Tvist om forståelsen af en anfordringsgaranti. (* 1)

Tvist om forståelsen af en anfordringsgaranti. (* 1)

KENDELSE

i

Voldgiftssag nr. C 2738

K A/S

mod

A-bank A/S

I ordreskrivelse af 1. oktober 1987 anmodede klageren, K A/S, anlægsgartner og entreprenør B ApS ( i det følgende nævnt som entreprenøren) om at udføre jord-, kloak-, belægnings-, beton- og gartnerentreprisen vedrørende Y, 1 etape 10 boliger for 1.117.000 kr. ekskl. moms. Entreprenøren skulle stille sikkerhed i form af bankgaranti i henhold til et af klageren udarbejdet koncept for et beløb på 117.000 kr., som skulle indestå til afhjælpningsperiodens udløb. Afhjælpningsperioden var fastsat til et år efter aflevering og godkendelse. Entreprenørens bank, indklagede A-bank A/S, udfærdigede derefter denne - i overensstemmelse med konceptet - affattede garanti af 14. oktober 1987

»Undertegnede bekræfter herved, at vi holder til rådighed for K A/S, ....., et beløb af kr. 117.000,- der skal tjene til sikkerhed for K A/S i tilfælde af, at entreprenøren ..... misligholder sine forpligtigelser i forbindelse med det ham overdragne arbejde i henhold til de for nævnte arbejde gældende betingelser, jfr. kontrakt af 1987.

Garantien løber, indtil den frigives af K A/S, når entreprenørens forpligtelser er fuldt opfyldt.

Det ovennævnte beløb vil blive udbetalt til K A/S på anfordring og mod kvittering af K A/S efter påkrav overfor entreprenøren, såfremt entreprenørens - efter K A/S's skøn - helt eller delvist har misligholdt sine forpligtelser i forbindelse med det pågældende arbejde. .....

Enhver tvist vedrørende nærværende sikkerhedsstillelse afgøres efter dansk rets regler af Voldgiftsretten for Bygge- og Anlægsvirksomhed«.

Entreprenøren transporterede den 15. oktober 1987 sit tilgodehavende hos klageren til indklagede.

Efter at entreprenøren havde afsluttet arbejdet i foråret 1988, og nogle mangler var blevet afhjulpet, blev arbejdet færdigmeldt den 27. maj 1988, fra hvilken dato garantiåret skulle løbe.

I slutningen af 1988 konstaterede klageren, at der var udbetalt for meget for arbejdet. Efter forgæves at have forsøgt at få det for meget betalte tilbage fra entreprenøren, skrev klageren den 2. januar 1989 til indklagede

»Vi skal af den B stillede anfordringsgaranti, ..... kr. 117.000, udbede os tilsendt kr. 63.912,43 til dækning af uerholdeligt tilgodehavende ved entrepriseopgørelsen. .....

Resterende garantistillelse vil kunne frigives, når entreprisen fejlfrit er afleveret efter løvspring foråret 1989.«

Den 4. januar 1989 blev der afsagt konkursdekret over entreprenøren. Indklagedes advokat, advokat C, blev kurator i boet.

Indklagede afslog den 6. januar 1989 at udbetale beløb af garantisummen, hvorefter klagerens advokat skrev til indklagede

»Jeg ..... skal tillade mig at understrege, at Banken tilsyneladende har misforstået den kendsgerning, at der er tale om en anfordringsgaranti, således at det garanterede beløb vil blive udbetalt til min klient på anfordring, ifald denne helt eller delvis efter entreprenørens skøn har misligholdt sine forpligtelser i forbindelse med det pågældende arbejde.

Da det er min klients skøn, at entreprenøren rent faktisk har misligholdt sine forpligtelser i forbindelse med det pågældende arbejde, skal jeg således venligst anmode Banken om senest 8 dage fra dato at indbetale følgende beløb. .....«

Den 18. januar 1989 skrev klagerens advokat til indklagede: »I fortsættelse af min skrivelse af 16. ds. skal jeg meddele, at min klient gør gældende, at der er yderligere mangler forbundet med udførelsen, hvorfor det vil være nødvendigt at hæve det fulde garantibeløb.

Jeg beder Dem i denne anledning se bort fra den i min skrivelse af 16. ds. indeholdte opgørelse og i stedet tilstille mig følgende

Hovedstol kr. 117.000,00 Takstmæssigt inkassohonorar - 2.800,00 Ialt kr. 119.800,00

I skrivelse af 20. januar 1989 svarede indklagedes advokat klageren

»Ifølge skrivelse af 16. januar 1989 fremsættes garanti stor 63.912,43 kr. vedrørende forhold, som ikke vedrører entreprisens udførelse og således, at A-bank A/S har fået bekræftet, at betalingskravet på 63.912,43 kr. ikke kan henføres til entreprisens udførelse, idet bygherren ikke har reklamationskrav.

Ved skrivelse af 18. ds. opfordrer De A-bank A/S til at bortse fra førnævnte skrivelse, men fremsætter samtidig mangelskrav på 117.000 kr. svarende til bankens garantistillelse. Henset til, at Deres klient for få dage siden har tilkendegivet, at den forlængst afleverede entreprise ikke er mangelbehæftet, tillader jeg mig at opfordre til fremlæggelse af nærmere dokumentation for påstanden.«

Klageren svarede i skrivelse af 27. januar 1989, at der var tale om en anfordringsgaranti, og at der derfor ikke var anledning til at sende den ønskede dokumentation. Indklagedes advokat opfordrede derefter i skrivelse af 30. januar 1989 klageren til at angive eventuelle mangler i oversigtsmæssig form, hvorefter indklagede ville meddele, om afhjælpning ville blive foretaget på boets initiativ.

Den 16. februar 1989 udfærdigede klageren en entrepriseopgørelse vedrørende entreprenøren, hvoraf det bl.a. fremgik, at klageren havde betalt 58.364 kr. 50 øre for meget. I opgørelsen hed det derefter

»Beløb henstående til 1 års mangelafhjælp

Garanti for beplantning

(650 lærk, 700 bøg) nødvendig efterplantning kr. 16.200,00 Opretning af asfalt 960 m2 a kr. 210 kr. 67.200,00 3 Afdræning af vejareal 120 m a kr. 180 kr. 21.600,00 Garanti for afløb kr. 10.500,00 Opretning af flisearealer 90 m2 terrasser + 250 m2 stier a kr. 180 4 kr. 15.300,00 Tilsyn kr. 18.000,00 kr. 207.164,50 + 22% moms kr. 45.576,19 Ialt vort krav kr. 252.740,69

I skrivelse af 14. marts 1989 fra klagerens advokat til advokat C meddeltes

»Vedr. Deres j.nr.113.870 - K A/S - anlægsgartner B ApS under konkurs.

Som advokat for K A/S tillader jeg mig hoslagt at fremsende en af min klient udarbejdet entrepriseopgørelse, ....., idet jeg venligst anmoder Dem om skriftligt at bekræfte, at min klients krav er registreret i gældbogen.

I det omfang en del af min klients krav honoreres via den af A-bank stillede garanti, vil ovennævnte krav naturligvis blive reguleret.«

Ved klageskrift af 6. februar 1989 indbragte klageren sagen for Voldgiftsretten for Bygge- og Anlægsvirksomhed, i denne sag bestående af civilingeniørerne Jens Lang-Jensen og J. Pilgaard Kristensen samt landsdommer Otto Hvidberg, sidstnævnte som retsformand.

Klagen har været forhandlet i retten den 8. november 1989.

Klageren har påstået indklagede tilpligtet at betale 117.000 kr. med procesrenter fra den 7. februar 1989, til betaling sker.

Indklagede har påstået frifindelse.

Klageren har i skrivelse af 25. september 1989 opgjort sit krav således

1. Tilbagebetaling i henhold til opgørelsen af 16. februar 1989: 58.364,50 kr. 2. Udgifter til planter m.v. istedet for visne, opretning af asfalt og fliser, dræning af vej, tilsyn og moms: 128.954,00 kr. Ialt 187.318,50 kr.

Post 2 var specificeret i bestemte beløb for planter, opretning m.v.

Da garantien kun er på 117.000 kr., udgør påstanden betaling af 117.000 kr. med renter.

Fuldmægtig D, A-bank, har for voldgiftsretten forklaret, at han behandlede sagen vedrørende garantien og betalingen i henhold til transporten. Da banken havde modtaget klagerens skrivelse af 2. januar 1989, fik vidnet oplyst telefonisk af såvel entreprenøren som af en medarbejder hos klageren E, at der ikke var nogen mangler. Sidstnævnte oplyste, at der i hans ferie var kommet fakturaer fra entreprenøren, som med urette var blevet betalt til entreprenøren. Disse beløb udgjorde ialt ca. 58.000 - 60.000 kr. Entrepriseopgørelsen af 16. februar 1989 med klagerens krav modtog banken fra sin advokat i juli 1989.

Klageren har til støtte for sin påstand anført, at beløbet på 58.364,50 øre er betalt i den urigtige formening, at man skyldte beløbet. Under et løbende mellemværende som det foreliggende må det betragtes som en misligholdelse fra entreprenørens side at undlade at tilbagebetale det.

Vedrørende den øvrige del af kravet har klageren anført, at garantisummen skal udbetales, såfremt entreprenøren - efter klagerens skøn - har misligholdt sine forpligtelser vedrørende arbejdet. Af skrivelserne af 2. januar 1989, 16. januar og 18. januar 1989 samt 14. marts 1989 med de vedlagte oplysninger om nødvendig efterplantning, opretning m.v. til bestemte angivne beløb fremgik, at entreprenøren efter klagerens skøn havde misligholdt sine arbejdsforpligtelser. Garantisummen burde derfor straks have været udbetalt uden dokumentation, idet der forelå en anfordringsgaranti.

Indklagede har anført, at tilbagesøgningskravet på 58.364,50 kr. ikke omfattes af garantiens ordlyd, der kun angår krav opstået ved entreprenørens misligholdelse af sine kontraktmæssige arbejdsforpligtelser.

Vedrørende det øvrige krav har indklagede gjort gældende, at der også ved en anfordringsgaranti må kræves et minimum af oplysninger om mangler. Ingen af de skrivelser, som klageren har henvist til, opfylder et sådant minimumskrav, heller ikke den foran citerede opgørelse af 16. februar 1989, hvis overskrift og øvrige tekst er for uklar.

Voldgiftsrettens afgørelse

Tilbagesøgningskravet på 58.364 kr. 50 øre omfattes ikke af ordlyden af den af klageren affattede garanti. Ved opgørelsen af parternes mellemværende må der derfor ses bort fra dette beløb.

Efter det oplyste har klageren den 16. februar 1989 skønnet, at entreprenøren havde misligholdt sine forpligtelser vedrørende udførelsen af entreprisen, og at afhjælpningen ville beløbe sig til et beløb, der oversteg garantisummen. Da klageren ved skrivelsen af 14. marts 1989 har givet indklagedes advokat fyldestgørende underretning herom, tages klagerens påstand til følge.

I sagsomkostninger betaler indklagede inden 14 dage til klageren 12.000 kr.

Udgifterne ved sagens behandling for voldgiftsretten betales af indklagede.

THI BESTEMMES

Indklagede, A-bank A/S, betaler inden 14 dage til klageren, K A/S, 117.000 kr. med renter svarende til Nationalbankens til enhver tid værende officielle diskonto med tillæg af 6% fra 7. februar 1989 til betaling sker samt i sagsomkostninger 12.000 kr.

Udgifterne ved sagens behandling for voldgiftsretten betales af indklagede.

Kendelsen skal opfyldes inden 14 dage efter dens modtagelse.

København, den 29. november 1989

Jens Lang-Jensen

Otto Hvidberg

J. Pilgaard Kristensen

P.v.c.

G. Stark

(* 1) Offentliggjort i Kendelser om fast ejendom 1989 side 62-65 af Jurist- og Økonomforbundets forlag.

En entreprenør stillede sikkerhed i form af en bankgaranti for et beløb på 117.000 kr. Det garanterede beløb ville blive udbetalt på anfordring, såfremt entreprenøren - efter medkontrahentens skøn-helt eller delvis havde misligholdt sine forpligtigelser i forbindelse med det pågældende arbejde. Entreprenørens tilgodehavende hos medkontrahenten transporteredes iøvrigt til banken. Inden garantiårets udløb konstateredes dels at der var udbetalt for meget for arbejdet og dels mangler med arbejdets udførelse. Udtalt af Voldgiftsretten, at tilbagebetalingskravet ikke omfattedes af garantiens ordlyd. Efter det oplyste havde medkontrahenten skønnet, at entreprenøren havde misligholdt sine forpligtigelser vedrørende udførelsen af entreprisen, og at afhjælpningen ville beløbe sig til et beløb, der oversteg garantisummen. Da han havde givet bankens advokat fyldestgørende underretning herom, toges påstanden om betaling af 117.000 kr. til følge.