Da en vedtægtsændring i et bestående aktieselskab, formuleret som en bestemmelse om samtykke fra bestyrelsen til at erhverve 10% eller mere af aktiekapitalen, udelukkende en aktieerhverver fra at opnå samtykke, kunne ændringer ikke vedtages efter aktieselskabslovens § 172, men skulle vedtages efter aktieselskabslovens § 79.

§ 172 giver efter sin ordlyd udtrykkelig hjemmel til at træffe bestemmelse om bestyrelsens samtykke til overdragelse af aktier med fire femtedeles majoritet. Det er alene Erhvervs- og Selskabsstyrelsens fortolkning af vilkårene for dette samtykke, der efter styrelsens opfattelse fører til, at bestemmelsen er uanvendelig.

Denne indsnævrende fortolkning af § 172 stemmer efter min opfattelse ikke med lovmotiverne, jfr. Folketingstidende 1962, tillæg A, sp. 1687, hvor begrundelsen for bestemmelsen var at skabe

»mulighed for at forhindre, at enkelte aktionærer skaffer sig en dominerende indflydelse i selskaber.«

Udvalgsbetænkningen den 7/6 1962, Folketingstidende 1962, sp. 1205, tilkendegav endvidere, at børsnoterede selskaber næppe i større omfang ville benytte sig af adgangen, og forudsatte dermed, at dette ikke i praksis var udelukket grundet samtykke fra samtlige aktionærer i henhold til den dagældende lovs § 57.

Dette medlem af nævnet er af disse grunde af den opfattelse, at den af Fondsbørsen accepterede vedtægtsformulering har hjemmel til at blive registreret i medfør af aktieselskabslovens § 172, stk. 1, og stemmer derfor for at pålægge Erhvervs- og Selskabsstyrelsen at registrere denne vedtægtsbestemmelse, uden at det er nødvendigt, at bestyrelsen skal kunne udøve noget skøn, hvilket netop er betænkeligt af hensyn til markedsforstyrrelse ved omsætningen af aktier.

1 af ankenævnets medlemmer, Gulmann, udtaler

§ 172, stk. 1, er udtrykkeligt medtaget i aktieselskabsloven som en undtagelse fra lovens § 79, stk. 1, nr. 3, der kræver enstemmig tiltrædelse af samtlige aktionærer ved vedtagelse af vedtægtsbestemmelser, hvorved »aktiernes omsættelighed begrænses«.

Klageren har gjort gældende, at § 172, stk. 1, kan anvendes ved vedtagelsen af den her omhandlede vedtægtsbestemmelse. Som sagen er procederet for Erhvervsankenævnet, må det lægges til grund, at vedtægtsbestemmelsen, hvis den ikke er omfattet af § 172, stk. 1, er omfattet af § 79, stk. 1, nr. 3. Denne retsopfattelse forekommer i øvrigt ud fra en umiddelbar betragtning at være korrekt, idet § 79, stk. 1, nr. 3, tilsigter at beskytte den enkelte aktionærs interesse i frit at kunne disponere over sine aktier, og idet ejerlofter, hvad enten der kan gøres undtagelse fra dem med selskabets samtykke eller ej, er en ihvertfald potentielt mærkbar begrænsning i aktionærernes dispositionsfrihed.

Det er efter forarbejderne klart, hvad formålet med § 172, stk. 1 er - nemlig at åbne »mulighed for at forhindre, at enkelte aktionærer skaffer sig en dominerende indflydelse i selskaber«. Det er derimod ikke i forarbejderne nærmere begrundet, hvorfor lovgiver har begrænset midlet til at opnå dette formål til alene at være den omsættelighedsbegrænsning, der består i at kræve samtykke til overdragelse af aktier, og ikke til andre omsættelighedsbegrænsninger, herunder i givet fald vedtægtsbestemmelser om absolut ejerloft. Der er således ikke i forarbejderne grundlag for at vide, om denne begrænsning af § 172, stk. 1's anvendelsesområde er begrundet i reale hensyn vedrørende eventuelle forskelle i virkningerne af de forskellige typer omsættelighedsbegrænsninger for de berørte aktionærer, eller om begrænsningen alene er udtryk for, at samtykkekrav ansås for et tilstrækkeligt og i øvrigt hensigtsmæssigt middel til at opnå formålet.

Den foreliggende sag og den samtidig hermed afgjorte sag mellem K Bank og Finanstilsynet viser imidlertid, at de særlige børsretlige regler, der som følge af gennemførelsen i dansk ret af et EF-direktiv fra 1979 forbyder omsættelighedsbegrænsinger for børsnoterede selskaber, i hvert fald når de fører til risiko for markedsforstyrrelser, efter de relevante myndigheders praksis har gjort det meget vanskeligt og måske umuligt for eksisterende børsnoterede selskaber gennem samtykkekrav at opnå det formål, lovgiver ønskede opnået ved vedtagelsen af § 172, stk. 1.

Der kan anføres gode grunde for at forsøge at undgå et sådant resultat ved hjælp af en udvidende fortolkning af § 172, stk. 1 i lyset af bestemmelsens formål.

Når jeg alligevel mener at måtte afvise denne mulighed skyldes det følgende overvejelser

Den nugældende, muligvis utilsigtede og uhensigtsmæssige, retstilstand er en følge af den samtidige anvendelse af to sæt regler, der tilsigter at beskytte interesser af forskellig karakter.

De relevante børsreglers formål er at sikre børsmarkedets ordentlige funktion. Ankenævnet har i den samtidig hermed afsagte kendelse fundet, at Fondsbørsen og Finanstilsynet på grundlag af den relevante børsbekendtgørelse var beføjet til at nægte godkendelse af den foreslåede samtykkebestemmelse.

Aktieselskabslovens her relevante regler tilsigter at beskytte aktionærernes interesser. Det er ovenfor nævnt, at det ikke af forarbejderne fremgår, hvad der har været lovgivers begrundelse for at begrænse § 172, stk. 1's anvendelsesområde til alene at gælde de omsættelighedsbegrænsninger, der følger af krav om selskabets samtykke til overdragelse af aktier. Det forekommer mig på denne baggrund betænkeligt at acceptere en fortolkning af § 172, stk. 1, hvorefter bestemmelsen kan anvendes på en vedtægtsbestemmelse, der kun af navn, men ikke af gavn er en samtykkebestemmelse.

Det må i givet fald være lovgiver, der må løse det problem, de kompetente myndigheders anvendelse af de relevante bestemmelser har skabt for danske børsnoterede selskabers muligheder for at forhindre, at enkelte aktionærer skaffer sig en dominerende indflydelse i selskaberne. Sådanne overvejelser vil i øvrigt være særligt nærliggende i lyset af EF-Kommissionens forslag til det såkaldte 5. selskabsdirektiv, der, hvis det bliver vedtaget, yderligere vil begrænse selskabernes muligheder for at beskytte sig mod enkelte aktionærers dominerende indflydelse.

Med disse supplerende bemærkninger kan jeg tilslutte mig ankenævnets flertals afgørelse.

4 af ankenævnets medlemmer, Dullum, Gulmann, Vastrup og Niels Larsen udtaler

Bestemmelsen i § 172 blev indført i aktieselskabsloven ved lov nr. 225 af 20. juni 1962, § 57a. Efter bemærkningerne til lovforslaget var formålet med § 57a (§ 172) at give danske aktieselskaber en mulighed for at forhindre, at enkelte aktionærer skaffede sig en dominerende indflydelse i selskabet.

Den mulighed, der blev åbnet for selskaberne, bestod i, at de med kvalificeret majoritet kunne gennemføre en vedtægtsændring om samtykke ved overdragelse af aktier, uanset at denne ændring var en omsættelighedsbegrænsning omfattet af den i dansk aktieselskabsret gældende grundregel i § 79 om enstemmighed jvf. også ordlyden af § 172.

§ 172 (§ 57a) er således efter sin ordlyd en bestemt begrænset undtagelse fra enstemmighedskravet, men ikke udtryk for en mere vidtgående adgang for et selskab til at sikre sig mod dominerende indflydelse. Som en undtagelse fra § 79 er der derfor ikke lovmæssigt grundlag for at antage, at reglen også er anvendelig i andre tilfælde af omsættelighedsbegrænsninger omfattet af § 79, eller for at antage en udvidet fortolkning begrundet i retstilstanden for selskaber under stiftelse, hvor hensynet til eksisterende aktionærer ikke gør sig gældende, eller retstilstanden for selskaber i andre lande, ligesom der ikke ses at være mulighed for ved den lovmæssige bedømmelse at lade rimelighedsbetragtninger være afgørende.

Det bemærkes, at der mellem parterne er enighed om, at en vedtægtsbestemmelse, der indeholder et forbud mod at eje mere end 10% af aktiekapitalen - en såkaldt ejerloftsbestemmelse - er omfattet af § 79, og at det hverken efter aktieselskabsloven, forarbejderne eller iøvrigt har været muligt at finde støtte for, at det ikke skulle være tilfældet.

K Bank A/S har gjort gældende, at vedtægtsændringen er udtryk for en samtykkebestemmelse, som er omfattet af § 172 i aktieselskabsloven og har bl.a. henvist til, at der kan meddeles samtykke, hvis det sker som led i en strukturændring, som banken er indforstået med, eller i tilfælde af rekonstruktion i forståelse med Finanstilsynet efter kapitaltab, eller såfremt et afslag ikke er kommet frem inden en nærmere i vedtægten bestemt tidsfrist, jfr. stk. 2 i vedtægtsændringen.

Hertil bemærkes, at det ville være i strid med stk. 1 i vedtægtsændringen, såfremt en aktieerhververs ret til at eje 10% eller mere af aktiekapitalen beroede på, at et afslag kom for sent efter stk. 2 i vedtægtsændringen. En eventuel ret til at forblive ejer af aktieposten ville derfor ikke bero på et samtykke fra bestyrelsen, der i så fald ville have handlet vedtægtsstridigt.

Herefter må det lægges til grund, at aktieejere i K Bank A/S og andre før vedtægtsændringen kunne sælge og købe aktier i selskabet uden nogen begrænsning i retten til at eje en aktiepost af en bestemt størrelse. Efter vedtægtsændringen er denne frie omsættelighed begrænset, idet vedtægterne nu udelukker en aktieerhverver fra at opnå samtykke til at eje 10% eller mere af aktiekapitalen, hvorved bemærkes, at struktur- og rekonstruktionstilfældene ikke angår adgangen for aktieejere til frit at omsætte aktierne. Omsættelighedsbegrænsningen efter vedtægtsændringen beror således ikke på et samtykke fra bestyrelsen, men må sidestilles med en bestemmelse om forbud mod at eje en aktiepost af en bestemt størrelse - et såkaldt ejerloft.

Som følge af det anførte tiltrædes det, at aktieselskabslovens § 172 ikke er anvendelig, men at vedtægtsændringen efter sit indhold skal vedtages efter § 79.

Efter udfaldet af stemmeafgivningen stadfæster ankenævnet den af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 6. september 1988 trufne afgørelse.

I afgørelsen har Kåre Dullum, Claus Gulmann, Eskil Trolle, Claus Vastrup og Niels Larsen deltaget.

Da en vedtægtsændring i et bestående aktieselskab, formuleret som en bestemmelse om samtykke fra bestyrelsen til at erhverve 10% eller mere af aktiekapitalen, udelukkende en aktieerhverver fra at opnå samtykke, kunne ændringer ikke vedtages efter aktieselskabslovens § 172, men skulle vedtages efter aktieselskabslovens § 79.

I skrivelse af 19. september 1988 har K på vegne K Bank A/S klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i skrivelse af 6. september 1988 (j.nr. 88-31.255) har nægtet at registrere et forslag til en ny § 3, stk. 4 i K Bank A/S' vedtægter, fordi forslaget, som man fandt var udtryk for en egentlig ejermaximeringsregel, ikke var vedtaget med alle aktionærernes samtykke efter aktieselskabslovens § 79, stk. 1, nr. 3.

Efter klagerens anmodning blev behandlingen af klagen sat i bero af ankenævnet, indtil klageren ved skrivelse af 5. juli 1989 og endeligt ved skrivelse af 14. september 1989 anmodede om at behandlingen blev aktiveret.

I. Sagens forløb indtil behandlingen i Industriministeriets Erhvervsankenævn.

A. Første forslag til vedtægtsændring.

I skrivelse af 29. juli 1988 klagede K som advokat for K Bank A/S over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i skrivelse af 25. juli 1988 havde nægtet at registrere en på K Bank A/S' generalforsamling den 13. juni henholdsvis den 28. juni 1988 vedtaget ændring af bankens vedtægter, således at der indsættes en ny § 3, stk. 4 af følgende indhold

»Aktierne er frit omsættelige, dog at overdragelse til en erhverver, der har eller ved overdragelsen opnår 5% eller mere af selskabets aktiekapital, kræver selskabets samtykke. Er afslag ikke kommet frem til aktieerhververen inden 5 børsdage efter, at selskabet har modtaget anmodning om godkendelse af erhvervelsen anses samtykke for givet.

Aktier, der erhverves trods nægtet samtykke, skal straks afhændes og giver ingen rettigheder i selskabet«.

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen begrundede registreringsnægtelsen med, at bestemmelsen om samtykke til aktieoverdragelse medførte en indskrænkning i aktiernes omsættelighed, jf. aktieselskabslovens § 172, stk. 1, sammenholdt med § 79, stk. 1, nr. 3. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen bemærkede herefter, at banken ved bestemmelsens optagelse i vedtægterne ikke længere opfyldte betingelserne for at være børsnoteret, jf. Industriministeriets bekendtgørelse nr. 813 af 13. november 1986 § 5, sammenholdt med skema A, punkt II. nr. 2, 1. afsnit. Samtidig pegede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen på, at Fondsbørsen havde mulighed for at dispensere fra reglen, men da en sådan dispensation ikke forelå kunne registrering ikke ske.

Til støtte for at registrering skulle finde sted, henviste K i skrivelsen af 29. juli 1988 til ankenævnet til de argumenter, der fremgår af det af ham og professor A udarbejdede responsum af 10. februar 1988 og af K's skrivelse af 24. marts 1988 til Københavns Fondsbørs. De nævnte indlæg er vedhæftet kendelsen som bilag I og II. Det oplystes samtidig i klageskrivelsen, at spørgsmålet var blevet forelagt for Københavns Fondsbørs.

Ved skrivelse af 24. august 1988 meddelte Københavns Fondsbørs, at den vedtagne ændring af K Banks vedtægter, hvorefter ingen aktionær kan erhverve mere end 5% af K Banks aktiekapital uden bankens samtykke, ikke var til hinder for en fortsat børsnotering, idet det dog var en forudsætning, at den nævnte procentsats ikke fastsattes lavere end 10%, samt at de fra Københavns Fondsbørs forelagte retningslinier for administrationen af samtykkebestemmelsen blev indføjet i vedtægterne.

Efter det senere forløb, har ankenævnet ikke anset denne klage for opretholdt til særskilt afgørelse.

B. Andet forslag til vedtægtsændringer, der omhandler den i denne sag påklagede afgørelse vedrørende aktieselskabslovens § 79, stk. 1, nr. 3.

Herefter anmodede K påny Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om registrering af vedtægtsændringen, nu ændret af bestyrelsen for K Bank A/S i henhold til bemyndigelse fra generalforsamlingen på grundlag af drøftelsen med Fondsbørsen og vilkårene i dennes skrivelse af 24. august 1988 til at have følgende indhold

»Aktierne er frit omsættelige, dog at overdragelse af aktier til en erhverver, der har eller ved overdragelsen opnår 10% eller mere af selskabets aktiekapital kræver selskabets samtykke. Banken må kun meddele samtykke, hvis overdragelsen sker som led i (1) aktiernes overdragelse til et holdingselskab oprettet som led i strukturændring af banken med dennes tiltrædelse eller (2) rekonstruktion af banken i forståelse med Finanstilsynet efter kapitaltab. Er afslag ikke kommet frem til erhververen inden 5 børsdage efter, at selskabet har modtaget anmodning om godkendelse af erhvervelsen, anses samtykke for givet. Aktier, der erhverves trods nægtet samtykke, skal straks afhændes og giver ingen rettigheder i selskabet.«

I skrivelse af 6. september 1988 meddelte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at man anerkendte, at der efter Fondsbørsens afgørelse af 24. august 1988, og efter at vedtægterne i medfør af bemyndigelsen fra generalforsamlingen til bestyrelsen var ændret i overensstemmelse hermed, intet børsretligt var til hinder for registrering af vedtægtens § 3, stk. 4. Idet Erhvervs- og Selskabsstyrelsen tog forbehold om gyldigheden af bemyndigelsen, blev registreringen alligevel nægtet: nu fordi man ikke fandt, at vedtægtens § 3, stk. 4, var udtryk for en sådan samtykkeregel som omhandlet i aktieselskabslovens § 172, stk. 1, men derimod en egentlig ejermaxsimeringsregel, som, da en sådan medfører en begrænsning i omsætteligheden af aktierne, kun kan vedtages med alle aktionærernes samtykke, jf. aktieselskabslovens § 79, stk. 1, nr. 3.

Som begrundelse herfor henviste styrelsen til, at de i vedtægterne optagne retningslinier, som er afstukket for meddelelse af samtykke til overdragelse, efter styrelsens opfattelse afskærer samtykke i almindelige overdragelsessituationer, hvor erhververen har eller opnår 10% eller mere af aktiekapitalen, idet banken kun må meddele samtykke, hvis overdragelsen sker som led (1) i aktiernes overdragelse til et holdingselskab oprettet som led i strukturændring af banken med dennes tiltrædelse, eller (2) rekonstruktion af banken i forståelse med Finanstilsynet efter kapitaltab.

Ved skrivelse af 19. september 1988 påklagede K som advokat for K Bank A/S herefter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 6. september 1988. Samtidig anmodede klageren om, at behandlingen af klagen blev stillet i bero.

C. Tredie forslag til vedtægtsændring, der vedrører den i ankenævnets sag j.nr. 89-32.346 omhandlede klage efter fondsbørslovens § 43.

I den følgende periode foregik forhandlinger efter det for Erhvervsankenævnet oplyste mellem klageren og styrelserne henholdsvis Københavns Fondsbørs. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen tiltrådte herunder ved skrivelse af 29. december 1988 følgende formulering af en vedtægtsbestemmelse

»Der gælder følgende indskrænkninger i aktiernes omsættelighed: Overdragelse af aktier til en erhverver, der har eller ved erhvervelsen opnår 10% eller mere af bankens aktiekapital, kræver bankens samtykke, med mindre erhvervelsen sker som led i aktiernes overdragelse til et holdingselskab, som led i en af banken forestået eller tiltrådt strukturændring af banken eller som led i en rekonstruktion af banken i forståelse med Finanstilsynet efter kapitaltab.

Banken må ikke administrere samtykkeklausulen, så dens benyttelse medfører markedsforstyrrelser. Banken forpligter sig generelt til ikke at behandle en erhverver mindre imødekommende end tidligere erhververe, og banken må derfor ikke nægte en erhverver samtykke, såfremt vedkommende efter erhvervelsen ikke har en større procentdel af bankens aktiekapital end en erhverver, til hvem samtykke tidligere er meddelt.«

Styrelsen tilkendegav samtidig, at der endvidere som betingelse for registrering i vedtægten optages en bestemmelse om, at der ikke gælder særlige interne forskrifter for meddelelse af samtykke. I skrivelse af 16. januar 1989 meddelte endvidere Finanstilsynet, at man ville kunne stadfæste vedtægterne under den af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen tilføjede betingelse og under forudsætning af, at bestemmelsen kunne godkendes af Københavns Fondsbørs. Dette skete ikke. Der henvises herom nærmere til den samtidigt hermed afsagte kendelse i sagen K Bank A/S mod Finanstilsynet (ankenævnets, j.nr. 89-32.346).

II. Behandlingen af klagen for ankenævnet vedrørende det ovenfor under B omhandlede forslag til vedtægtsændring. Afgørelsen af 6. september 1988.

Den 5. juli 1989 anmodede K for klageren om, at behandlingen af klagen af 19. september 1988 nu blev aktiveret. I klagen af 19. september 1988 havde klageren til støtte for klagen gjort gældende, at vedtægtsændringen, der indeholdt en samtykkeregel, var gennemført i overensstemmelse med aktieselskabslovens § 172, og styrelsen derfor er pligtig til at foretage registreringen.

Allerede ved skrivelse af 5. oktober 1988 havde Industriministeriets Erhvervsankenævn anmodet Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om en redegørelse og indstilling i anledning af klagen. I redegørelsen af 17. november 1988 har styrelsen bl.a. henvist til, at nægtelsen i skrivelsen af 6. september 1988 af at registrere vedtægtsbestemmelsen skyldes, at styrelsen fandt, at en sådan lydende vedtægtsbestemmelse ikke er udtryk for en sådan samtykkeregel som omhandlet i den midlertidige bestemmelse i aktieselskabslovens § 172, stk. 1. Derimod er der tale om en egentlig ejermaksimeringsregel , der indebærer en begrænsning af omsætteligheden af aktierne og som kun bør vedtages med alle aktionærernes samtykke, jf. aktieselskabslovens § 79, stk. 1, nr. 3. Om baggrunden herfor henviste Erhvervs- og Selskabsstyrelsen til bemærkningerne i afslaget til klageren jf. ovenfor.

Den 14. september 1989 fremkom K med en uddybet begrundelse som bebudet allerede i klagen af 19. september 1988. I skrivelsen af 14. september 1989 hedder det bl.a.

»...anfører jeg i tilslutning til min klage af 19/9 1988 over Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse vedrørende § 172-problemet, at begge de alternative vedtægtsformuleringer, der har været fremme, efter min opfattelse ligger inden for rammerne af AL § 172, stk. 1. Også den første formulering (september-formuleringen), til hvilken styrelsen sagde nej den 6/9 1988, er en samtykkebestemmelse, og der er intet i § 172, stk. 1, som forhindrer, at der i vedtægtsbestemmelsen opstilles meget strenge forskrifter for, hvornår samtykket må meddeles.

Når styrelsen argumenterer, at en så streng samtykkebestemmelse (som kun tillod aktiernes overdragelse til et holdingselskab i forbindelse med strukturændring eller deres overdragelse i forbindelse med rekonstruktion) har samme effekt som en egentlig ejerloftsbestemmelse, overser styrelsen derved for det første, at egentlige loftsbestemmelser forbyder ethvert ejerskab, som ligger over loftet, medens den foreslåede samtykkebestemmelse - som § 172 - alene omfatter aktier, der erhverves ved overdragelse. Allerede af dette forhold følger således, at septemberformuleringen ikke kan sidestilles med en loftsbestemmelse, idet en loftsbestemmelse omfatter enhver erhvervelse, hvad enten den sker ved fusion, arv, kreditorforfølgning, universalsuccession eller af anden grund, medens bankens septemberformulering - som § 172 - kun omfatter egentlig overdragelse inter vivos.

For det andet overser styrelsen, at septemberformuleringen adskiller sig fra en loftsbestemmelse derved, at en loftsbestemmelse kan blive katastrofal, fordi den forhindrer strukturændring i forbindelse med såvel koncerndannelse som rekonstruktion, hvorimod septemberformuleringen netop tillader selskabet at meddele samtykke i sådanne situationer. Medens rekonstruktion forhåbentlig aldrig har nogen aktualitet, kan strukturændring og koncerndannelse, henset til den stedfindende udvikling på det finansielle marked, godt tænkes at blive aktuel, og allerede af denne årsag er det forkert, hvis man på forhånd ræsonnerer, at et samtykke aldrig kan forventes givet. Tværtimod kan det i høj grad en dag blive aktuelt at give et samtykke.

Vigtigst for Ankenævnet må det imidlertid være, at styrelsen i og med sit september-afslag indlæser nogle betingelser for anvendelsen af § 172, som der ikke er hjemmel til at opstille. Styrelsen synes således at forudsætte, at § 172 kun er anvendelig, hvis der overlades selskabet en betydelig grad af frit skøn ved udøvelsen af samtykkebeføjelsen. Denne antagelse er urigtig. § 172 opstiller intet krav om skønsfrihed og forbyder således ikke, at samtykkebeføjelsens udøvelse vil indebære en betydelig grad af forudsigelighed.

I relation til AL § 20 (hvis formål bl.a. er at gøre samtykkebeføjelsens praktiske anvendelse forudsigelig og regelbundet) antages det, at samtykkenægtelse i chikanøst øjemed - »selskabsretlig magtfordrejning« - kan være retsstridig. Det er derfor i overensstemmelse med sammenhængen mellem intentionerne bag § 20 og § 172, at det på forhånd gennem regelbundne samtykkebestemmelser gøres aktionærkredsen klart, hvornår samtykke kan forventes, henholdsvis ikke forventes givet.

Jeg henviser endvidere til hele baggrunden for tilblivelsen af § 172. Denne blev indført i 1962 i den dagældende aktieselskabslov af 1930, fordi det ansås sandsynligt, at Danmark ville indtræde i De europæiske Fællesskaber, og fordi man ville give danske selskaber mulighed for at beskytte sig mod uønskede overtagelser. Det ville imidlertid være retsstridigt, hvis beskyttelsen var vendt mod opkøb foretaget af selskaber hjemmehørende i andre EF-stater, idet en sådan nationalitetsdiskrimination ville stride mod artikel 7 i traktaten om De europæiske økonomiske Fællesskaber. Af samme grund kan hverken lovbestemmelsen, samtykkebestemmelser med hjemmel deri eller administration af sådanne samtykkebestemmelser på nogen måde gøres nationalitetsdiskriminatoriske. Allerede heraf følger, at det ikke kan have været nogen forudsætning for at anvende § 172, at skønnet hos selskabet gøres helt frit, og at det således må være i overensstemmelse med lovreglen, at en samtykkebestemmelse gøres ret regelbundet - og naturligvis nationalitetsneutral.

Da jeg ikke har indsigt i styrelsens visdomsbog, er jeg ikke i stand til at opstille noget fuldstændigt katalog over de varierede samtykkebestemmelser, der i årtiernes løb er registreret, men fra lejlighedsvis indsigt også i ældre selskabsvedtægter ved jeg dog, at der ofte forekommer samtykkebestemmelser, hvis betingelser for samtykkets meddelelse er så restriktive (eksempelvis i henseende til erhververens bopæl, erhverv m.v.), at samtykke kun sjældent eller måske aldrig kan forventes givet. Ikke desto mindre har det mig bekendt aldrig været anfægtet, at også sådanne bestemmelser kan indføres med hjemmel i § 172, stk. 1.'

Ved skrivelse af 13. december 1989 betegnet »svarskrift« har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen hertil bemærket

»I ovennævnte sag giver jeg møde for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, på hvis vegne jeg nedlægger påstand om stadfæstelse af den påklagede afgørelse dateret 6. september 1988.

Det gøres gældende, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har handlet indenfor sine beføjelser ved den trufne afgørelse, meddelt i skrivelse af 6. september 1988, bilag (1).

Det kan oplyses, at de faktorer, Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har lagt til grund for sin afgørelse, kan resumeres som følger

Begrundelsen er, at den til styrelsen anmeldte vedtægtsbestemmelse, jfr. bilag (2), medfører et decideret ejerloft, hvilket er en indskrænkning i aktiernes omsættelighed, og alene kan vedtages med hjemmel i aktieselskabslovens § 79, skt. 1, nr. 3, d.v.s. med alle aktionærernes samtykke. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen er ikke enig med klageren i, at vedtægtsbestemmelsen er en af aktieselskabslovens § 172, stk. 1 omfattet samtykkebestemmelse.

Om aktier skal det bemærkes, at disse som hovedregel er frit omsættelige. Denne hovedregel kan fraviges, dersom alle aktionærer samtykker heri, jf. aktieselskabslovens § 79, skt. 1, nr. 3. Endvidere kan fravigelse af hovedreglen ske med en i forhold til aktieselskabslovens § 79, stk. 1 begrænset majoritet, hvis der er tale om en vedtægtsmæssig samtykkeregel , jf. aktieselskabslovens § 172, stk. 1.

Klageren gør gældende, at vedtægtsbestemmelsen er en samtykkebestemmelse og ikke en efterloftsbestemmelse, allerede fordi bestemmelsen alene vedrører samtykke til overdragelse inter vivos, og ikke andre former for aktieovergang.

Heroverfor gøres det gældende, at uanset hvor få overgangstilfælde, der er tale om, medfører det ikke, at en bestemmelse ikke kan anses for en ejerloftsbestemmelse, når den efter sit indhold har en sådan effekt. Dette er, på trods af klagernes anbringende om det modsatte, tilfældet i denne sag.

I vedtægtsbestemmelsen gives alene to muligheder for meddelelse af samtykke, idet banken kun må meddele samtykke, hvis overdragelse sker som led i (1) aktiernes overdragelse til et holdingselskab oprettet som led i strukturændring af banken, med dennes tiltrædelse, eller (2) rekonstruktion af banken i forståelse med Finanstilsynet efter kapitaltab. Disse situationer er så ualmindelige, at der i praksis ikke åbnes mulighed for meddelelse af samtykke.

Den omstændighed, at meddelelse af samtykke i praksis er afskåret, gør at bestemmelsen er en ejerloftsbestemmelse, uanset hvad den selv benævner sig.

Klageren gør gældende, at styrelsen indlæser nogle betingelser for anvendelse af § 172, som der ikke er hjemmel til, idet styrelsen synes at forudsætte, at betingelsen for anvendelsen af § 172 er, at der overlades selskabet en betydelig grad af frit skøn ved udøvelsen af samtykkebeføjelsen. Klageren mener ikke, at et sådant krav kan opstilles, idet sammenhængen mellem aktieselskabslovens §§ 172 og 20 bevirker, at det på forhånd skal kunne konstateres, hvornår samtykke kan forventes, henholdsvis ikke forventes givet.

Herudover gøres det gældende, at styrelsen ikke forudsætter et helt frit skøn ved afgørelse om meddelelse af samtykke, men reglen skal for at være omfattet af § 172, være en reel samtykkeregel og ikke en skjult ejerloftsbestemmelse.

Sammenhængen mellem aktieselskabslovens §§ 172 og 20 fordrer ikke nødvendigvis en høj grad af forudsigelighed. Der kan med hjemmel i disse bestemmelser overlades selskabet et frit skøn, som dog ikke må udøves chikanøst og dermed retsstridigt.

Afgrænsningen af forudsigelighed for meddelelse af samtykke fastsættes i vedtægterne inden for rammerne af aktieselskabslovens § 172, d.v.s. som en reel samtykkebestemmelse.

Ovenfor er der gjort rede for, hvorfor reglen ikke findes at være en samtykkebestemmelse, men en ejerloftsbestemmelse, idet det bemærkes, at samtykke efter den omtvistede vedtægtsbestemmelse aldrig kan forventes givet i almindelige overdragelsessituationer, hvor erhververen har eller opnår 10% eller mere af aktiekapitalen.

Klageren gør gældende, at § 172 i sin tid blev indført som et muligt værn mod uønskede overtagelser, samt at dens anvendelse af hensyn til EØFT art. 7 skal være nationalitetsneutral. Dette skal ikke bestrides, dog med den bemærkning, at nationalitetsneutraliteten alene gælder i relation til EF-medlemsstater.

Det medfører imidlertid ikke, at en samtykkeregel skal gøres så regelbundet, at der aldrig er mulighed for samtykke, og der dermed ikke er tale om en reel samtykkeregel.

Endvidere skal det anføres, at § 172, stk. 1, er en præcis undtagelse fra den præceptive lovregel § 79, stk. 1, nr. 3, hvilket medfører snævre grænser for fortolkningen af bestemmelsen. Vedtægtsbestemmelsen må for at kunne være omfattet af § 172, have et reelt indhold af en samtykkeregel, hvilket ikke er tilfældet her.

Der må endvidere bortses fra klagerens påstand om, at andre selskaber har en tilsvarende »samtykkeregel«, allerede fordi dette ikke er dokumenteret.

Af ovennævnte grunde findes aktieselskabslovens § 172, stk. 1, uanvendelig ved indførelsen af den omtvistede vedtægtsbestemmelse, som derfor alene kan indføres med hjemmel i aktieselskabslovens § 79, stk. 1, nr. 3.'

Den 13. december 1990 blev sagen samt klagen over Finanstilsynets afgørelse af 19. maj 1989 (ankenævnets j.nr. 89-32.346) mundtligt forhandlet i ankenævnet.

Advokat K har for klageren gjort gældende, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har fortolket aktieselskabslovens § 172 for restriktivt. Til støtte herfor henviste K til, at bestemmelsen ikke indeholder forskrifter om, hvor liberal eller restriktiv samtykkereglen må være. Samtykke kan i henhold til den ønskede vedtægtsregel tænkes givet i en række tilfælde: ved holdingdannelse, ved rekonstruktion samt i tilfælde hvor bestyrelsen er passiv i 5 børsdage. Det er derfor ikke korrekt at betegne klausulen som et absolut ejerloft.

Kontorchef B, Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, konstaterede indledningsvis, at der mellem parterne er enighed om, at en ejerloftbestemmelse indebærer en indskrænkning i omsætteligheden.

Kontorchefen anførte vedtægtsformulering, er forpligtet til at nægte samtykke til en almindelig overdragelse. Alle potentielle aktieerhververe vil således være vidende om, at en erhvervelse, hvorved 10%-grænsen overskrides, er umulig. Der foreligger følgelig en ejerloftbestemmelse og dermed en omsættelighedsindskrænkning, der alene kan vedtages i overensstemmelse med aktieselskabslovens § 79, stk. 1, nr. 3.

1 af ankenævnets medlemmer, Trolle, udtaler

Banken har i forvejen regler om stemmeloft på 400 stemmer for hver aktionær, men ifølge motiveringen på generalforsamlingerne var dette utilstrækkeligt til at sikre bankens uafhængighed af enkeltaktionærer grundet repræsentantionsreglen i aktieselskabslovens § 78.

Et flertal langt ud over fire femtedele af de på generalforsamlingen repræsenterede aktionærer vedtog herefter bestemmelsen om ejerloft på generalforsamlingerne som en forsvarsmekanisme imod eventuel indflydelse fra enkeltaktionærer.

Efter en smidig og velvillig sagsbehandling fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsens side fandt man frem til en vedtægtsformulering, som gav bestyrelsen adgang til efter et vist skøn at udøve samtykkebeføjelsen. Dette var efter styrelsens opfattelse nødvendigt for at anvende hjemmelen i aktieselskabslovens § 172 (fire femtedeles majoritet). En ren ejerloftsbestemmelse bør efter styrelsens opfattelse vedtages i overensstemmelse med § 79 (samtlige aktionærer).

Fondsbørsen - og dermed Finanstilsynet - mener, at det bevirker markedsforstyrrelse, hvis en bestyrelse for et børsnoteret selskab overlades skønsmæssige beføjelser i forbindelse med aktieomsætningen. Den herfor fremførte argumentation fra Fondsbørsens side er overbevisende.

Da det er en praktisk umulighed at opnå samtlige aktionærers samtykke i børsnoterede selskaber, indebærer disse to af hinanden uafhængige myndigheders opfattelse af forskellige lovregler, at ejerloftsbestemmelser ikke kan indføres i Danmark i eksisterende børsnoterede selskaber.

Lovgivningsmagten har ikke forbudt ejerloftsbestemmelser, og de er accepteret af Fondsbørsen (selskab A og selskab B) samt for nylig ved børsintroduktionen af flere sparekasseaktieselskaber, herunder bl.a. C. Dette medfører den ikke hensigtsmæssige retstilstand, at ejerloft kan indføres for ny-børsintroducerede selskaber, men ikke for selskaber, som i forvejen er børsnoterede. Banken ville således kun kunne opnå beskyttelse af sin uafhængighed ved at skyde sig ind i et nyt børsnoteret selskab med de besværligheder, afgifter og omkostninger, dette ville medføre. Dette er ikke hensigtsmæssigt.

EF har ikke beskæftiget sig med forbud imod ejerloftsbestemmelser i nogen af sine direktivudkast. Retsstillingen i EF-landene er ikke dokumenteret i sagen, men ejerloftslignende bestemmelser findes efter det for mig oplyste i hvert fald i en vis udstrækning i børsnoterede selskaber i visse EF-lande.

Konsekvenserne af de af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og Fondsbørsen håndhævede fortolkninger af aktieselskabslovens §§ 79 og 172 og børsnoteringsbetingelserne er således, at danske børsnoterede selskaber ikke har nogen mulighed for at sikre deres uafhængighed af enkeltaktionærer ved indførelse af ejerloftsbestemmelser i modsætning til i hvert fald visse andre EF-landes børsnoterede selskaber.

Den stigende koncentration af kapital, der sker i disse år, navnlig i finanssektoren og hos de institutionelle investorer, kombineret med kapitalens frie bevægelighed, accentuerer behovet for at sikre økonomisk uafhængighed - og dermed en form for demokratisk beslutningsproces - i de børsnoterede selskaber, der med et stort aktionærflertal ønsker dette.

Indtil EF-koordinerede begrænsninger eventuelt i fremtiden måtte blive indført i EF, er det ikke hensigtsmæssigt, at lovfortolkning medfører et faktisk forbud imod at indføre ejerloftsbestemmelser i børsnoterede selskaber i Danmark.

Der bør derfor kræves sikker lovhjemmel til at forbyde et så stort flertal som fire femtedele af de på generalforsamlingen repræsenterede aktionærer i et selskab at træffe bestemmelse om indførelse af ejerloft i deres vedtægter.

En sådan sikker hjemmel findes efter min opfattelse ikke i aktieselskabslovens § 79 i reglerne om begrænsninger i aktiernes omsættelighed. Ejerloftsbestemmelser er noget andet end omsætningsbegrænsninger. Krav om samtykke fra samtlige aktionærer ved indførelse af omsætningsbegrænsninger er ikke ensbetydende med, at samtlige aktionærer skal give deres samtykke ved indførelse af rene ejerloftsbestemmelser på 10% af aktiekapitalen. Selv om det ikke kan afvises, at en 10% ejerloftsbestemmelse kan have betydning for omsætteligheden af den enkelte aktie, så er det urimeligt vidtgående at kræve samtykke fra alle aktionærer hertil. Rene ejerloftsbestemmelser, der ikke vedrører mindre aktieposter, men 10% af børsnoterede selskabers aktiekapital, er derfor ikke omfattet af ordlyden af § 79, og heller ikke motiverne bag denne.

Ingen

Da en vedtægtsændring i et bestående aktieselskab, formuleret som en bestemmelse om samtykke fra bestyrelsen til at erhverve 10% eller mere af aktiekapitalen, udelukkende en aktieerhverver fra at opnå samtykke, kunne ændringer ikke vedtages efter aktieselskabslovens § 172, men skulle vedtages