Kemisk produkt adskilte sig ikke væsentligt fra kendt teknik, og patent ikke meddelt

Kemisk produkt adskilte sig ikke væsentligt fra kendt teknik, og patent ikke meddelt

År 1990, den 2. november afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Franck,

Terndrup Pedersen, Ansgar Sørensen)

følgende

KENDELSE

i sagen j.nr. P 3/88:Klage fra

Keno Gard AB,

Sverige,

v/Patentbureau Chas. Hude

over

Patentdirektoratets afgørelse

af 8. december 1987 af patent-

ansøgning nr. 3296/82 fra

Aksel Thorkild Bentsen,

Kolding,

v/Dansk Patent Kontor A/S.

Den 29. juli 1985 fremlagdes under nr. 148.529 B en af Aksel Thorkild Bentsen, Kolding, den 22. juli 1982 til Patentdirektoratet indleveret ansøgning om patent på et træbeskyttelsesmiddel.

Ansøgningen indeholdt følgende fremlagte krav

»1.Brugsfærdigt, stabilt træbeskyttelsesmiddel indeholdende Cu-8-hydroxyquinolat og C6-C18-alkylphenol og/eller et alkoxyleret derivat deraf opløst i et carbonhydridopløsningsmiddel, kendetegnet ved, at det desuden indeholder C6-C18-alkylbenzensulfonsyre, at carbonhydridopløsningsmidlet er et overvejende aliphatisk carbonhydridopløsningsmiddel, molforholdet mellem Cu-8-hydroxyquinolat og C6-C18-alkylbenzensulfonsyre er fra 1:2 til 1:3, og at molforholdet mellem Cu-8-hydroxyquinolat og C6-C18-alkylphenol og/eller et alkoxyleret derivat deraf er højst 1:4.

2. Træbeskyttelsesmiddel ifølge krav 1, kendetegnet ved, at det som C6-C18-alkylphenol indeholder nonylphenol og som C6-C18-alkylbenzensulfonsyre dodecylbenzensulfonsyre.

3. Træbeskyttelsesmiddel ifølge krav 1, kendetegnet ved, at carbonhydridopløsningsmidlet er mineralsk terpentin.

4. Træbeskyttelsesmiddelkoncentrat indeholdende Cu-8-hydroxyquinolat og C6-C18-alkylphenol og/eller et alkoxyleret derivat deraf til anvendelse i midlet ifølge krav 1, kendetegnet ved, at det desuden indeholder C6-C18-alkylbenzensulfonsyre, at molforholdet mellem Cu-8-hydroxyquinolat og C6-C18-alkylbenzensulfonsyre er fra 1:2 til 1:3, at molforholdet mellem Cu-8-hydroxyquinolat og C6-C18-alkylphenol og/eller et alkoxyleret derivat deraf er højst 1:4, og at det er opløseligt i et overvejende aliphatisk carbonhydridopløsningsmiddel.

5. Koncentrat ifølge krav 4, kendetegnet ved, at det som C6-C18-alkylphenol indeholder nonylphenol og som C6-C18-alkylbenzensulfonsyre dodecylbenzensulfonsyre.«

Kenogard AB, Sverige, nedlagde ved skrivelse af 29. oktober 1985 indsigelse mod meddelelse af patent med følgende begrundelse

»Det skal her først og fremmest konstateres, at der således fra DE-offentliggørelsesskrift nr. 2.647.952 kendes antimikrobielle midler som er baseret på kobber-8-hydroxyquinolat og som indeholder en disubstitueret arylforbindelse. De foretrukne arylforbindelser er alkylbenzensulfonsyre og alkylphenol, hvor alkylgrupperne indeholder 6-24 carbonatomer. Det må konstateres, at omtalen af den tyske patentansøgning, som findes i fremlæggelsesskriftet, er utilstrækkelig, når der bare angives kombinationer af kobber-8-hydroxyquinolat og nonylphenol. Den tyske patentansøgning angår jo netop kombinationer af Cu-8-hydroxyquinolat og alkylbenzensulfonsyre, hvilket sidstnævnte stof netop er en komponent af træbeskyttelsesmidlet ifølge fremlæggelsesskriftet. Det skal desuden påpeges, at i den tyske patentansøgning angives alkylbenzensulfonsyrer og alkylphenoler, som to stoffer med samme opbygning, en hydrofil og en olefil substituent og samme funkton over for Cu-8-hydroxyquinolat. At kombinere Cu-8- hydroxyquinolat med både alkylphenol og alkylbenzensulfonsyre i varierende mængder i et træbeskyttelsesmiddel må således anses for at være yderst nærliggende for fagfolk. Jeg skal i denne forbindelse henvise til eksempel 35 i det tyske offentliggørelsesskrift, hvor der faktisk beskrives en kombination af Cu-8-hydroxyquinolat, alkylbenzensulfonsyre og ethoxyleret nonylphenol. Der er således ikke nogen fordom mod en kombination af de tre komponenter. I den i eksempel 35 beskrevne kombination ligger molforholdet mellem Cu-8-hydroxyquinolat og alkylphenol under 1:4, således som det også er tilfældet ifølge fremlæggelsesskriftet.

I fremlæggelsesskriftet angives et molforhold mellem Cu-8-hydroxyquinolat og alkylbenzensulfonsyre fra 1:2 til 1:3 og ansøgerne forsøger at hævde, at alkylbenzensulfonsyren i de angivne mængder bevirker, at opløsningerne bliver stabile. I »sammenligningseksemplerne« 1-3 fremstiller ansøgerne dels en kombination af Cu-8-hydroxyquinolat og nonylphenol med det omtrentlige molforhold 1:24 dels to kombinationer med Cu-8-hydroxyquinolat, nonylphenol og alkylbenzensulfonsyre, hvor molforholdet mellem Cu-8-hydroxyquinolat og alkylbenzensulfonsyre ligger over henholdsvis under de i patentkravene angivne grænser. De tre eksemplificerede kombinationer, der er blevet tilsat et konventionelt opløsningsmiddel for træbeskyttelsesmidler angives at være ustabile. Indsigerne stiller sig stærkt tvivlende over for, at en opløsning af typen som den i sammenligningseksempel 1 skulle være ustabil. Med mange års erfaringer med kommercielle produkter, der er baseret på det, der er beskrevet i den tyske patentansøgning finder indsigerne anledning til at hævde, at hvad der gælder for kombinationer af Cu-8-hydroxyquinolat og nonylphenol med f.eks. molforhold af størrelsesordenen som i sammenligningseksemplet 1 i forskellige opløsningsmidler såsom f.eks. mineralsk terpentin er stabile i meget lang tid og under meget varierende klimatiske forhold. Indsigerne kan derfor heller ikke acceptere, at sammenligningseksemplerne 2 og 3 refererer de faktiske forhold.

Sammenfattet skal det anføres, at indsigerne finder at kombinationer af Cu-8-hydroxyquinolat, alkylphenoler og alkylbenzensulfonsyre i varierende forhold må anses for at være særdeles nærliggende for fagfolk på træbeskyttelsesområdet, når henses til det fra det tyske offentliggørelsesskrift nr. 2.647.952 kendte, og da der ikke på overbevisende måde er blevet påvist nogen overraskende effekt ved anvendelse af de specificerede forhold mellem Cu-8-hydroxyquinolat og alkylbenzensulfonsyre ses fremlæggelsesskriftet ikke at angå noget patenterbart, hverken når henses til patentkravene, der er rettet mod kombinationerne, der er opløst i, hvad som angives at være overvejende alifatiske carbonhydridopløsningsmidler, dvs. konventionelle opløsningsmidler for træbeskyttelsesmidler såsom terpentin, laknaphta og mineralsk terpentin eller hvad angår patentkravene, der er rettet mod kombinationerne som sådanne.'

Ansøgeren anførte hertil i skrivelse af 9. juli 1986

»Det i indsigelsen fremdragne DE-offentliggørelsesskrift nr. 2.647.952 er omtalt i fremlæggelsesskriftets indledning. Hvad angår eksempel 35 i ovennævnte DE-offentliggørelsesskrift skal vi blot bemærke, at der er tale om et vandigt middel, der indeholder 17,22% vand og 15,00% vandopløseligt organisk opløsningsmiddel (isopropanol), hvorimod der i midlet ifølge opfindelsen anvendes et ikke-vandigt carbonhydridopløsningsmiddel .

Yderligere bemærkninger synes at være overflødige, og vi forventer herefter, at patentet nu vil blive meddelt.«

Indsigeren har ved skrivelse af 2. februar 1987 udtalt

»Ansøgernes svarskrift indeholder intet, som giver indsigerne anledning til at frafalde indsigelsen. Den foreliggende patentansøgning ses fortsat ikke at omhandle en patenterbar opfindelse.

Fra det i indsigelsen nævnte DE-offentliggørelsesskrift nr. 2.647.952, eksempel 18, kendes det at anvende mineralsk terpentin til en kombination af Cu-8 og alkylphenol. Fra offentliggørelsesskriftets eksempel 35 kendes det at kombinere Cu-8, ethoxyleret nonylphenol og alkylbenzensulfonsyre. Kombinationen ifølge dette eksempel indeholder vand. At erstatte vand med de for forskellige træbeskyttelsesmidler ganske velkendte og almindeligt anvendte alifatiske hydrocarboner, såsom terpentin, udgør ikke på nogen måde i sig selv en patenterbarhedsgrund og bidrager ikke til patenterbarheden og specielt ikke da der i det tyske offentliggørelsesskrift netop anvendes denne hydrocarbontype til en kombination af de to aktuelle stoffer.

På denne baggrund og under henvisning til den tidligere fremsendte indsigelsesbegrundelse vil jeg tillade mig at henstille til Patentdirektoratet at tage indsigelsen til følge, således at patentansøgning 3296/82 ikke fører til patent.«

Ansøgeren svarede ved skrivelse af 14. september 1987

»Indsigerens replik indeholder ikke nye argumenter og synes derfor ikke at kræve yderligere kommentarer. Det skal dog bemærkes, at kombinationen i eksempel 18 i DE OS 2.647.952 foruden Cu-8 og nonylphenol også indeholder tung aromatisk naphtha, jf. side 19, linie 4-5 i ovennævnte DE OS.«

Patentdirektoratet besluttede ved skrivelse af 8. december 1987 at meddele patent, idet indsigelsen afvistes med følgende begrundelse

»Der kan ikke gives Dem medhold i, at det af Dem fremdragne tyske offentliggørelsesskrift nr. 2.647.952 er til hindring for patentmeddelelsen.

Det er ganske vist rigtigt, at der i nævnte skrifts eksempel 35 indgår en kombination af Cu-8-hydroxyquinolat, alkylbenzensulfonsyre og ethoxyleret nonylphenol, men komponenterne indgår ikke i det ifølge den foreliggende opfindelse angivne forhold, og opløsningsmidlet er vandigt. Der er formentlig heller ikke tale om et stabilt træbeskyttelsesmiddel, men om et middel mod vira og protozoer. Eksempel 35 udgør således ikke den foreliggende opfindelses forudsætning og er derfor ikke krævet nærmere omtalt i beskrivelsens indledning under omtalen af nævnte offentliggørelsesskrift. Det foreliggende træbeskyttelsesmiddel er således ikke kendt, og det har derfor ikke på forhånd været muligt at slutte noget om et sådant middels stabilitet, hvorfor det ikke har været nærliggende for en fagmand at foreslå det. Deres påstande om, at sammenligningsforsøgene - der illustrerer den manglende stabilitet af midler af den omhandlede art med andre forhold mellem komponenterne - ikke refererer til de faktiske forhold, er ikke dokumenteret.«

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 8. februar 1988 indbragt for Patentankenævnet med påstand om, at ansøgningen afslås.

Klageren har navnlig anført

»Fremlæggelsesskrift nr. 148.529 angiver i hovedkravet et trækonserveringsmiddel, der indeholder Cu-8-hydroxyquinolat, alkylphenol eller alkoxyleret alkylphenol samt alkylbenzulfonsyre. Forholdene mellem komponenterne er angivet, og det er endvidere i hovedkravet angivet, at komponenterne er opløst i et »overvejende alifatisk carbonhydridopløsningsmiddel«. Med Direktoratets beslutning om at godkende ansøgningen og også i ansøgerens bemærkninger til indsigelsen er der lagt stor vægt på, at der anvendes et carbonhydridopløsningsmiddel i det foreliggende trækonserveringsmiddel, mens der i det fremdragne tyske offentliggørelselsskrift nr. 2.647.952 i første række omtales vandopløselige midler. Det skal derfor først og fremmest fremhæves kraftigt, at der i krav 4 i fremlæggelsesskriftet angives et middel af de ovennævnte tre komponenter: Cu-8-hydroxyquinolat, alkylphenol eller alkoxyleret alkylphenol samt alkylbenzensulfonsyre. Om dette middel anføres, at det er »opløseligt i et overvejende alifatisk carbonhydridopløsningsmiddel«. Krav 4 og ligeledes krav 5 beskytter således selve sammensætningerne uden nogen begrænsning til et eventuelt opløsningsmiddel.

Diskussionen vil derfor først blive rettet mod dette middel, som må anses for at være særdeles nærliggende i forhold til det, som er kendt fra det fremdragne tyske offentliggørelsesskrift nr. 2.647.952. Ligesom i den foreliggende ansøgning, angår det tyske skrift trækonserveringsmidler, hvor den aktive fungicide komponent udgøres af Cu-8-hydroxyquinolat. I det tyske skrift beskrives kombinationer henholdsvis af Cu-8-hydroxyquinolat og alkylbenzensulfonsyre og af Cu-8-hydroxyquinolat og alkylphenol. Det væsentlige ifølge det tyske skrift er, at man kan opløseliggøre Cu-8-hydroxyquinolat og opnå vandige opløsninger deraf. Det er ganske givet betydeligt vanskeligere at kunne opnå træbeskyttelsesmidler i form, af vandige opløsninger end i form af for fagmanden inden for træbeskyttelsesområdet konventionelle opløsningsmidler, som forskellige typer af naphtha, f.eks. mineralsk terpentin.

Grundideen ifølge det tyske offentliggørelsesskrift er således kombinationer af Cu-8-hydroxyquinolat som antimikrobielt middel og en alkylbenzensulfonsyre eller en alkylphenol. Dermed er naturligvis kombinationen af Cu-8-hydroxyquinolat og både alkylbenzensulfonsyre og alkylphenol fuldstændigt nærliggende. Desuden er en sådan kombination vist i eksempel 35 i det tyske offentliggørelsesskrift. Som nævnt under indsigelsen er molforholdet Cu-8-hydroxyquinolat til alkylphenol under 1:4, dvs. under den samme grænse, som i krav 1 og 4 i fremlæggelsesskriftet angives som den øvre grænse. I Direktoratets begrundelse for at godkende den foreliggende ansøgning påpeges det, at eksempel 35 viser forsøg mod virus og protozoer. Dette forhold bør imidlertid ikke tages i betragtning, da såvel kombinationen af Cu-8-hydroxyquinolat og alkylbenzensulfonsyre som kombinationen af Cu-8-hydroxyquinolat og alkylphenol er eksemplificeret for midler til træbeskyttelse i det tyske offentliggørelsesskrift, se f.eks. eksempel 12 og 19.

Med hensyn til opløsningsmidler skal der også henvises til side 12, 2. afsnit i det tyske offentliggørelsesskrift, hvor der som eksempel på opløsningsmidler nævnes naphtha, der som fagmanden udmærket ved, indbefatter opløsningsmidler af varierende indhold af aromatiske og alifatiske carbonhydrider. På denne baggrund fremgår, at heller ikke krav 1 til 3 , der angiver trækonserveringsmidler opløst i et overvejende alifatisk carbonhydridopløsningsmiddel, anfører noget ud over det som er fuldkommen kendt for fagmanden. Det skal her også bemærkes, at betegnelsen »overvejende alifatisk carbonhydridopløsningsmiddel« må anses for at være særdeles ubestemt med hensyn til den betydning, ansøgeren har lagt i dette udtryk i sine bemærkninger. Den vægt, der er lagt på dette udtryk, står også i modstrid med det, der anføres på side 2, lin. 24-26, nemlig at der kan anvendes »carbonhydridopløsningsmidler af forskellige typer«, og at »valget af opløsningsmidler er ikke kritisk«.

Det fremgår af det ovenfor anførte, at kombinationerne ifølge fremlæggelsesskriftet kun adskiller sig fra det, der tidligere er beskrevet, ved molforholdet Cu-8-hydroxyquinolat til alkylbenzensulfonsyre som i kravene er defineret til at ligge fra 1:2 til 1:3. Ansøgeren hævder, at sammensætningerne derved bliver usædvanligt »stabile«. Som tidligere nævnt under indsigelsen stiller indsigerne sig stærkt tvivlende over for det, der anføres i de såkaldte sammenligningseksempler 1-3. Den opfattelse bygger på indsigerens mangeårige erfaring med kommercielle produkter baseret på det, der er beskrevet i det tyske offentliggørelsesskrift. Sammenligningseksempel 1 er i sig selv ikke relevant, da det kun indeholder Cu-8-hydroxyquinolat og alkylphenol. Sammenligningseksempel 2 og 3 indeholder ganske rigtig tre komponenter, men det anføres dog her kun henholdsvis at Cu-8-hydroxyquinolat udfældes efter 60 timer eller at »væsken bliver uklar«. Disse aldeles diffuse angivelser kan ikke anses for at udgøre noget bevis for, at sammensætningerne ifølge sammenligningseksemplerne har nogen væsentlig dårligere stabilitet end de i sig selv nærliggende sammensætninger som søges patentbeskyttet. Det bør også påpeges, at selv om en lille andel Cu-8-hydroxyquinolat skulle udfældes, eller hvis væsken skulle blive uklar, måske på grund af den anvendte fremstillingsmetode, findes der intet, som viser at sammensætningerne dermed ville blive ubrugelige, dvs. ikke vil udvise den væsentlige egenskab, nemlig at beskytte træ mod svampeangreb.

Det fremgår af det ovenfor anførte, at træbeskyttelsesmidlet ifølge krav 1-3 og træbeskyttelsesmiddelkoncentratet ifølge krav 4-5 består af en konventionel kombination af for fagmanden konventionelle bestanddele, og at der ikke opnås for fagmanden overraskende virkninger ved de i kravene nærmere specificerede kombinationer.'

Ansøgeren har ved skrivelse af 27. april 1988 nedlagt påstand om stadfæstelse, idet han anførte

»Indledningsvis skal det bemærkes, at hverken det i krav 1-3 i DK-fremlæggelsesskrift nr. 148.529 omhandlede træbeskyttelsesmiddel eller det i krav 4 og 5 omhandlede træbeskyttelsesmiddelkoncentrat er kendt! Dette er da heller ikke påstået i ankebegrundelsen.

Derudover adskiller midlet og koncentratet ifølge opfindelsen sig væsentligt fra de dele af det fremdragne DEoffentliggørelsesskrift nr. 2.647.952, der kan betragtes som relevant i forbindelse med træbeskyttelsesmidlet ifølge opfindelsen. Det anføres på side 3, linie 13-14 i ankebegrundelsen, at en kombination af Cu-8-hydroxyquinolat, alkylbenzensulfonsyre og alkylphenol er kendt fra eksempel 35 i ovennævnte tyske offentliggørelsesskrift. Dette skal ikke bestrides, men det er i denne forbindelse afgørende, at eksempel 35 i ovennævnte tyske offentliggørelsesskrift omhandler et middel mod protozoer og vira og alene af den grund ikke er relevant i forbindelse med træbeskyttelsesmidlet ifølge opfindelsen. Dertil kommer, at de i eksempel 35 i det tyske offentliggørelsesskrift anvendte midler med protozoer og vira indeholder mere end 98% vand, jf. side 26, linie 4 f.n. i det tyske offentliggørelselsskrift, hvorimod træbeskyttelsesmidlet ifølge opfindelsen ikke er tilsat vand! Enhver omtale af eksempel 35 i DE-offentliggørelsesskrift nr. 2.647.952 er herefter overflødig.

I træbeskyttelsesmidlet ifølge opfindelsen anvendes et »overvejende aliphatisk carbonhydridopløsningsmiddel«. Når det på side 2, linie 24-26 i DK-fremlæggelsesskrift nr. 148.529 er anført, at der kan anvendes carbonhydridopløsningsmidler af forskellig type, skal der selvfølgelig forstås forskellige typer af det »overvejende aliphatiske carbonhydridopløsningsmiddel«, hvilket en fagmand ikke vil være i tvivl om efter læsning af den øvrige del af fremlæggelsesskriftet, specielt side 1, linie 28-33. Når der ved den foreliggende opfindelse er anvendt udtrykket »overvejende aliphatisk carbonhydridopløsningsmiddel«, skyldes dette bl.a., at mange handelsprodukter indeholder mindre mængder aromatiske bestanddele. I eksemplerne i fremlæggelsesskrift nr. 148.529 er således anvendt handelsproduktet »Shellsol H«. I øvrigt tillader vi os at henvise til side 2, linie 26-34 i fremlæggelsesskrift nr. 148.529.

Ifølge DE offenliggørelsesskrift nr. 2.647.952 anvendes i koncentratet et højpolært organisk opløsningsmiddel, som er blandbart med vand, typisk alkoholer, glycoler eller toluen, jf. side 10, linie 2 f.n. til side 11, linie 15. Dette koncentrat fortyndes inden brug først og fremmest med vand , men andre polære fortyndingsmidler kan også anvendes, f.eks. toluen, alkoholer og naphtha, jf. side 12, linie 5-10 i det tyske offentliggørelsesskrift. Blandt carbonhydridopløsningsmidlerne omtalt i det tyske offentliggørelsesskrift foretrækkes højaromatiske opløsningsmidler, jf. side 20, linie 10-14 f.n. i det tyske offentliggørelsesskrift.

På denne baggrund er det langt fra nærliggende at anvende et overvejende aliphatisk carbonhydridopløsningsmiddel i træbeskyttelsesmidlet ifølge opfindelsen, der ydermere indeholder en kombination af C6-C18-alkylbenzensulfonsyre, Cu-8-hydroxyquinolat og C6-C18-alkylphenol i bestemte mængder, jf. krav 1 og side 1, linie 23-27 i DK-fremlæggelsesskrift nr. 148.529.

Hvad angår indsigerens bemærkninger om det i krav 4 og 5 i fremlæggelsesskriftet omhandlede koncentrat skal vi blot anføre, at dette koncentrat er til anvendelse i ræbeskyttelsesmidlet ifølge opfindelsen. Der er således tale om et afgrænset, veldefineret beskyttelsesomfang.

Som tidligere anført har indsigeren ikke anfægtet opfindelsens nyhed. Det fremgår endvidere af ovenstående, at træbeskyttelsesmidlet ifølge opfindelsen adskiller sig væsentligt fra de relevante dele af DE-offentliggørelsesskrift nr. 2.647.952. Opfindelsen opfylder således Patentlovens patenterbarhedskriterier, hvilket da også Patentdirektoratet allerede to gange har anerkendt.'

Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 28. august 1990.

For klageren mødte ingeniør Zeuthen-Aagaard sammen med Ann-Charlotte Widegren.

Ansøgeren gav ikke møde.

Ingeniør Zeuthen-Aagaard forelagde sagen under henvisning til den skriftlige klagebegrundelse og uddybede denne.

Ankenævnet skal udtale

Idet den foreslåede kombination af kendte træbeskyttelseskomponenter må anses for nærliggende for en fagmand og uden godtgjort overraskende teknisk virkning

bestemmes

Patentansøgning nr. 3296/82 afslås.

Grønning-Nielsen. Hans Chr. Thomsen. E. Franck.

P. Terndrup Pedersen. Ansgar Sørensen.

Ingen

Et træbeskyttelsesmiddel var sammensat af kendte træbeskyttelseskomponenter og blev ikke anset for at være i besiddelse af overraskende teknisk virkning, som kunne begrunde patent.