Varemærkerne HEXAKEN og NEXAPEN anset for forvekslelige.

Varemærkerne HEXAKEN og NEXAPEN anset for forvekslelige.

År 1991, den 10. september afsagde Patentankenævnet (Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, S. Gulmann)

følgende

K E N D E L S E

i sagen j.nr. V 12/90: Klage fra

Leo Pharmaceutical Products Ltd. A/S (Løvens Kemiske Fabrik Produktionsaktieselskab), Ballerup, v/Patentbureau Chas. Hude

over

Patentdirektoratets afgørelse af 28. februar 1990 af varemærkeansøgning nr. VA 4356/86 fra DuraScan Medical Products A/S, Odense, v/Larsen & Birkeholm A/S Skandinavisk Patentbureau.

Den 7. juli 1986 indleverede DuraScan Medical Products A/S, Odense, en ansøgning om registrering af varemærke HEXAKEN (ordmærke) for følgende varer i klasse 5

»et lægemiddel til behandling af forhøjet blodtryk, nemlig et såkaldt Beta-blokerende præparat med selektiv virkning på hjertet.«

Ansøgningen blev den 9. december 1987 bekendtgjort i Dansk Varemærketidende.

Ved skrivelse af 5. februar 1988 nedlagde klageren i medfør af varemærkelovens § 20, stk. 2, jf. § 14, stk. 1, nr. 6, indsigelse mod registrering af det ansøgte mærke. Som begrundelse for indsigelsen er anført

Indsigelsen baseres på de ældre rettigheder til varemærket NEXAPEN, som anmeldt den 14. maj 1986 under nr. 3058/1986. Ansøgningen er senere blevet registreret under nr. 1162/1988 for »antibiotika til human brug« i klasse 5.

Det er indsigernes og undertegnedes opfattelse, at der er en sådan overensstemmelse mellem den nævnte registrering og den offentliggjorte ansøgning, både for så vidt angår mærkerne og for så vidt angår varefortegnelserne, at der er risiko for forveksling, hvilket kan være ikke blot uheldigt, men katastrofalt, hvis en patient får et antibiotikum i stedet for et beta-blokerende præparat eller omvendt. De respektive varer må anses for at være ligeartede, idet de produceres og forhandles de samme steder, ordineres og administreres af læger og sygeplejersker og iøvrigt anvendes af mennesker, måske endog samme mennesker omend muligvis ikke på samme tidspunkt. Man må ikke se bort fra, at der i relation til indtelefonering af recepter kan være fare for forveksling af produkter, og det er netop indsigernes og undertegnedes opfattelse, at mærkerne ligger så tæt på hinanden, at forveksling også i denne situation er nærliggende.

De to mærker består af syv bogstaver hver, fordelt på tre stavelser, jf.

NEX-A-PEN

HEX-A-KEN

Både visuelt og fonetisk er der en til næsten identitet grænsende overensstemmelse, og for så vidt angår det første bogstav, skal anføres, at der visuelt er en overordentlig stor overensstemmelse mellem N og H. Det vil være meget nemt, også at forveksle de to bogstaver i håndskrevne versioner, idet skråstregen i bogstavet N og den vandrette streg i bogstavet H ofte bliver udført meget sjusket i håndskrift, og læger er jo notoriske for deres nærmest ulæselige håndskrift på recepter og lignende steder. Den eneste reelle forskel mellem mærkerne er herefter kun det femte bogstav, der er henholdsvis P og K, men også disse bogstaver vil specielt i en håndskrift let kunne forveksles.

Det skal tilføjes, at også den identiske vokalfølge har en væsentlig indflydelse på risikoen for forveksling, og det lydlige indtryk, ligesom det visuelle indtryk af de to mærker vil være nærmest overensstemmende. Det lydlige indtryk vil således naturligt være

EX - A - EN

med tryk på samme stavelse, formentlig den sidste, og dermed er risikoen for forveksling åbenbar.

Anmelderne er med HEXAKEN kommet for tæt på NEXAPEN såvel faktisk som set i relation til praksis i varemærkesager. Det bestrides ikke, at ansøgerne har en lang række mærker med forstavelsen HEXA-, men ved valget af efterstavelse må det påses, at der ikke gås for tæt på andre rettigheder tilhørende konkurrenterne. Ansøgerne har valgt forkert i det aktuelle tilfælde.

Netop når henses til praksis i varemærkesager, finder indsigerne og undertegnede, at HEXAKEN er kommet for tæt på NEXAPEN, og Direktoratet burde allerede under sagens behandling have modholdt sidstnævnte ældre ansøgning. Der må tilkomme ældre rettigheder en rimelig beskyttelse, ikke mindst indenfor klasse 5-området, og der ses da også at være belæg for en afgørelse som påstået, f.eks. i afgørelsen DEPIXOL/PEXIDOL, der af Direktoratet blev anset for at være forvekslelige. Der er nærmest større overensstemmelse mellem HEXAKEN og NEXAPEN, end der er mellem disse to mærker, der er nævnt i den tidligere registrator fru Rigmor Carlsens bog side 189.'

I skrivelse af 30. juni 1989 bestred ansøgeren, at mærkerne er forvekslelige.

Ansøger anførte

»Indledningsvis skal vi bemærke, at det kan diskuteres, om bestemmelsen i henhold til Vml. § 6 om det principielle grundlag for forvekslelighed mellem varer af samme eller lignende art til fulde bør anvendes i den foreliggende sag, selv om der for begge mærkers vedkommende er tale om varer i klasse 5.

Forholdet er det, at indsigernes mærke er beskyttet for »antibiotika til human brug«, dvs. et præparat til behandling af infektioner , hvor de af bakterier eller svampe dannede stoffer hæmmer eller dræber mikroorganismer. Derimod omfatter det ansøgte mærke et beta-blokerende præparat til behandling af forhøjet blodtryk og hjerterytmeforstyrrelser med selektiv virkning på hjertet, hvor de nævnte »-blokkere« er stoffer som blokerer betareceptorerne i det sympatiske nervesystem, nemlig i nerveenderne eller organerne, hvor stimuli optages.

Det er således klart, at det ansøgte mærke omhandler et stærkt specialiseret præparat set i relation til indsigernes præparat til anvendelse inden for et helt andet behandlingsområde. Følgelig kan vi ikke anerkende, at der skulle være fare for, at et forkert præparat udleveres til en patient, når der samtidig henses til, at der jo er tale om veluddannet personale, nemlig f.eks. læger, sygeplejersker, farmaceuter eller apoteksassistenter, som ordinerer, administrerer eller udleverer præparaterne. I samme forbindelse må vi afvise, at forveksling skulle kunne opstå i relation til lægerecepter, idet sådanne recepter jo altid oplyser, mod hvilken lidelse præparatet skal anvendes. Der er således en indbygget kontrolfunktion.

Hvad angår den påståede visuelle og auditive »til næsten identitet grænsende overensstemmelse«, må vi naturligvis afvise en sådan argumentation. For det første er der ikke tale om næsten ens forstavelser, idet disse er klart adskilt ved det indledende bogstav i mærkerne, nemlig N og H. Hertil kommer, at præfikset HEXA- til forskel fra præfikset NEXA- er et særdeles velkendt præfiks, der har sin oprindelse i det græske ord hex- i betydningen seks. Præfikset anvendes kun i -sammensætninger og er velkendt inden for flere videnskabelige grene, jf. hexagon, hexagram (geometri), hexapoder (zoologi), inden for kemien i stofbetegnelser for et indhold af f.eks. seks atomer eller grupper, samt inden for lægemiddelområdet, hvor præfikset hexa- kendes fra flere lægemidler. Derfor vil præfikset først og fremmest blive set og læst som HEXA- uden anledning til forveksling med NEXA-.

Tilbage står således blot at tilføje, at der også er en væsentlig forskel mellem suffikserne PEN- henholdsvis KEN-, der indledes af de helt forskellige konsonanter P og K.

Ud fra en helhedsvurdering af lægemiddelmærkerne set i relation til de omhandlede varer bør den nedlagte indsigelse derfor ikke tages til følge.'

I skrivelse af 12. september 1989 fastholdt klageren indsigelsen

»Det fastholdes således fortsat, at ordene HEXAKEN og NEXAPEN er forvekslelige såvel visuelt som fonetisk, hvorfor ansøgning VA 4356/86 for ordet HEXAKEN ikke bør accepteres til registrering.

Der er kun få forskelle mærkerne imellem, nemlig det første og femte bogstav, men disse forskelle opvejes dels af den visuelle nærhed mellem bogstaverne N og H, og dels af de i øvrigt ret markante ligheder, ikke mindst den identiske vokalfølge samt bogstavet X, der ikke er særligt sædvanligt i danske ord og varemærker. Endvidere ligger de fonetiske dominanser i bogstaverne/stavelserne -EXA-EN.

Jeg henviser endnu en gang til mine bemærkninger omkring lægemidlerne og de situationer, hvorunder disse anvendes, ordineres og bestilles.

Alt taget i betragtning mener jeg, at der er rimelighed i at betragte mærkerne som forvekslelige, samt endvidere rimelighed i at kræve en rimelig beskyttelse for ordet NEXAPEN. Ansøgningen for HEXAKEN påstås derfor afslået i sin helhed.«

Ansøger anførte i denne anledning i skrivelse af 20. november 1989

»I vor imødegåelse af indsigelsen af 30. juni 1989 har vi klart og entydigt påvist, at der er tale om helt forskellige præparater til helt forskellige behandlingsområder (infektioner ctr. forhøjet blodtryk), der igen kontrolleres af særligt uddannet personale. Hertil kommer, den ved recept ordineret medicin indbyggede kontrolfunktion, nemlig oplysning om den lidelse, der skal behandles. En reel mulighed for forveksling ses derfor ikke at være til stede.

De fremførte argumenter vedrørende eventuel auditiv og visuel forveksling mellem mærkerne kan heller ikke tages til følge. I den forbindelse henvises til vort ovennævnte indlæg af 30. juni 1989 hvori vi bl.a. fremfører, at ansøgerens mærke HEXAKEN har en betydningsbærende forstavelse i modsætning til indsigernes mærke NEXAPEN, at denne betydningsbærende forstavelse efterfølges af konsonanten K over for konsonanten P, og at helhedsindtrykket herefter er klart forskelligt.

Til støtte for ansøgningen kan vi yderligere henvise til følgende tidligere afgørelser i indsigelsessager vedrørende klasse 5, hvori der ikke er statueret forvekslelighed

APOPEN = ABIPEN ARTRACID = ARTRIZIN CEFIZOX = CEFAMOX DURELAST = DURANEST NEZERIL = DESERIL

Ud fra en helhedsvurdering af lægemiddelmærkerne set i relation til de omhandlede varer påstås den nedlagte indsigelse derfor fortsat afvist.«

Patentdirektoratet traf afgørelse i sagen den 28. februar 1990 og afviste indsigelsen med følgende begrundelse

».... Det skal indledningsvis bemærkes, at der findes talrige registrerede varemærker, der indledes med betegnelsen Hexa- for varer i klasse 5, medens der kun findes ganske få registrerede varemærker, der begynder med forstavelsen Nexa-. Da mærkernes begyndelsesbogstav, som Direktoratet lægger megen vægt på, er forskellige, og tredie stavelse også indledes med forskellige bogstaver, finder Direktoratet det tvivlsomt , om der er mærkelighed til stede. For så vidt angår de varearter i klasse 5, det ansøgte mærke er anmeldt for og antibiotica til human brug som registreringen omfatter er der ikke direkte sammenfald, men der foreligger muligvis en vis vareartslighed . Ved en samlet vurdering af mærkelighed og vareartslighed finder Direktoratet ikke, at mærkerne er forvekslelige.«

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 10. april 1990 indbragt for Patentankenævnet med påstand om, at Direktoratets afgørelse omstødes. Klageren har indleveret en ankebegrundelse, hvor der anføres følgende

»Det fastholdes således, at ordene HEXAKEN og NEXAPEN må betragtes som forvekslelige, dels på grund af mærkeligheden og dels på grund af vareartsligheden.

For så vidt angår mærkeligheden, skal anføres, at ordene HEXAKEN og NEXAPEN må anses for at være forvekslelige såvel visuelt som fonetisk, og der er endvidere ikke tale om betydningen af de to ord, der i øvrigt kan fjerne disse fra hinanden.

Visuelt er der tale om meget nærliggende ord, idet fem ud af de syv bogstaver er identiske, og idet disse bogstaver indtager samme pladser i de to mærker. Endvidere er der ikke megen forskel mellem begyndelsesbogstaverne, der såvel trykt som håndskrevet frembyder store ligheder. De små forskelle mærkerne imellem opvejes i høj grad af overensstemmelserne.

Fonetisk vil især vokalfølgen være dominerende, og igen er der jo tale om identitet, for så vidt angår fem bogstaver ud af syv. Dominansen i bogstaverne og stavelserne udgøres klart af -EXA-EN-, og hverken de indledende bogstaver eller de indledende bogstaver i tredie stavelse er særlig markante.

Betydningsmæssigt er der som nævnt ikke knyttet sådanne associationer til de to mærker, at disse vil blive fjernet fra hinanden. Der er principielt tale om kunstord, og der kan ikke lægges særligt vægt på, at der findes flere registrerede mærker med forstavelserne HEXA-. Der findes som bekendt også nogle mærker med forstavelserne NEXA-, men i det foreliggende tilfælde er de to mærker kommet for tæt på hinanden alt taget i betragtning. Det gælder både visuelt og fonetisk.

For så vidt angår vareartsligheden, skal det anføres, at der i begge tilfælde er tale om lægemidler, og disse må ud fra en generel betragtning ansses for at være ligeartede. Det kan ikke være afgørende, at der er tale om lægemidler med hvert sit specielle formål, og det er da også væsentligt, at en forveksling indenfor lægemiddelområdet kan være langt mere katastrofal end en forveksling indenfor områder som f.eks. næringsmidler og nydelsesmidler. En forveksling indenfor lægemiddelområdet kan have katastrofale følger, og der er rent faktisk tale om en stor forvekslingsrisiko i forbindelse med indtelefonering af recepter og udskrivning af disse. Specielt i indtelefoneringssituationen er der stor fare for forveksling, og det vil formentlig være såvel ansøgerne som Patentdirektoratet og Patentankenævnet bekendt, at der netop indenfor lægemiddelområdet har fundet fejltagelser sted i et omfang, der har medført omfattende skriverier i dagspressen og i fagpressen. Der er følgelig grund til at stramme en eventuel liberaliseret praksis på området, og der ses da heller ikke at være grund til, at der skulle være tale om en mere lempelig praksis på lægemiddelområdet end på andre områder.

Det skal ikke afvises, at der tidligere har været en tendens til at se mere liberalt på varemærker indenfor lægemiddelområdet end indenfor andre områder, men udviklingen har understreget, at der er et behov for en strengere praksis, hvilket tilsyneladende understreges af afgørelsen i sagen DEPIXOL=PEXIDOL, der alt taget i betragtning ligger betydeligt længere fra hinanden, end tilfældet er med ordene HEXAKEN og NEXAPEN. Selvom de respektive varer ligger længere fra hinanden, end tilfældet var i sagen vedrørende DEPIXOL/PEXIDOL, er der tale om større mærkelighed i det aktuelle tilfælde, og det er derfor rimeligt at betragte varemærkerne HEXAKEN og NEXAPEN som forvekslelige.

Det er da også tydeligt, at Patentdirektoratet i afgørelsen af 28. februar 1990 har givet udtryk for stor tvivl omkring forveksleligheden, jf. at Direktoratet finder det »tvivlsomt, om der er mærkelighed til stede«. Endvidere anføres det i samme skrivelse, at »der foreligger muligvis en vis vareartslighed«.

Selvom Direktoratet i første omgang efter en samlet vurdering er kommet til det resultat, at mærkerne ikke er forvekslelige, henstiller indsigerne høfligst til Patentankenævnet, at beslutningen omgøres, således at ansøgningen for HEXAKEN afslås. Der findes at være belæg for et afslag, og der findes i høj grad at være behov for en strengere praksis på området - bl.a. under hensyntagen til den betydeligt strengere praksis, der udøves af Sundhedsstyrelsen i forbindelse med godkendelsen af medicinske specialitetsnavne.

Det bemærkes i denne forbindelse for en ordens skyld, at indsigernes varemærke NEXAPEN endnu ikke er taget i brug og heller ikke er anmeldt til specialitetsregisteret, men der er også tale om et meget ungt varemærke fra 1988.'

Ansøgeren har ved skrivelse af 8. august 1990 nedlagt påstand om stadfæstelse.

Ankenævnet har behandlet sagen i sit møde den 19. juni 1991.

For klageren mødte cand.jur. Kaj L. Henriksen, der uddybede den skriftlige klagebegrundelse under fremdragelse af eksempler fra registreringspraksis.

Ankenævnet skal udtale

Begge varemærker vedrører lægemidler i klasse 5, omend til forskellig medicinsk brug. Der foreligger følgelig vareartslighed i henseende til klassen. Efter en samlet bedømmelse heraf og af spørgsmålet om mærkelighed findes indsigelsen at burde tages til følge.

Herefter

bestemmes

Varemærkeansøgning nr. 4356/86 afslås.

Grønning-Nielsen.

Hans Chr. Thomsen.

S. Gulmann.

Ingen

Ankenævnet fandt - modsat patentdirektoratet - mærkerne HEXAKEN og NEXAPEN forvekslelige. Ansøgningen, HEXAKEN vedrørte et lægemiddel til behandling af forhøjet blodtryk, og NEXAPEN var registreret for antibiotika til human brug.