En hjemlandsregistrering blev ikke anset for at være hjemmel til registrering af udenlandsk navn, der fandtes i telefonbog her i landet. (* 1)

En hjemlandsregistrering blev ikke anset for at være hjemmel til registrering af udenlandsk navn, der fandtes i telefonbog her i landet. (* 1)

År 1991, den 26. august afsagde Patentankenævnet (Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Finn Mikkelsen) følgende

K E N D E L S E

i sagen j.nr. V 10/89

Klage fra Zygmunt Auster, Hørsholm, v/Advokater Plesner & Lunøe

over

Patentdirektoratets afgørelse af 25 maj 1989 af varemærkeansøgning nr. 4070 1987 fra Siemens Aktiengesellschaft, Forbundsrepublikken Tyskland v/Patentbureau Giersing & Stellinger A/S.

Den 7. december 1988 bekendtgjordes en af Siemens Aktiengesellschaft, Forbundsrepublikken Tyskland, indleveret ansøgning om registrering af varemærket AUSTER for klasse 9: på databærere oplagrede databehandlingsprogrammer, klasse 16: trykte databehandlingsprogrammer, trykte brugervejledninger hertil og klasse 42: udvikling, udarbejdelse og udlejning af databehandlingsprogrammer.

Ved skrivelse af 13. december 1988 nedlagde klager indsigelse mod registrering af det ansøgte varemærke under henvisning til varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 4, idet varemærket var identisk med hans familienavn.

Ansøgeren imødegik indsigelsen ved skrivelse af 29. december 1988 og anførte

»Under ansøgningens behandling i direktoratet er hverken familienavnet AUSTER eller andet fremdraget som værende til hinder for registrering af det ansøgte mærke, hvilket er bekræftet i direktoratets skrivelse af 3. november 1988.

Foranlediget af den nedlagte indsigelse har vi sideløbende fået bekræftet i Justitsministeriet, at navnet AUSTER på ansøgningens indleveringstidspunkt den 18. juni 1987 eller senere ikke nyder beskyttelse blandt forbeholdte navne«.

Ved skrivelse af 5. januar 1989 fastholdt klager sin indsigelse og udtalte bl.a.

»Med henvisning til ansøgers fuldmægtigs skrivelse af 29. december 1988 skal jeg herved oplyse, at de i skrivelsen indeholdte synspunkter ikke kan have afgørende betydning for direktoratets stillingtagen i sagen.

Indledningsvis skal jeg fremhæve, at den omstændighed, at direktoratet ikke på et tidligere tidspunkt har nægtet registrering, ikke er ensbetydende med, at registrering ikke kan nægtes efter at modhold efter offentliggørelsen, jfr. varemærkelovens § 20, stk. 2, jfr. § 21, stk. 3.

Heller ikke den omstændighed, at hverken jeg eller de andre familiemedlemmer har anmodet Justitsministeriet om at notere et forbehold til navnelovens § 7, nr. 3, fordi ingen af os har forestillet os et reelt behov herfor, betyder, at der ikke kan meddeles afslag i henhold til § 14, stk. 1, nr. 4.

Jeg må fortsat gøre gældende, at egentlige personnavne nyder eksklusiv beskyttelse, og at registrering ikke kan finde sted, såfremt »brug af navnet som varemærke kan give anledning til den opfattelse, at der er en forbindelse mellem bærerne af personnavnet og de under mærket forhandlede produkter«. Jeg skal i denne forbindelse henvise til professor Koktvedgaard's gennemgang i »Immaterialretspositioner side 225 f« samt Rigmor Carlsens' »Varemærker - Registretingspraksis«, side 66 ff'.

Ansøgeren opretholdt ansøgningen ved skrivelse af 28. februar 1989 og udtalte

»Under henvisning til direktoratets skrivelse af 9. januar 1989 i forbindelse med en indsigelse mod ovennævnte ansøgning fremsender jeg hermed under henvisning til Pariser Konventionens artikel 6 quinquies, A (1), en bekræftet udskrift fra Deutsches Patentamt af den prioritetsgivende hjemlandsregistrering nr. 11 03 115 for varemærket AUSTER. I denne forbindelse skal jeg tillade mig at anføre, at hjemlandsregistreringen gennemførtes i løbet af nogle uger, og at der ikke er indkommet indsigelser.

Samme artikel i Pariser Konventionen anfører under bogstav B en række undtagelser, som kan begrunde et afslag af en registrering, og her anføres der som tilladt begrundelse: »når de (varemærker) har en sådan natur, at de krænker tredieparts erhvervede (min understregning) rettigheder i det land, hvor beskyttelse fordres«. Der anvendes udtrykkelig glosen »erhvervede« (acquired) i modsætning til »medfødt« eller »nedarvet«, hvilket mere end antyder, at trediemand, for at forhindre en registrering, må udføre en aktiv handling, in casu f.eks. anmode Justitsministeriet om at få noteret et forbehold i henhold til navnelovens § 7, nr. 3. Indsiger påberåber sig, at hverken han eller hans øvrige familiemedlemmer har kunnet forestille sig et reelt behov for en notering.

Når det tages i betragtning, at indsiger med sin baggrund burde have vidst, at han på baggrund af sit navn - som bl.a. i tysksprogede lande vitterligt har en betydning, dvs. navnet ikke er et egentligt personnavn - før eller siden måtte tage stilling til andres brug af varemærket AUSTER, så foreligger der en situation, som omtalt i Koktvedgaard: Immaterialretspositioner, side 226 f., hvor indsiger »må tåle de ulemper, der er forbundet med at have et sådant navn«, hvilket på godt dansk betyder, at man kan ændre sit efternavn, hvis man er utilfreds med det.

Konkluderende skal jeg fremføre, at ansøger har en gyldig hjemlandsregistrering og derfor ret til at få sit varemærke registreret her i landet, indsiger har forholdt sig passivt med hensyn til at få sit navn beskyttet, og det ansøgte varemærke er ikke et egentligt personnavn, hvorfor jeg derfor skal henstille, at direktoratet afviser indsigelsen og gennemfører registreringen som ansøgt'.

Ved skrivelse af 25. maj 1989 afviste Patentdirektoratet indsigelsen med følgende begrundelse

»I varemærkelovens § 14 stk. 1 nr. 4 bestemmes, at et varemærke ikke må registreres, når mærket indeholder noget der er egnet til at opfattes som anden mands navn og i § 14 stk. 2 bestemmes, at uanset nævnte bestemmelse kan registrering finde sted, såfremt fornøden hjemmel foreligger, og der ikke er anledning til at antage, at en registrering vil virke vildledende.

Det er direktoratets praksis, at også familienavne, der ikke er forbeholdte, er uegnet til registreting i medfør af ovennævnte lovbestemmelse. Det skyldes således en fejltagelse, at direktoratet ikke allerede ved sagens behandling fremsatte indvendingern i medfør af bestemmelsen i § 14, stk. 1, nr. 4, men direktoratet var på dette tidspunkt ikke opmærksom på, at navnet var optaget i Telefonbogen.

Imidlertid har direktoratet gennem en længere årrække anset en udskrift fra ansøgerens hjemland visende, at det pågældende efternavn er registreret der for de ansøgte varer som fyldestgørende hjemmel til at få personnavnet registreret, jfr. ovennævnte bestemmelse i § 14, stk. 2.

Ansøgerne har som ovenfor nævnt nu indsendt en udskrift af hjemlandsregistret, der viser, at mærket er registreret der, og den indsigelse, der er nedlagt i medfør af bestemmelsen i § 14 stk. 1 nr. 4 kan herefter ikke tages til følge.

Det skal tilføjes, at direktoratet på anmeldelsestidspunktet var opmærksom på, at AUSTER er det tyske ord for »østers«. Det er dog tvivlsomt, om kendskabet til denne betydning er så udbredt, at ordet AUSTER af den grund ikke er egnet til at opfattes som et personnavn her i landet'.

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 14. juli 1989 indbragt for Patentankenævnet med påstand om, at den nedlagte indsigelse tages til følge.

Klager udtalte i skrivelsen

»Det hedder i Karnovs Lovsamling 1986 (bind 3) - note 56 til navnelovens § 16 stk. 2 (pag. 3607) - som følger

»L 1904 89 indeholdt ingen bestemmelser, som umiddelbart tilsigtede at beskytte private mod uhjemlet brug af deres slægtsnavne, men det antoges, at der ved lovens § 8 i forbindelse med firmal 1889 23 § 10, varemærkel § 2, lbkg. 1959 211 var sket en anerkendelse i dansk ret af den private navneret, således at private ved domstolene kunne få personer, der uden hjemmel i erhvervsøjemed eller på anden måde benyttede det ham lovligt tilkommende slægtsnavn dømt til at ophøre hermed, Borum I, 2. udg 125 ff, Lunøe: Dansk Personnavneret 130 ff. Det blev udtrykkeligt lovfæstet ved L 1961 § 17 stk. 2, hvilken bestemmelse svarer til lovens § 16 stk. 2. Bestemmelsen i § 16 stk. 2 tilsigter at værne såvel efternavne som mellemnavne og kunstnernavne (§ 7 stk. 2 nr. 3).«

Af navnelovens § 16 stk. 2 fremgår følgende

»Den, der kan godtgøre, at en anden uberettiget benytter vedkommende navn eller et navn, der har en sådan lighed hermed, at forveksling let kan ske, kan ved dom få den anden tilpligtet at ophøre med brugen af navnet.«

Det fremgår hertil svarende af aktieselskabslovens § 153, stk. 2, 2. pkt. og af anpartsselskabslovens § 123, stk. 2, 3. pkt., at der ikke i selskabsnavnet må »optages slægtsnavn ..... der ikke tilkommer selskabet, eller noget som kan forveksles hermed«.

Hvad der tilsigtes med bestemmelsen i varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 2 er hertil svarende.

Det hedder i øvrigt i tilslutning hertil i betænkning nr. 199 1958 vedrørende »En ny dansk lov om varemærker« (pag. 124) som følger

»Reglen bestemmer, at varemærket ikke må registreres, når det indeholder noget, der er egnet til at opfattes som anden mands firma eller som anden mands navn eller portræt, og der ikke derved sigtes til forlængst afdøde personer, eller når det ........

Reglen afløser bestemmelsen i den gældende varemærkelovs § 4, nr. 4, hvorefter varemærket ikke må registreres, når det uden hjemmel indeholder portræt af en anden person end anmelderen, eller angivelser, der tydeligt fremtræder som navnet på en anden person eller et andet firma end anmelderens, eller som ....... . I udkastets regel er gjort en udtrykkelig undtagelse for »forlængst afdøde personer«. Denne tilføjelse betyder ingen ændring i gældende registreringspraksis, idet det som hovedregel har været således, at forlængst afdøde personers navne og portrætter kunne anvendes som varemærker.

Ved navn sigtes ikke blot til borgerligt navn, men også til pseudonym, signatur, artistnavn o.lign. benævnelse, under hvilken nogen, f.eks. en kunstner er blevet kendt. Også fingerede navne er udelukket fra registrering, hvilket sædvanligt også vil følge af reglen under rubrum 3. Beskyttelsen for navn og firma omfatter i første række danske navne og firmaer, men også udenlandske firmanavne og personnavne omfattes af reglen, jfr. Pariserkonventionens art. 8. ........ .

Det er ikke nogen betingelse for den navneretlige beskyttelse som omhandlet i navnelovens § 16, stk. 2, i aktieselskabsloven § 153, stk. 2, 2. pkt., i anpartsselskabslovens § 123, stk. 2, 2. pkt. eller i varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 4, at navnet er et i medfør af navnelovens § 7 forbeholdt slægtsnavn.

Ganske er dette svarende til Patentdirektoratets praksis, hvorefter »også familienavne, der ikke er forbeholdte, er uegnet til registrering«.

Som iøvrigt udvist af Rigmor Carlsen: Varemærker Registreringspraksis 1880-1980 pag. 67, hvor det med min understregning hedder som følger

»Forinden det afgøres, om et ord må anses for uegnet til registrering, fordi det er et personnavn, undersøges af direktoratet Justitsministeriets fortegnelse over forbeholdte navne, der årligt kommer i revideret udgave, samt K.T.A.S. telefonbog og KRAKS vejviser«.

Det er som udvist af varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 4 - relateret til nærværende sag - en betingelse, at ordet AUSTER »er egnet til at opfattes ...... som anden mands navn«.

Til belysning af hvorledes dette vil/skulle forstås hedder det hos M. Koktvedgaard: Immaterialretspositioner (pag. 226) som følger

»I erhvervsudøvelsen benyttes der ofte ord, der er eller ligner personnavne. Hvis en sådan benyttelse er uhjemlet, d.v.s. uden navneretlig adkomst, kan den eller de til navnet berettigede skride ind, bl.a. i medfør af den brede regel i KRL § 9. Herom findes der en omfattende praksis, se til eksempel U 46/448 VL og U 32 32/781 H. Det er en forudsætning, at der virkelig er tale om et navn i betydningen personnavn, og at der foreligger identitet eller noget dertil nærgrænsende. Hvis den foreliggende bogstavskombination samtidig er en stedsbetegnelse, et fællesnavn el. lign. må navnebæreren - såvel i som udenfor erhvervsmæssige forhold - tåle de ulemper, der er forbundet med at have et sådant navn, jfr. bl.a. U 49/408 SH (Linum) og U 39/224 SH Milo, og se på den anden side U 48/1321 ØL (Klitten) og SHT 54/201 (Prom). .............«.

Ganske hertil svarende hedder det i B. Græsvænge et al.: Aktieselskabsloven med kommentarer (3. udg.) pag. 443 som følger

»Et slægtsnavn, der tillige har selvstændig betydning som lokalitetsangivelse (f.eks. Roskilde, Silkeborg, Rold, Hannover) eller fællesbetegnelse (f.eks. Bager, Vægter, Filt, Stål, Viking, Fox, Gry, Falk, Hermes, Luna, Thor) skal benyttes således, at der ikke sker krænkelse af andres rettigheder (navn, varemærke m.v.) eller opstår vildledende forestilling med hensyn til sted- eller branchetilknytning. Bærere af sådanne slægtsnavne kan i reglen ikke modsætte sig andres benyttelse af de tilsvarende betegnelser som beskrivende led eller fantasiled i selskabsnavne, hvis brugen ikke kan vække forestilling om et slægtsnavn: U.f.R. 1939.244 (Milo), SHT 1948.295 (Linum = hør); U.f.R. 1948.1321 (bærere af slægtsnavnet Klitten kunne forbyde navnet Klittens Konservesfabrik, men ikke Konservesfabrikken Klitten)».

Uanset at »AUSTER er det tyske ord for østers«, er det klagerens opfattelse, at ordet AUSTER er egnet »til at opfattes som et personnavn her i landet«. Det skal hertil bemærkes, at ordet Østers - i modsætning til slægtsnavnet Øster - ikke er egnet til at opfattes som et personnavn her i landet.

Den påklagede afgørelse udviser, at Patentdirektoratet alt overvejende har tilsluttet sig de her anførte bemærkninger.

Af varemærkelovens § 14, stk. 2 fremgår, at »uanset bestemmelserne under 4), 5), 6) og 7) kan registrering finde sted, såfremt fornøden hjemmel foreligger og der ikke er anledning til at antage, at registreringen vil virke vildledende«.

Henset til hvad der ønskes tilgodeset ved de navneretlige beskyttelsesregler, må der som »fornøden hjemmel« foreligge et samtykke fra den eller de slægtsnavnet navneretligt berettigede.

Benyttelsen er således uhjemlet, hvis den finder sted »uden navneretlig adkomst«, jfr. herved M. Koktvedgaard som ovenfor citeret.

Som fornøden hjemmel vil der ifølge Karnovs Lovsamling 1986 (bind 3) note 58 til varemærkelovens § 14, stk. 2 (pag. 3357) skulle foreligge en »dom« eller en »samtykkeerklæring fra ældre rettighedsindehavere«.

Dette er ganske svarende til, hvad der ses anført i Rigmor Carlsen: Varemærker Registreringspraksis 1880-1980, hvor det pag. 70 hedder som følger

»Hjemmel kan også tænkes at være samtykke fra samtlige myndige bærere af navnet. Det kan næsten kun lade sig gøre, hvis det er et navn, som er optaget på Justitsministeriets fortegnelse over forbeholdte navne ret kort, før varemærket anmeldes til registrering. Der må yderligere afgives en erklæring fra anmelderen om, at der ham bekendt ikke er andre bærere af navnet end samtykkegiverne«.

Det kan ikke antages at en hjemlandsregistrering som af Patentdirektoratet anført - vil kunne træde i stedet herfor.

Til afgørende støtte for, at der udkræves et samtykke fra den eller de slægtsnavnet navneretligt berettigede, vil der i øvrigt være at hense til Betænkning nr. 199 1958 vedrørende »En ny dansk lov om varemærker« (pag. 126), hvor det hedder som følger

»Efter gældende praksis vil i det tilfælde, hvor et anmeldt varemærke kolliderer med de i varemærkeloven indeholdte bestemmelser til værn for privatretlige interesser, samtykke til registreringen fra den pågældende retsindehaver bevirke, at registreringen kan finde sted.

Med hensyn til slægtsnavne bemærkes, at der som regel findes flere, der bærer navnet, hvorfor en enkelt af disse ikke kan disponere over navneretten til skade for de øvrige bærere. I sådanne tilfælde kan samtykke derfor kun mere sjældent få betydning, f.eks. når navnet gennem sammensætning med fornavn eller portræt åbenbart sigter til den individuelle bærer af navnet, der har givet samtykke til dets anvendelse. .....«.

Efter klagerens opfattelse savnes der således fornøden hjemmel for at anse »en udskrift fra ansøgerens hjemland visende, at det pågældende efternavn »ord« er registreret der for de ansøgte varer som fyldestgørende hjemmel til at få personnavnet registreret, jfr. ovennævnte bestemmelse i § 14, stk. 2'.

Patentdirektoratets påberåbte praksis er ikke alene i modstrid med de interesser der ønskes tilgodeset ved de navneretlige beskyttelsesregler; men vil også kunne misbruges til en omgåelse heraf.

Den af direktoratet påberåbte praksis er så hertil afvigende fra, hvad der fremgår af Rigmor Carlsen: Varemærker Registreringspraksis 1880-1980, hvor det pag. 70 »med min understregning« hedder som følger

»Udenlandske navne, d.v.s. ord, der fremtræder som efternavne, uden at der ses at være nogen bærer af dem her i landet, behandles i princippet som danske navne. Anmeldere af sådanne navne, som direktoratet af en eller anden grund har kendskab til, har dog yderligere den mulighed at fremskaffe bevis for, at mærket er registreret i anmelderens hjemland. Dette kan i visse tilfælde stille udenlandske anmeldere bedre end indenlandske, idet den sidste mulighed ikke foreligger for disse, der som nævnt enten må godtgøre brug eller tilladelse fra bærerne af navnet«.

Hvad der udvises af nærværende sag er ikke hertil svarende. Idet efternavnet (slægtsnavnet) AUSTER bæres af flere her i landet bosiddende personer, som det eksempelvis udvises af K.T.A.S. navne-bog for København 1988/89 sp. 453.

Ansøgeren har under indsigelsessagen henvist til Pariser Konventionen artikel 6.

Det heder i tilslutning hertil hos Rigmor Carlsen: Varemærker Registreringspraksis 1880-1980 (pag. 19) som følger

»Når et mærke er fundet uegnet til registrering her i landet, gøres det undertiden gældende, at når mærket er registreret i hjemlandet, skal det også i henhold til nævnte bestemmelse i Pariser Konventionen registreres her, med det glemmes, at det hedder i Konventionens artikel 6e B, at et varemærke uanset hjemlandsregistrering dog kan afslås, hvis det »med min understregning« gør indgreb i trediemands rettigheder. ....'.

Af ansøgeren er anført, at Pariser Konventionen artikel 6e B, nr. 1, er betinget af, »at trediemand, for at forhindre en registrering, må udføre en aktiv handling, in casu f.eks. anmode Justitsministeriet om at få noteret et forbehold i henhold til navnelovens § 7, nr. 3«.

Det påberåbes til støtte herfor, at der er anvendt »glosen »erhvervede« (acquired) i modsætning til »medfødt« eller »nedarvet«».

Det må efter klagerens opfattelse være udelukket at hense hertil. Af navnelovens § 1, stk. 1 fremgår, at »et barn får »erhverver sig« ved fødslen forældrenes efternavn, hvis forældrene har samme efternavn'. Er dette ikke tilfældet, følger det af stk. 2, at »de eller den der har forældremyndigheden« kan »vælge om barnet skal have »skal erhverve sig« det efternavn, faderen eller moderen har ved barnets fødsel'.

Der er ikke efter klagerens opfattelse fornødent belæg for en modsætningsslutning, som af ansøgeren påberåbt.

Det skyldes da også »en fejltagelse« og ingen modsætningsslutning, »at direktoratet ikke allerede ved sagens behandling fremsatte indvendingen i medfør af bestemmelsen i § 14, stk. 1, nr. 4, men direktoratet var på dette tidspunkt ikke opmærksom på, at navnet var optaget i Telefonbogen »jf. i Justitsministeriets fortegnelse over forbeholdte navne«.

Den omtalte modsætningsslutning indebærer i øvrigt, at der ikke ville kunne fordres nogen beskyttelse for »medfødte« eller »nedarvede« slægtsnavne henhørende til Justitsministeriet overfor omtalte fortegnelse, da sådanne forbeholdte slægtsnavne alt i 2. generation eller senere ikke »erhverves«.

Ansøger har ved skrivelse af 19. september 1989 nedlagt påstand om stadfæstelse og bl.a. anført

»Det er ikke nogen betingelse for den navneretlige beskyttelse som omhandlet i navnelovens § 16, stk. 2, i aktieselskabslovens § 153, stk. 2, 2. pkt., i anpartsselskabslovens § 123, stk. 2, 2. pkt. eller i varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 4, at navnet er et i medfør af navnelovens § 7 forbeholdt slægtsnavn.

Ligeledes anføres der, at en optagelse i KTAS-navnebog i sig selv er tilstrækkeligt til at forhindre trediemands brug af navnet. Endvidere fremfører klageren, at ordet AUSTER »er egnet til at opfattes som en anden mands navn«, jfr. varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 4. Klageren fremfører også at benyttelsen af ordet AUSTER er uhjemlet, idet klageren udelukkende anerkender en dom eller en samtykkeerklæring fra ældre rettighedshavere som gyldig hjemmel, og idet klageren ikke anerkender Patentdirektoratets langvarige praksis, som er baseret på Danmarks ratifikation af Pariser Konventionen, og som hævdes at være »i modstrid med de interesser«, der ønskes tilgodeset ved de navneretlige beskyttelsesregler' og »også kunne misbruges til omgåelse heraf«. Endelig anfører klageren, at en navneindehaver ikke behøver at udføre en aktiv handling, for at beskytte sit navn.

Til optagelse i KTAS-navnebogen kræves der ikke dokumentation for abonnentens adkomst til navnet, hvorfor et navn, som er anført hos KTAS, ikke kan eller bør nyde navneretslig beskyttelse, uden yderligere dokumentation for navnebærerens adkomst til navnet. Der er ikke indgivet nogen dokumentation for klagerens adkomst til at bære et navn besatående af ordet AUSTER, ligesom det overhovedet er tvivlsomt, om ordet kan opfattes som en anden mands navn. Klageren belyser selv dette med et citat fra M. Koktvedgaard: Immaterialretspositioner (pag. 226), hvor der (med min understregning) anføres

»Det er en forudsætning, at der virkelig er tale om et navn i betydningen personnavn, og at der foreligger identitet eller noget dertil nærgrænsende. Hvis den foreliggende bogstavkombination samtidig er en stedsbetegnelse, et fællesnavn el.lign., må navnebæreren - såvel i som udenfor erhvervsmæssige forhold - tåle de ulemper, der er forbundet med at have et sådant navn, jfr. bl.a. U 49/408 (Linum) og U 39/224 SH (Milo), og se på den anden side U 48/1321 ØL (Klitten) og SHT 54/201 (Prom)».

Dette i forbindelse med den kendsgerning, at klageren har undladt at søge sit navn beskyttet ifølge navnelovens § 7 (klageren påberåber sig, at hverken han eller hans øvrige familiemedlemmer har kunnet forestille sig et reelt behov for en notering), må medføre, at (person)navnebæreren i dette tilfælde må tåle ikke blot de ulemper, som er forbundet med at have et sådant navn, men også må tåle registreringen af det ansøgte varemærke. Analogt hermed er det i varemærkelovens § 9 anført

»En yngre ret til et varemærke kan også bestå ved siden af en ældre ret til et dermed forveksleligt mærke,

1) såfremt indehaveren af det ældre ikke inden rimelig tid har taget de nødvendige skridt for at hindre brugen af det yngre mærke,

2) såfremt retten til mærkerne er erhvervet ved brug inden for forskellige dele af landet .....«.

De under 1) anførte skridt kunne i den foreliggende klagesag f.eks. have været en optagelse på Justitsministeriets fortegnelse over beskyttede navne, jfr. Navnelovens § 7.

Pariser Konventionen artikel 6 quinquies, anfører i den danske oversættelse (med min understregning)

»A. Ethvert varemærke, som på foreskreven måde er registreret i hjemlandet, skal med de angivne forbehold modtages til registrering og nyde beskyttelse, således som det foreligger i de andre unionslande. Disse lande skal dog, førend endelig registrering foretages, kunne kræve tilvejebragt et bevis for registrering i hjemlandet, udstedt af den kompetente myndighed. Der skal ikke kunne kræves nogen legalisation af dette bevis.

B. De i nærværende artikel omhandlede varemærker kan kun afslås eller kendes ugyldige i følgende tilfælde

1. Når de er egnet til at gøre indgreb i rettigheder erhvervet af trediemand i det land, hvor beskyttelsen kræves;

2. Når de savner ethvert særpræg .... .«.

Danmark har (allerede 1894) tilsluttet sig Pariser Konventionen, hvorfor ordet under bogstav A skal tages helt bogstaveligt. Dette er også indarbejdet i direktoratets praksis, og klagerens uvilje til at betragte en hjemlandsregistrering som gyldig hjemmel er derfor ubegrundet. Under bogstav B forlanges det som en forudsætning for et afslag eller en ugyldighedskendelse, at det ansøgte varemærke dels gør indgreb, og dels at der overhovedet foreligger nogen rettigheder, som er erhvervet, på det givne område.

Det ansøgte varemærke AUSTER er anmeldt og bekendtgjort for »På databærere lagrede databehandlingsprogrammer« i klasse 9, »Trykte databehandlingsprogrammer« i klasse 16 samt udvikling, udarbejdelse og udlejning af databehandlingsprogrammer' i klasse 42. Den under bogstav B opstillede betingelse er helt analog med bestemmelsen i varemærkelovens § 6, 1. punktum: Varemærker anses kun som forvekslelige efter denne lov, såfremt de angår varer af samme eller lignende art. Denne bestemmelse omfatter også tjenesteydelser. Inden for de af varemærkeansøgningen omfattede vare- og tjenesteydelser ses der ikke nogen mulighed for, at der kan foreligge et indgreb, altså at varemærket vil være egnet til at gøre indgreb i f.eks. advokatbranchen som helhed. Ej heller er det oplyst eller dokumenteret, at der i den personkreds, som klageren repræsenterer, er næringsdrivende med software og databehandlingsprogrammel som levevej. Dette medfører, at det ansøgte varemærke med de anførte vare- og tjenesteydelser ikke kan gøre indgreb eller krænke næringsdrivende, hvorfor det ansøgte mærke ikke er egnet til at gøre indgreb i rettigheder erhvervet af trediemand ....

Med henvisning til den tidligere anførte, analoge bestemmelse i varemærkelovens § 9, nr. 1) får glosen »erhvervet« nu en helt anden betydning end den af klageren fremførte, ifølge hvilken en erhvervet ret forekommer ved passivitet. Med tolkningen, som støtter sig på analogien med varemærkelovens § 9, ses det, at der må stilles krav om en aktiv handling til sikring af påståede rettigheder. Dette har ikke fundet sted, og der foreligger derfor ikke nogen erhvervede rettigheder. Endvidere har klageren ikke dokumenteret nogen rettigheder, men blot støttet sig på en optagelse i KTAS-navnebog, hvortil der ikke forlanges dokumentation for retten til det pågældende navn. En nødvendig betingelse for anvendelse af bestemmelserne under bogstav B er, at alle tre kan påvises positivt. Dette er ikke tilfældet, idet ingen af de under bogstav B anførte betingelser er opfyldt, hvorfor en registrering ikke kan nægtes.

Når det ydermere tages i betragtning, at klageren med sin baggrund burde have vidst, at han på baggrund af sit navn som bl.a. i lande, hvor tysk ikke er et egentligt hovedsprog, vitterligt har en betydning, dvs. navnet ikke er et egentligt personnavn - før eller siden måtte tage stilling til andres brug af ordet, AUSTER, så foreligger der en situation, som omtalt i Koktvedgaard: At klageren »må tåle de ulemper, der er forbundet med at have et sådant navn«.'

Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 19. juni 1991.

Klageren gav ikke møde.

For ansøgeren mødte ingeniør J.H. Stellinger, der fra de skriftlige indlæg navnlig fremhævede, at der, selv om § 14, stk. 1, nr. 4, måtte være anvendelig, er hjemmel i § 14, stk. 2, til at godkende varemærket. Pariserkonventionens påberåbte bestemmelser er ikke til hinder herfor, idet der ikke er tale om et indgreb i nogen erhvervet ret. Der foreligger end ikke noget bevis for navneretten eller for, at klageren driver virksomhed på det pågældende område.

Ankenævnet skal udtale

Ordet »Auster«, der bæres af personer her i landet som familienavn, findes egnet til at opfattes som anden mands navn og dermed omfattet af varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 4, uden samtidig at have fællesnavns- eller fællesbegrebskarakter. Det findes ikke godtgjort, at den af ansøgeren påberåbte praksis i medfør af varemærkelovens § 14, stk. 2, omfatter tilfælde, hvor der er bærere af personnavnet her i landet. Det tilføjes, at en sådan fortolkning - uanset bestemmelsen i Pariserkonventionens art. 6 quinquies A(1) - findes at måtte stride mod art. 6 quinquies B(1), idet begrebet »erhvervet« også findes at måtte omfatte (navne)-rettigheder erhvervet ved lov.

Klagerens påstand vil herefter være at tage til følge, hvorfor

bestemmes

Varemærkeansøgning nr. 4070/87 afslås.

Grønning-Nielsen.

Hans Chr. Thomsen.

Finn Mikkelsen.

(* 1) Kendelsen har indstiftet en ny praksis hvad angår hjemmel for registrering af fremmed mands navn.

Ankenævnet udtalte i en sag om ansøgning af mærket AUSTER, at dette fandtes egnet til at opfattes som anden mands navn i hht. vml. § 14, stk. 1, nr. 4. En hjemlandsregistrering ansås ikke for at være hjemmel i medfør af vml. § 14, stk. 2 for en udlænding til at få registreret et udenlandsk navn, der kunne findes som navn her i landet.