En generalforsamlings bemyndigelse til bestyrelsen til at foretage ændringer i en vedtægtsbestemmelse om forbud mod at eje en bestemt procentdel af aktiekapitalen (aktieselskabslovens § 79) kunne ikke anvendes til at gennemføre en herfra efter sit indhold forskellig vedtægtsændring om bestyrelsens samtykke til erhvervelse og af en bestemt procentdel af aktiekapitalen (aktieselskabslovens § 172).

En generalforsamlings bemyndigelse til bestyrelsen til at foretage ændringer i en vedtægtsbestemmelse om forbud mod at eje en bestemt procentdel af aktiekapitalen (aktieselskabslovens § 79) kunne ikke anvendes til at gennemføre en herfra efter sit indhold forskellig vedtægtsændring om bestyrelsens samtykke til erhvervelse og af en bestemt procentdel af aktiekapitalen (aktieselskabslovens § 172).

Som advokat for K Bank A/S har K ved skrivelse af 12. januar 1989 klaget over, at Erhvervs-og Selskabsstyrelsen i skrivelse af 29. december 1988 har afslået registrering af en nærmere bestemt vedtægtsændring i henhold til en bemyndigelse fra generalforsamlingen til bestyrelsen, men fastholdt at den i § 172 i aktieselskabsloven fastsatte procedure skal følges, såfremt bestemmelsen ønskes indført.

Sagens omstændigheder er følgende

På en ekstraordinær generalforsamling i K Bank A/S den 30. juni 1988 og en efterfølgende ekstraordinær generalforsamling den 14. juli 1988 blev vedtaget følgende ændring til § 3 i bankens vedtægter

»Der gælder ingen indskrænkninger i aktiernes omsættelighed, dog at overdragelsen af aktier til en erhverver, der har eller ved erhvervelsen opnår 5 procent eller mere af bankens aktiekapital, kræver bankens samtykke.

Banken må kun meddele samtykke, hvis overdragelsen sker som led i (1) aktiernes overdragelse til et holdingselskab oprettet som led i strukturændring af banken med dennes tiltrædelse eller (2) rekonstruktion af banken i forståelse med Finanstilsynet efter kapitaltab.

Banken skal give meddelelse om godkendelse eller afslag inden 5 børsdage efter at have modtaget anmodning om overdragelsens godkendelse.

Aktier, der erhverves trods nægtet samtykke, skal omgående afhændes af erhververen.

Indtil afhændelsen giver de ingen rettigheder i selskabet. Ved beregningen af de 5 procent anses en aktionær også at eje aktier, som tilhører en anden på aktionærens regning, eller som tilhører en virksomhed, som er koncernforbundet eller associeret med aktionærerne, eller hvorover denne har en bestemmende indflydelse.

Udgør forskellige aktionærer, bortset fra bankens ledelse og medarbejdere, en interessegruppe, anses de ved 5 procent beregningen som en aktionær.

Generalforsamlingen vedtog endvidere følgende

»Ligeledes enstemmigt meddelte generalforsamlingen bemyndigelse til bestyrelsen, til at foretage enhver ændring i eller tilføjelse til det vedtagne, som måtte blive skønnet hensigtsmæssig i forbindelse med samtlige vedtagne punkters registrering og stadfæstelse, hhv. bankens fortsatte børsnotering. Bestyrelsen bemyndiges herunder til om fornødent at udskyde det vedtagne ikrafttrædelse eller ophæve det helt eller delvist.«

I skrivelse af 6. september 1988 afslog Erhvervs- og Selskabsstyrelsen at registrere vedtægtsændringen, idet styrelsen fandt, at den ikke var udtryk for en sådan samtykkeregel som omhandlet i aktieselskabslovens § 172, stk. 1, men derimod en egentlig ejermaksimeringsregel , der indebar en begrænsning i omsættelighed af aktierne og som kun kunne vedtages med alle aktionærernes samtykke, jf. aktieselskabslovens § 79, stk. 1, nr. 3.

Efter forskellige forhandlinger fremtrådte K Bank A/S registreringsbegæring herefter i følgende ordlyd

»Der gælder følgende indskrænkninger i aktiernes omsættelighed: Overdragelse af aktier til en erhverver, der har eller ved erhvervelsen opnår 10% eller mere af bankens aktiekapital, kræver bankens samtykke, medmindre erhvervelsen sker som led i aktiernes overdragelse til et holdingselskab som led i en af banken forestået eller tiltrådt strukturændring af banken eller som led i en rekonstruktion af banken i forståelse med Finanstilsynet efter kapitaltab.

Banken må ikke administrere samtykkeklausulen, så dens benyttelse medfører markedsforstyrrelser. Banken forpligter sig generelt til ikke at behandle en erhverver mindre imødekommende end tidligere erhververe, og banken må derfor ikke nægte en erhverver samtykke, såfremt vedkommende efter erhvervelsen ikke har en større procentdel af bankens aktiekapital end en erhverver, til hvem samtykke tidligere er meddelt.

Der gælder i øvrigt ingen særlige forskrifter for meddelelse af samtykke. Sådanne kan kun fastlægges gennem vedtægtsbestemmelse.

Overdragelse, der kun i formen fremstår som anden overgang, herunder kreditorforfølgning, er omfattet af samtykkebestemmelsen.

Aktier, som (1) tilhører en anden for en aktionærs regning, eller som (2) tilhører en virksomhed, der er afhængig af eller koncernforbundet eller associeret med aktionæren, eller som (3) tilhører aktionærer, der - bortset fra bankens ledelse og medarbejdere - udgør en interessegruppe, anses i henseende til foranstående grænse som tilhørende en aktionær.

Banken skal give meddelelse om godkendelse eller afslag inden 5 børsdage efter at have modtaget anmodning om overdragelsens godkendelse. Aktier, der erhverves trods nægtet samtykke, skal omgående afhændes af erhververen. Indtil afhændelsen giver de ingen rettigheder i selskabet. Ved beregningen af de 10 procent anses en aktionær også at eje aktier, som tilhører en anden på aktionærens regning, eller som tilhører en virksomhed, som er koncernforbundet eller associeret med aktionæren, eller hvorover denne har en bestemmende indflydelse. Udgør forskellige aktionærer, bortset fra bankens ledelse og medarbejdere, en interessegruppe, anses de ved 10 procent-beregningen som en aktionær.

Med citat af afsnit 1 og 2 i det nævnte ændrede forslag meddelte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen herefter i skrivelse af 29. december 1988, at denne formulering kunne registreres, idet styrelsen samtidig bemærkede, at der som en betingelse for registrering i vedtægterne måtte optages en bestemmelse om, at der ikke gælder særlige interne forskrifter for meddelelse af samtykke. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen bemærkede endvidere, at formuleringen ikke konkret kunne udføres ved udnyttelse af den af generalforsamlingen afgivne bemyndigelse til bestyrelsen. Styrelsen henviste i skrivelse af 29. december 1988 til, at en bemyndigelse afgivet af en generalforsamling til bestyrelsen til ændring af vedtægterne kun kan vedrøre spørgsmål af formel/redaktionel karakter angående det på generalforsamlingen vedtagne. Da den foreliggende ændring fra det af generalforsamlingen vedtagne til det nu foreliggende forslag til vedtægter ændrede bestemmelsens karakter fra at være en »ejermaksimeringsbestemmelse« til at være en »samtykkebestemmelse«, og da et sådant karakterskift går ud over, hvad der kunne forstås ved noget formelt/redaktionelt kunne generalforsamlingens bemyndigelse til bestyrelsen således ikke benyttes.

I klagen af 12. januar 1989 senere suppleret i skrivelse af 27. juni 1989 har K Bank A/S blandt andet gjort følgende gældende

»... Vedtagelsen på generalforsamlingen skete i medfør af den særlige regel i AL § 172, stk. 1. Efter denne bestemmelse kan man med særlig majoritet - i modsætning til hovedreglen i § 79, stk. 1, nr. 3, der kræver alle aktionærers tiltrædelse - vedtage, at selskabets samtykke kræves til overdragelse af aktier. Banken har gjort det »mindre i det mere« og vedtaget, at samtykke alene kræves, hvis erhververen har eller ved erhvervelsen får en vis procentdel af bankens aktiekapital...'

»... På bankens vegne gør jeg gældende , at den meddelte bemyndigelse fra generalforsamlingen til bestyrelsen er så vidtgående og netop blev udfærdiget og begrundet med henblik på en situation som den foreliggende, at de nu foretagne ændringer klart ligger inden for rammerne af denne bemyndigelse...«

»... På bankens ekstraordinære generalforsamlinger, hvor jeg på bankbestyrelsens vegne detaljeret redegjorde for forslagene og disses baggrund, blev det meget nøje understreget over for forsamlingen, at der ikke var tale om en absolut ejerloftsbestemmelse, men om en samtykkeregel, som blev foreslået af bestyrelsen i medfør af aktieselskabslovens § 172. Dette kan jeg om fornødent selv bevidne. Det blev ligeledes præciseret over for generalforsamlingen, hvilket jeg også kan bevidne, at der var tale om nogle relativt usædvanlige ændringer, der utvivlsomt ville undergå endog betydelige ændringer gennem forhandlinger med myndighederne inden den endelige stadfæstelse og registrering. Generalforsamlingerne traf således deres beslutninger med fuldt kendskab til, at betydelige ændringer i det vedtagne ville blive nødvendige.

Herefter repeterer jeg for den gode ordens skyld, hvad der i indkaldelsen til den første generalforsamling var foreslået

»Der gælder ingen indskrænkninger i aktiernes omsættelighed, dog at overdragelse af aktier til en erhverver, der har eller ved overdragelsen opnår 5 procent eller mere af bankens aktiekapital, kræver bankens samtykke.«

Der var ikke medtaget noget forslag om, at banken kun måtte meddele dette samtykke, hvor overdragelsen skete som led i strukturændring eller rekonstruktion. Denne tilføjelse kom først senere ind som følge af forhandlingerne med fondsbørsen. Det må derfor ligge klart, at ændringerne fra begyndelsen er lagt op som en samtykkeregel efter § 172.

»... Begge generalforsamlinger har ønsket en samtykkebestemmelse, som giver banken mulighed for at nægte erhvervelsen over den valgte grænse. Kun den nærmere formulering har generalforsamlingerne overladt til bestyrelsens forhandling med myndighederne.

Ganske vist ligger der heri en delegation af kompetence, men der ligger kun en delegation til at foretage vedtægtsændringer, som ligger indenfor, hvad generalforsamlingen - tilkendegivet - selv ønskede og forventede. Det er derfor min opfattelse, at delegationens omfang ligger indenfor de grænser, som accepteres af teori og praksis.

Jeg henviser herved til artikel 37, stk. 2, i udkastet til EF's 5. selskabsdirektiv, hvor man til delegationsmulighederne netop henregner konsekvensbeslutninger som følge af allerede trufne generalforsamlingsbeslutninger, samt ændringer, som er påbudt af en forvaltningsmyndighed, hvis tilladelse er nødvendig for vedtægtsændringens gyldighed, jfr. K: Generalforsamling og beslutning (1983) s. 145 f.«

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har i redegørelse til ankenævnet af 2. maj 1989 afgivet blandt andet følgende bemærkninger

»... I aktieselskabsloven er det principielt generalforsamlingens eksklusive kompetence at foretage ændringer af et selskabs vedtægter. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (Aktieselskabs-registret) har imidlertid i praksis accepteret, at ændringer af formel/redaktionel karakter har kunnet gennemføres på grundlag af en generalforsamlingsbemyndigelse til bestyrelsen. Grunden til dette er, at det vil være for formalistisk at forlange en ny vedtagelsesprocedure, når det med sikkerhed kan konstateres, at generalforsamlingen ville havde godkendt en given ændring, hvis den havde været klar over en eventuel registreringshindring.

I det foreliggende tilfælde har generalforsamlingerne gennem vedtagelse af de oprindelige forslag tilkendegivet, at en ejermaksimeringsbestemmelse ønskedes indføjet, i øvrigt i den vildfarelse, at vedtagelse kunne ske blot ved iagttagelse af aktieselskabslovens § 172.

Når man, som i den foreliggende situation, ønsker at ændre reglen fra at være en ejermaksimeringsregel til at være en samtykkeregel, skifter reglen efter styrelsens opfattelse karakter, uanset om man anlægger en »det mindre i det mere« -synsvinkel på problemet. Et sådant karakterskift ligger efter styrelsens opfattelse uden for, hvad der med sikkerhed kan konstateres, at generalforsamlingerne ville have godkendt, hvis de var blevet stillet over for problemet, og ligger således uden for, hvad der i praksis kan accepteres.

Det anføres på side 2 i advokat K's ..... skrivelse af 12. januar 1989 til nævnet, at der på generalforsamlingerne blev afgivet endog ganske vide bemyndigelser til bestyrelserne til ændring af vedtægterne, hvis dette måtte blive forlangt som betingelse for registrering.

Dette ændrer ikke ved styrelsens opfattelse, idet en sådan bemyndigelses anvendelse må anses som et tilfælde af generel delegation af kompetence til et andet selskabsorgan. Dette accepteres hverken i teori eller praksis.

I øvrigt bemærkes, at anvendelse af et EF-direktivs regler som fortolkningsbidrag kræver, at direktivet er vedtaget, hvilket ikke er tilfældet med 5. selskabsdirektiv.'

Ankenævnet skal udtale

Spørgsmålet om hvorvidt den på generalforsamlingerne den 30. juni 1988 og 14. juli 1988 vedtagne ændring til § 3 i K Bank A/S' vedtægter må anses som en samtykkebestemmelse omfattet af aktieselskabslovens § 172 eller en omsættelighedsindskrænkning i form af et ejerloft omfattet af aktieselskabslovens § 79 er afgjort i den samtidig hermed afsagte kendelse i ankenævnets sag j.nr. 88-34.009, A Bank A/S mod Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Der henvises til såvel flertallets som dissentierende sagkyndiges præmisser i denne kendelse.

4 medlemmer af ankenævnet, Dullum, Gulmann, Vastrup og Niels Larsen, udtaler yderligere

Den af generalforsamlingerne den 30. juni 1988 og 14. juli 1988 behandlede vedtægtsændring, der indebærer et forbud mod aktionærernes ret til at eje 5% eller mere af aktiekapitalen i selskabet, er omfattet af aktieselskabslovens § 79. Det nu foreliggende forslag - således som det er godkendt af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen - omhandler en begrænsning i aktiernes omsættelighed, der beror på, at bestyrelsen efter en bedømmelse i hvert enkelt tilfælde meddeler en eller flere aktionærers samtykke til at erhverve 10% eller mere af aktiekapitalen og er således omfattet af aktieselskabslovens § 172. Efter forskellen i indhold mellem den på generalforsamlingerne behandlede vedtægtsændring og det nu foreliggende forslag, tiltrædes det, at forslaget ikke kan gennemføres uden at være vedtaget på sædvanlig måde af selskabets generalforsamling, uanset den vidtgående bemyndigelse til bestyrelsen.

1 medlem af ankenævnet, Trolle, udtaler yderligere

Det følger af mine bemærkninger i dissensen til kendelsen i ankenævnets sag j.nr. 88-34.009 A Bank A/S mod Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at såvel den på de nævnte generalforsamlinger i K Bank A/S behandlede og vedtagne ændring til § 3 i selskabets vedtægter som det nu af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen godkendte forslag har hjemmel til at blive registreret i medfør af aktieselskabslovens § 172, stk. 1. Jeg stemmer derfor for at pålægge Erhvervs- og Selskabsstyrelsen at registrere vedtægtsbestemmelsen, uden at det er nødvendigt, at bestyrelsen skal kunne udøve noget skøn, hvilket netop er betænkeligt af hensyn til markedsforstyrrelse ved omsætningen af aktier.

Efter udfaldet af stemmeafgivningen stadfæstes Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 29. december 1988.

Ingen

En generalforsamlings bemyndigelse til bestyrelsen til at foretage ændringer i en vedtægtsbestemmelse om forbud mod at eje en bestemt procentdel af aktiekapitalen (aktieselskabslovens § 79) kunne ikke anvendes til at gennemføre en herfra efter sit indhold forskellig vedtægtsændring om bestyrelsens samtykke til erhvervelse og af en bestemt procentdel af aktiekapitalen (aktieselskabslovens § 172).