidligere kendt sål.

Deres anmodning om, at sagen bliver stillet i bero på en eventuel retssag mellem parterne, kan ikke imødekommes, idet det bemærkes, at retten, såvidt det kan ses af Deres brev, ikke skal tage stilling til, om de 2 såler betegnet henholdsvis »WATER PROOF« og »POSEIDON«, adskiller sig væsentligt fra hinanden i mønsterretlig forstand.

Deres ansøgning afslås derfor herved i medfør af lov om mønstre § 15, jfr. § 2, stk. 1, da det ansøgte mønster ikke kan anses for at adskille sig væsentligt fra, hvad der var kendt før ansøgningens indleveringsdag.'

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 21. maj 1990 indbragt for Patentankenævnet.

Klageren har i skrivelse af 11. september 1990 gennemgået sagsforløbet og har som ankebegrundelse anført følgende

»....Som nævnt i min tidligere skrivelse til Patentankenævnet kan ansøgeren ikke acceptere det ovenfor gengivne afslag i sagen, fordi ansøgeren slet ikke kan forstå, at de påpegede forskelle mellem det ansøgte mønster og den kendte vandsål, ikke kan anses at give det ansøgte mønster et helt klart anderledes helhedsudseende end ved den kendte vandsål.

Selvom der ikke i den afslåede mønsteransøgning er indleveret model, der skal anses at vise mønsteret, dvs. selvom det i princippet er forskellen mellem de gældende mønsterafbildninger og den kendte vandsål, der burde bedømmes, er ansøgeren indforstået med, at Patentankenævnet får lejlighed til ligesom Patentdirektoratet ved selvsyn at foretage en nøje sammenlignende bedømmelse af de reelle forskelle mellem det ansøgte mønster repræsenteret af vedlagte bilag M, der er et eksemplar af ansøgerens POSEIDON-vandsål, som for tiden markedsføres, og bilag N, der er et eksemplar af ansøgerens tidligere markedsførte WATERPROOF-vandsål.

På denne baggrund skal jeg anmode Patentankenævnet om at underkende Patentdirektoratets afgørelse i sagen og sende ansøgningen tilbage til Patentdirektoratet med henblik på endelig bekendtgørelse/fremlæggelse, således at også offentligheden i almindelighed får lejlighed til at bedømme det rimelige i at det ansøgte mønster opnår registrering.«

Den protesterende HL MEDICAL, v/Henry Lundorff anfører i skrivelse af 1. februar 1991 i anledning af ankesagen bl.a.

»Med henvisning til den allerede foreliggende korrespondance, fastholder min klient protesten, og gør fortsat gældende, at Gorm Aggergren ikke er berettiget til at få meddelt mønsterbeskyttelse på de i sagen omhandlede vandsåler.

Den omhandlede vandsål adskiller sig efter min klients opfattelse ikke fra, hvad der forud for ansøgningen allerede var kendt på markedet. En vandsåls funktion er at absorbere stød, massere fødderne samt aflaste ben og ryg. Om der er velourbetræk eller ej, er i denne forbindelse underordnet.

Endvidere henleder min klient fortsat opmærksomheden på, at Gorm Aggergren personligt sammen med min klient præsenterede Poseidon med velourbetræk for et firma i Norge den 2. februar 1988, medens mønsteransøgningen først blev indleveret den 12.2.1988.«

Ankenævnet har behandlet sagen i sit møde den 19. juni 1991.

Klageren gav ikke møde.

Ankenævnet skal udtale

I henhold til de af Direktoratet anførte grunde og idet det for Ankenævnet anførte ikke findes at kunne føre til andet resultat

bestemmes

Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Grønning-Nielsen.

Hans Chr. Thomsen.

S. Gulmann.

Ingen

Patentdirektoratet fandt et mønster på en indlægssål uegnet til registrering, da den ikke ansås for at adskille sig væsentligt fra en allerede kendt indlægssål. Afgørelsen blev stadfæstet af patentankenævnet.