Varemærkers forvekslelighed

Varemærkers forvekslelighed

År 1990, den 11. oktober afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Gulmann)

følgende

KENDELSE

i sagen j. nr. V 11/89: Klage fra

Raytheon Company,

USA,

v/Patentbureau Chas. Hude

over

Patentdirektoratets afgørelse

af 23. maj 1989 af varemærke ansøgning nr. 5358/84 fra

Raychem Corporation,

USA,

v/Th. Ostenfeld Patentbureau A/S.

Den 5. februar 1988 bekendtgjordes en af Raychem Corporation, USA, indleveret ansøgning om registrering af varemærket RAYATEN for alle varer i klasserne 9 og 17 og nogle nærmere angivne varer i klasse 11.

I skrivelse af 5. april 1988 nedlagde klageren, Raytheon Company, USA, indsigelse mod varemærkets registrering, idet klageren gjorde gældende, at det ansøgte varemærke var forveksleligt med klagerens under nr. VR 3544/79 registrerede varemærke RAYTHEON.

Klageren uddybede sin indsigelse i skrivelse af 5. august 1988 og udtalte bl.a.

»Det fremlagte mærke RAYATEN omfatter alle varer i klasse 9 samt visse varer i klasse 11, medens mine klienters varemærke omfatter nærmerede definerede varer i klasserne 9 og 11, og jeg må konstatere, at der er fuldt ud varesammenfald for så vidt angår disse to klasser.

For så vidt angår mærkeligheden skal jeg henføre til, at mine klienters varemærke har forstavelsen RAY- og dernæst er der også meget stor overensstemmelse for så vidt angår slutstavelsen, idet det ansøgte varemærke slutter på TEN, medens mine klienters varemærke slutter på THEON. Jeg gør i denne forbindelse opmærksom på, at TH på dansk udtales som rent T, og der således alene i slutstavelsen er indskudt et O på næstsidste plads i mine klienters mærke til forskel for det ansøgte mærke.

Der er således udtalemæssigt overordentlig stor lighed mellem de to mærker, idet udtalelsen først og fremmest er afhængig af første stavelse samt slutstavelsen, og for danskere er der en tilbøjelighed til, at man snupper ordene af, således at vokaler ikke bliver udtalt tydeligt, og dernæst kommer, at ud over forstavelsen har næste stavelse samme begyndelsesbogstaver, hvilket giver en markant lighed udtalemæssigt. Man kan således konstatere, at forstavelserne er identiske, og at udtalen af næstfølgende stavelse starter med en markant t-lyd, og jeg må derfor konstatere, at der er overordentlig stor auditiv lighed mellem de to mærker.

Det samme gælder den visuelle lighed, idet denne er præget af den fælles forstavelse, eksistensen af TE et samt det afsluttende N, og jeg vil derfor konstatere, at ligheden mellem de to mærker også visuelt er overordentlig stor.

Jeg finder derfor, at en samlet vurdering af vareartslighed samt mærkelighed må medføre, at de to mærker anses for forvekslelige, og jeg må derfor opfordre Direktoratet til at afslå det ansøgte mærke.

Det skal også tilføjes, at mine klienter har en særlig interesse i at beskytte det pågældende varemærke RAYTHEON, idet dette samtidig er mine klienters firmanavn, og fra registret har jeg kunnet konstatere, at dette mærke RAYTHEON er det eneste mærke med forstavelsen RAY-, hvor denne efterfølges af et T, og dette må bevirke, at mine klienters mærke må anses for særpræget og stærkt, og det vil derfor være naturligt for mine klienter at opretholde en eneret til denne sammensætning, således at der ikke sker forveksling med mine klienters varemærke og deres firmanavn.«

Ansøgeren imødegik indsigelsen i skrivelse af 17. april 1989 og anførte

»For så vidt angår den påståede visuelle lighed skal vi pege på, at forstavelsen i ansøgers varemærke efterfølges af en vokal »A«, mens der i indsigers mærke direkte efter forstavelsen følger den dobbelte konsonant »TH«. Bogstaverne »TH«, som indlever anden stavelse i indsigers mærke, er en usædvanlig bogstavsammensætning på dansk, og har en meget fremtrædende plads i varemærket, og bidrager i høj grad til, at de to mærkers billedmæssige indtryk er forskellige. For så vidt angår slutstavelsen er denne i ansøgers mærke »TEN«, mens den i indsigers mærke er »ON«, og der er således ikke tale om, som påstået af indsiger, at der alene i slutstavelsen er indskudt et »O« på næstsidste plads i indsigers mærke til forskel fra det ansøgte mærke.

I udtalemæssig henseende adskiller mærkerne sig mindst lige så tydeligt fra hinanden, skønt alle tre stavelser i begge mærker udtales, idet ansøgers mærke vil blive udtalt

ra-ja-ten

hvor trykket utvivlsomt vil ligge på første stavelse, mens indsigers mærke formentlig vil blive udtalt

rei-the-ån eller ræ-te-on

hvorved trykket tydeligt lægges på sidste stavelse. Det er herved ganske klart, at bogstavet »T«, hvorpå indsiger i høj grad baserer sin påstand om mærke-lighed, enten vil blive udtalt med engelsk th-lyd eller som T, men i alle tilfælde rykket en stavelse i forhold til ansøgers mærke, hvor bogstavet »T« indleder tredie og sidste stavelse, mens bogstavet »T« i indsigers mærke indleder anden stavelse. Vi må derfor fastholde, at der heller ikke består auditiv lighed mellem de to mærker.

Det skal endvidere anføres, at indsigeren med sin registrering af varemærket RAYTHEON naturligvis ikke har opnået eneret til forstavelsen »RAY«, en stavelse der i øvrigt er ret hyppigt anvendt i varemærker og især forekommer i registeret som forstavelse. Indsigers bemærkning om at varemærket RAYTHEON er det eneste mærke i registeret, hvor forstavelsen »RAY« efterfølges af et »T« er ikke rigtig, idet vi eksempelvis kan henvise til, at varemærket RAYTOP er registreret for alle varearter i klasserne 9 og 17, og at varemærket RAYTEL er registreret for alle varearter i klasse 9. Som tidligere påvist har dette dog næppe den store relevans i nærværende sag, hvor forstavelsen »RAY« i ansøgers mærke ikke efterfølges af konsonanten »T« men af vokalen »A«.

Sammenfattende er det således vor opfattelse, at indsigers og ansøgers mærker ikke er forvekslelige i Varemærkelovens forstand, og vi skal henvise til, at Patentdirektoratet øjensynligt deler denne opfattelse, idet indsigers varemærkeregistrering RAYTHEON ikke på noget tidspunkt har været fremdraget i løbet af de treethalvt år, som er forløbet fra ansøgningen blev indgivet og til dennes bekendtgørelse. Vi skal derfor anmode om, at Patentdirektoratet tilbageviser indsigelsen i dens helhed og tillader registrering af varemærket RAYATEN i fuldt omfang'.

Indsigelsen blev ikke taget til følge af Patentdirektoratet, der i skrivelse af 23. maj 1989 bl.a. udtalte

»Der må gives ansøgerne medhold i, at uanset at begge mærker begynder med RAY, er de efterfølgende bogstaver ATEN og THEON så forskellige, at mærkerne hverken visuelt eller auditivt i deres helhed er forvekslelige.

Indsigelsen kan således ikke tages til følge«.

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 21. juli 1989 indbragt for Patentankenævnet med påstand om, at Direktoratets afgørelse omstødes.

Klageren har bl.a. anført

»RAY A TEN

RAY THEON

Den bedste måde at illustrere dette forhold på er at skrive mærkerne under hinanden, således som gjort ovenfor.

Jeg henleder opmærksomheden på, at forstavelsen RAY - altså de tre første bogstaver - er identisk i mærkerne. Herudover er der i ansøgernes mærke RAYATEN indført et A, der efterfølges af slutstavelsen TEN, der igen står over for slutstavelsen i mine klienters varemærke, nemlig THEON.

Ud over identitet mellem de tre første bogstaver har slutstavelsen i de to mærker yderligere lighed derved, at begge slutstavelser starter med T og slutter på N, og herudover er der identitet for så vidt angår bogstavet E.

Ved en simpel optælling af identiske bogstaver må man konstatere, at der er identitet for så vidt angår 6 ud af de bogstaver, der findes i mærkerne, og altså 6 bogstaver ud af de 7 bogstaver, ansøgernes mærke er dannet af genfindes med en nogenlunde samme placering i mine klienters registrerede varemærke.

For mig at se kan man ikke komme meget nærmere rent visuelt på lighed mellem to varemærker, medmindre der er tale om identitet, og hvis ordet forvekslelighed skal have nogen betydning, må varemærkerne RAYATEN og RAYTHEON visuelt anses for forvekslelige.

Når det gælder den auditive lighed mellem mærkerne, er det værd at hæfte sig ved, at forstavelserne RAY lydmæssigt er identiske og det forhold, at der er indskudt et A efter denne forstavelse i ansøgermærket, betyder efter min opfattelse ingen væsentlig udtalemæssig forskel til mine klienters mærke. Lyden »A« midt i et ord har tendens til at blive særdeles svagt udtalt, og specielt når vokalen efterfølges af »T« er der tendens til, at dette »T« gennem den skarpe udtale i begyndelsen af munden helt overskygger udtalen af det dybe »A«, der udtales helt tilbage i halsen.

Et lignende forhold gør sig gældende for så vidt angår det »O«, der er indskudt i mine klienters mærkes slutstavelse, idet O'et også her - dels fordi det er en særdeles atypisk bogstavkombination i det danske sprog, og også fordi udtalen af det forudgående T og afsluttende N er så markant, har tendens til at forsvinde lydmæssigt.

På baggrund af ovenstående er det min klare opfattelse, at der er en meget høj grad af lighed mellem varemærkerne RAYATEN og RAYTHEON - både ved en visuel og auditiv vurdering.

Hertil kommer, at der er fuldkommen vareidentitet for en række varer i klasserne 9 og 11 mærkerne imellem, og det er således min opfattelse, at de to mærker ved en samlet vurdering af vareartslighed, hvor der altså er identitet, og mærkelighed må betragtes som forvekslelige efter dansk praksis.

Jeg vil gerne om dansk praksis anføre, at der i listen over afgørelser udgivet af Patentdirektoratet findes en række afgørelser, der efter min opfattelse støtter denne påstand, og jeg vil her henvise til, at varemærket AVITAT blev fundet forveksleligt med AVIA fig., at CHEMVIRON og CHEMETRON fig. blev fundet forvekslelige, at FARAZYM og FARAMIL blev fundet forvekslelige, at SURGIMED er blevet fundet forveksleligt med SURGIPAD, at MEDIDERM er blevet fundet forveksleligt med MEDIDAK.

Jeg vedlægger kopi af disse offentliggjorte afgørelser.

For bedømmelse af nærværende sag er afgørelsen i sagen CHEMVIRON og CHEMETRON, SURGIMED og SURGIPAD samt MEDIDERM og MEDIDAK af stor betydning. Disse afgørelser angik varemærker, hvor man må betragte forstavelserne, nemlig henholdsvis CHEM, SUR og MEDI, for ret så svage for de pågældende varer, idet der var tale om delvis beskrivende forstavelser. Ligheden mellem slutstavelserne koncentrerer sig enten om det første bogstav i slutstavelsen eller slutbogstaverne, jf. afgørelsen CHEMVIRON - CHEMETRON, hvor der altså var lighed for så vidt angår

CHEM VI RON

CHEM ET RON

SURGI ME D

SURGI PA D.

Med henvisning til disse afgørelser finder jeg det forsvarligt at konkludere, at der er en praksis hos registreringsmyndighederne til at betragte varemærker med identiske forstavelser og lighedspunkter i slutstavelserne for at frembyde en sådan lighed, at man må befrygte forvekslelighed, og jeg mener helt klart, at denne praksis er rigtig og også burde følges i nærværende sag, der opfylder eksakt de samme kriterier, som har ligget til grund for afgørelserne i de nævnte tidligere sager.

Jeg finder også, at det ikke er et helt uvæsentligt moment, at mine klienters varemærke RAYTHEON samtidig er firmadominansen i selskabets navn, hvilket naturligvis betyder, at det pågældende mærke altså både fungerer som et egentligt varemærke, men også som selskabsnavnet, og det er derfor af stor betydning, at et sådant kombineret navn og varemærke nyder en rimelig beskyttelse.

Jeg skal derfor på baggrund af foranstående anmode ankenævnet om at nægte registrering af varemærket RAYATEN.'

Ansøgeren har i skrivelse af 4. januar 1990 nedlagt påstand om, at klagen afvises.

Ansøgeren udtalte bl.a.

»I klagebegrundelsen henviser indsiger til egen tidligere argumentation og illustrerer mærkernes påståede forvekslelighed (se øverst side 2) ved at skrive de to mærker under hinanden og derefter ved et kunstgreb reducere antallet af stavelser i begge mærker til to, idet »A« i det ansøgte mærke nærmest tildeles en parentetisk betydning, mens stavelserne »THE« og »ON« i indsigers mærke slås sammen til en slutstavelse.

Ved en loyal gengivelse

RAY A TEN

RAY THE ON

af hver af de tre stavelser, der er indeholdt i de to mærker, vil den samme illustrationsmetode som indsiger anvender tværtimod vise, at

1) mærkerne består af en fælles forstavelse,

2) mærkerne består af fuldstændigt forskellige anden-stavelser og

3)i slutstavelsen er kun det sidste bogstav »N« fælles.

Der er således for os fortsat ingen tvivl om, at de to mærker i visuel henseende adskiller sig tilstrækkeligt fra hinanden.

Med hensyn til udtalen af de to varemærker lader indsiger på det nærmeste bogstavet »A« i anden stavelse af ansøgers mærke og bogstavet »O« i tredie stavelse af indsigers mærke forsvinde i et forsøg på at påvise auditiv lighed mellem mærkerne. Vi skal dertil bemærke, at da begge mærker er kunstord, dvs. ord som ikke har selvstændige betydninger og ikke giver nogen associationer, er der for os ingen tvivl om, at begge mærker på dansk vil blive udtalt med alle tre stavelser. Vi skal i denne forbindelse igen henvise til vor skrivelse af 17. april 1989 i indsigelsessagen øverst side 2.

I auditiv henseende er der efter vor opfattelse heller ikke belæg for at påstå forvekslelighed.

Indsiger har endvidere vedrørende dansk praksis, se side 3, henvist til tidligere afgørelser truffet af Patentdirektoratet i indsigelsessager, men forinden vi nærmere kommenterer disse, skal vi henvise til, at Patentdirektoratet har fundet

RAYTEL = RAYTHEON

RAYTOP = RAYTHEON

RAYATEN = RAYTHEON

Med hensyn til de af indsiger fremdragne tidligere afgørelser i indsigelsessager, hvor Direktoratet fandt

AVITAT = AVIA

CHEMVIRON = CHEMETRON

FARAZYM = FARAMIL

SURGIMED = SURGIPAD

MEDIDERM = MEDIDAK

er der for os at se intet mærkeligt i dette, og specielt er der intet i disse afgørelser der støtter indsigers påstand om forvekslelighed. Tværtimod viser de af indsiger fremdragne afgørelser, at Direktoratet har truffet afgørelse om forvekslelighed, hvor der er tale om, at mærker har to stavelser til fælles og derudover lighedspunkter i slutstavelserne.

I den foreliggende sag er der ikke tale om, at mærkerne har to stavelser til fælles: De har kun en stavelse til fælles, nemlig »RAY«, og har derudover slutbogstavet »N« til fælles.

De nedenfor citerede afgørelser, hvor Direktoratet har fundet, at mærkerne ikke var forvekslelige, viser med al ønskelig tydelighed Direktoratets praksis, at en fælles forstavelse og et fælles slutbogstav ikke er tilstrækkeligt til, at to varemærker skal betragtes som forvekslelige i Varemærkelovens forstand

CEFIZOX = CEFAMOX

DURELAST = DURANEST

CAPISTAN = CAPSIDAN

CORONA = CORDANA.

Med henvisning til de ovenfor anførte afgørelser må vi konkludere,

1) at det er praksis hos registreringsmyndighederne at betragte mærker, der har to fælles forstavelser og derudover lighedspunkter i slutstavelsen for forvekslelige, mens

2) det er praksis hos registreringsmyndighederne at betragte mærker, der har en fælles forstavelse og derudover fælles slutbogstav for ikke-forvekslelige.

Med andre ord, nærværende sag opfylder ikke, som påstået af indsiger, »eksakt de samme kriterier«, som har ligget til grund for afgørelserne i de af indsiger påberåbte tidligere afgørelser, men opfylder eksakt de samme kriterier, som har ligget til grund for de af os påberåbte tidligere afgørelser'.

Direktoratet har i skrivelse af 28. februar 1990 udtalt

»I nærværende tilfælde har direktoratet ved behandlingen af sagen lagt til grund, at den naturlige udtale og deling af de to ord er

Ra Ya Ten Ray The On

Bogstaverne Ray udgør derfor kun i det ene mærke en hel stavelse, medens y'et i Rayaten naturligt trækkes over til anden stavelse. I dette tilfælde er der ingen stavelser fælles, men kun de tre første bogstaver og det sidste, og dette er efter direktoratets opfattelse ikke tilstrækkeligt til, at mærkerne kan anses for forvekslelige.

Til de af klageren nævnte eksempler skal det oplyses, at direktoratet ikke finder afgørelserne om, at Avitat er lig med Avia, Farazym er lig med Faramil, Surgipad lig med Surgimed og Mediderm lig med Medidak for analoge med nærværende tilfælde. Det drejer sig i disse tilfælde om trestavelsesord, men i alle tilfælde er de fulde to første stavelser helt identiske og i sidste stavelse er et bogstav fælles. Disse afgørelser er helt i overensstemmelse med direktoratets praksis som også nævnt af ansøger, idet direktoratet stedse har fundet, at trestavelsesord, hvor de første to stavelser er identiske og med lighedspunkter i slutstavelsen findes forvekslelige, også når det drejer sig om svage forstavelser som f.eks. Medi- og Surgi-.

For så vidt angår Chemetron og Chemviron udtales disse ord naturligt som Chem-vi-ron og Chem-me-tron. I sidste tilfælde er m'et såledet også trukket over til anden stavelse. Når disse to mærker blev fundet forvekslelige, er grunden den, at det i dette tilfælde er de fire første bogstaver og de tre sidste der er identiske. Dette giver visuelt megen lighed mellem mærkerne. I nærværende tilfælde er det som ovenfor nævnt kun de tre første bogstaver og det sidste, der er identiske.

Ansøgerne har i sin skrivelse nævnt mærker, der ikke er anset for forvekslelige af Direktoratet. Det drejer sig om Cefizox og Cefamos og Durelast overfor Duranest, Capistan og Capsidan, Corona og Cordana. De nævnte afgørelser støtter det af direktoratet fremførte. Der er i disse tilfælde tale om trestavelsesord, og de første tre bogstaver er identiske, men det tredie er i de fleste tilfælde trukket over til den anden stavelse. Det er her ikke alene det sidste bogstav, men også det næstsidste bogstav der er identisk, og selv i disse tilfælde har man ikke fundet mærkerne forvekslelige, selvom disse mærker nok efter Direktoratets mening ligner hinanden mere end Rayaten og Raytheon.«

Ankenævnet har behandlet sagen i sit møde den 2. august 1990.

For klageren mødte cand.jur. Kaj L. Henriksen.

For ansøgeren mødte varemærkekonsulent Inge Leffers.

Parterne henholdt sig i det væsentlige til de til Direktoratet og nævnet afgivne skriftlige indlæg, som nærmere blev uddybet og kommenteret, ligesom indlæggene fra begge sider blev belyst ved eksempler fra Patentdirektoratets praksis og den juridiske litteratur.

Nævnet skal udtale

For den danske forbruger findes der at være tale om to meget fremmedartede ord, som kan være vanskelige at udtale, og som i deres helhed må skønnes at være visuelt forvekslelige. Hertil kommer, at der er fuldkommen vareidentitet for en række varer mærkerne imellem.

Ankenævnet tager derfor klagerens påstand til følge.

Thi

bestemmes

Varemærkeansøgning nr. 5358/84 afslås.

Grønning-Nielsen. Hans Chr. Thomsen. S. Gulmann.

Ingen

Ankenævnet fandt, at varemærkerne RAYATEN, og RAYTHEON er forvekslelige henset til den visuelle lighed og det forhold, at der var fuldkommen vareidentitet for en række varer mærkerne imellem.