Forholdet mellem ophavsret og varemærkeret.

Forholdet mellem ophavsret og varemærkeret.

År 1989, den 17. juli afsagde Patentankenævnet (Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Gulmann)

følgende

K E N D E L S E

i sagen j.nr. V 14/88: Klage fra

Det Berlingske Officin A/S,

København,

v/Patentbureau Chas. Hude

over

Patentdirektoratets afgørelse af 20. maj 1988 af varemærkeansøgning nr. 0138/86 fra Jeva Lædervarer ApS,

Hundslund,

v/Patentingeniør K. Skøtt-Jensen.

Den 10. december 1986 bekendtgjordes en af Jeva Lædervarer ApS, Hundslund, indleveret ansøgning om registrerig af varemærket »WE ARE RED WE ARE WHITE« for alle varer i klasse 18, herunder tasker og rygsække.

I skrivelse af 23. januar 1987 fremsatte klageren, Det Berlingske Officin A/S, København, indsigelse mod mærkets registrering under henvisning til at varemærket krænker ophavsretten til værket: »We are red, we are white, we are Danish dynamite, heja-heja-heja«. Klageren udtalte bl.a.

»Indsigelsen er baseret på varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 5.

Mine klienter afholdt i efteråret 1983 en konkurrence om hvem der kunne affatte den bedste slagsang til fodboldlandsholdet.

Udtrukket blev Søren Bo Andersen's forslag

»We are red, we are white, we are Danish dynamite, heja-heja-heja.«

Eneretten til at råde over værket blev af ophavsmanden overdraget til mine klienter, jvf. vedlagte forslagsaftale.

Kopi af artikel i B.T. fredag den 16. september 1983 vedlægges ligeledes til orientering.

Det nu offentliggjorte mærke er en væsentlig del af det ovennævnte værk, hvorfor ophavsretten til værket er krænket, og jeg går derfor ud fra, at registreringen nægtes.'

Ansøgeren imødegik indsigelsen ved skrivelse af 13. maj 1987 og anførte

»For det første synes det anmeldte varemærke ikke at være titlen på noget litterært eller kunstnerisk værk. Muligvis kan titlen på det i indsigelsen nævnte vers siges at være »We are red«, fordi det er første linie af verset, men i så fald kan den vel næppe siges at være så særegen, at registrering af det anmeldte varemærke kan nægtes.

Det anmeldte varemærke kan formentig heller ikke siges at krænke ophavsretten til indsigelsens vers, da kun en del af verset har samme ordlyd som det anmeldte mærke.

Til grund for det anmeldte mærke ligger, at man ønsker fremhævet, at de produkter, som skal markedsføres med varemærket, stammer fra Danmark, hvis nationalfarver jo som bekendt er rød og hvid. Hvis således mærket udtrykker:»Jeg eller vi er røde/hvide«, udtrykkes indirekte som ønsket oprindelsen for varen. Mærket kunne altså lige så godt have været »I am red I am white«, da dette slogan bygger på samme grundide, nemlig det danske fra Danmark.

Også det i indsigelsen nævnte vers har i de to første linier en ordlyd, som bygger på grundideen: det er dansk, der er fra Danmark, nemlig om en tysk træners fodboldspillere, der drog til mesterskabskamp i et engelsktalende land, medens de sidste tre linier i verset bygger på grundideen: at træneren og nok også fodboldspillerne og deres indsats desuden er som sprængstof.

Det forhold, at det anmeldte mærke og det i indsigelsen nævnte vers i de første to linier bygger på samme grundide, er, jfr, »Varemærker, registreringspraksis«, 1980, af Rigmor Carlsen, side 71-72, ikke tilstrækkeligt til, at ophavsret til et mærke (versets to første linier) kan påberåbes for at hindre registrering.

Da således verset mangler en titel, eller måske har en titel, der ikke er særegen, og da verset ikke er gengivet i sin helhed i det anmeldte mærke, forekommer varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 5 ikke at kunne anvendes til nægtelse af det anmeldte mærkes registrering.

Muligvis er der med indsigelsens vers endog slet ikke tale om hverken et litterært eller kunstnerisk værk, således at § 14-henvisningen er irrelevant alene af denne årsag, p.g.a.manglende ophavsret.'

I skrivelse af 22. oktober 1987 fastholdt klageren sin indsigelse og udtalte

»Det fastholdes, at indsigerne har ophavsret til værket

WE ARE RED, WE ARE WHTIE,

WE ARE DANISH DYNAMITE,

HEJA - HEJA - HEJA,

og at det anmeldte mærke er en væsentlig del af det ovennævnte værk, hvorfor ophavsretten til værket er krænket.

Der henvises i denne forbindelse til Ophavsretslovens § 1 vedrørende retten til et »værk« samt til samme lovs § 2, der indeholder rettens omfang. Ophavsmanden, d.v.s. indsigerne i denne sag, har eneret til at råde over værket eller en del deraf bl.a. ved at gøre det tilgængeligt for almenheden i oprindelig eller ændret skikkelse. Registrering som varemærke findes umiddelbart at falde ind under bestemmelsen.

Til anmeldernes svarskrivelse skal jeg bemærke følgende.

Det er anført, at det anmeldte mærke ikke er titlen på noget litterært eller kunstnerisk værk, men såfremt dette alligevel er tilfældet, synes titlen på værket ikke at være særegen.

Det anmeldte mærke er identisk med første linie af værket/verset, som altid vil blive anvendt i bøger og lign. steder, såfremt man vil henvise dertil. Første linie fremtræder derfor altid som »titlen« på værket, jfr. registre i sang- og salmebøger.

Det anmeldte mærke er endvidere egnet til at opfattes som særegen titel på det beskyttede værk.

Jeg kan henvise til »Varemærker, registreringspraksis«, 1980, af Rigmor Carlsen, side 71, hvoraf det kan udledes at titlen på værket må anses for særegen alene af den grund at Direktoratet har offentliggjort anmeldelsen af mærket »WE ARE RED WE ARE WHITE«.

Der anses ikke at være forskel på kravet om særegen titel i henhold til Varemærkelovens § 14, stk. 1,nr. 5 og kravet om, at et varemærke skal have særpræg i henhold til Varemærkelovens § 13 for at kunne registreres. Særprægskravet er altså det samme i begge sammenhænge, og når et varemærke som det foreliggende er anset som værende tilstrækkeligt særpræget til at kunne registreres er det dermed også særegent som ophavsretligt beskyttet titel på et værk.

Der kan efter undertegnedes opfattelse ikke herske tvivl om at indsigerne har ophavsret til en særegen titel på et beskyttet værk, og at anmeldernes mærke er identisk med den særegne titel og iøvrigt med en væsentlig del af det beskyttede værk.

Det ville være urimeligt, om anmelderne uden videre kunne drage nytte af den indarbejdelse og dermed den goodwill, der er knyttet til indsigernes værk, og der kan ikke herske tvivl om, at anmelderne har haft kendskab til mærket. Ellers ville de ikke have fundet på varemærket i den anmeldte form, der jo kun er interessant, fordi de fleste danskere næsten automatisk vil fortsætte med den anden linie .... WE ARE DANISH DYNAMITE!

Anden mands registrering af et værk eller en del deraf vil være en utilbørlig udnyttelse af ophavsmandens ret, og vil være med til at gøre ophavsretten mere eller mindre illusorisk. Heldigvis har retspraksis da også fastholdt beskyttelsen også i denne forbindelse, og et par helt tilsvarende sager indenfor de sidste par år, der har været behandlet i pressen, er da også endt med forlig - omend udenretlige - med klar accept af ophavsmandens ret til følge. Her kan nævnes »... ER IKKE DET VÆRSTE MAN HAR« og »DU ER IKKE ALENE«.'

Efter at ansøgeren i skrivelse af 2. november 1987 havde tilkendegivet at klagerens indlæg af 22. oktober 1987 ikke gav anledning til bemærkninger, traf direktoratet sin afgørelse på det foreliggende grundlag ved skrivelse af 20. maj 1988 til indsigeren/klageren, hvori det bl.a. anføres

»I medfør af bestemmelsen i § 14,stk. 1, nr. 5 i Varemærkeloven må et varemærke bl.a. ikke registreres, når det er egnet til at opfattes som særegen titel på en andens beskyttede litterære eller kunstneriske værk, eller når det krænker en andens ophavsret til sådant værk.

Direktoratet må antage, at der er ophavsret til slagordene WE ARE RED, WE ARE WHITE, WE ARE DANISH NYNAMITE, men finder det tvivlsomt om ophavsretten omfatter ordene WE ARE RED, WE ARE WHITE alene. Ligeledes finder Direktoratet det tvivlsomt, om ordene WE ARE RED, WE ARE WHITE kan betragtes som en særegen titel på et litterært eller kunstnerisk værk. Der foreligger ingen oplysning om, at ophavsret til de nævnte ord er fastslåede af domstolene. Til det af Dem anførte om, at det af Registreringspraksis kan udledes, at der ikke synes at være forskel på kravet om særegen titel og kravet om, at varemærket skal have særpræg, skal det påpeges, at det er Direktoratets opfattelse, at et ord eller en ordsammenstilling meget vel kan have særpræg som varemærke, uden at det kan betragtes som en særegen titel på et litterært værk. I nærværende tilfælde må ordene WE ARE RED, WE ARE WHITE således anses for at have tilstrækkeigt særpræg til at kunne registreres som varemærke i medfør at bestemmelsen i § 13 i Varemærkeloven.

Uanset at man må give Dem ret i, at mange, når de hører eller ser ordene i varemærket, vil tænke på fortsættelsen »WE ARE DANISH DYNAMITE« finder Direktoratet ikke, at man på det foreliggende grundlag kan fastslå, at indsigernes ophavsret krænkes ved brugen af ordene WE ARE RED, WE ARE WHITE.

Indsigelsen kan derfor ikke tages til følge.'

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 20. juli 1988 indbragt for Patentankenævnet. Klageren har bl.a. udtalt

»Direktoratet har antaget, at der er ophavsret til slagordene WE ARE RED, WE ARE WHITE, WE ARE DANISH DYNAMITE, men finder det tvivlsomt, om ophavsretten omfatter ordene WE ARE RED, WE ARE WHITE alene, og om ordene WE ARE RED, WE ARE WHITE kan betragtes som en særegen titel på et litterært eller kunstnerisk værk. Endvidere har Direktoratet anført, at der ikke foreligger oplysning om, at ophavsret til de nævnte ord er fastslået ved domstolene.

Direktoratet har antaget, at der er ophavsret til hele sloganet, og da ordene WE ARE RED, WE ARE WHITE er titlen på verset er disse ord undergivet en helt selvstændig ophavsretlig beskyttelse. Der kan efter undertegnedes opfattelse ikke herske tvivl om, at mine klienter har ophavsret til en særegen titel på et beskyttet værk, og da anmeldernes mærke er identisk med den særegne titel og iøvrigt med en væsentlig del af det beskyttede værk, vil der være tale om en krænkelse af ophavsretten, såfremt anmeldelsen bliver registreret.

Endvidere kan jeg anføre, at det ikke er en betingelse for ophavsretsbeskyttelse, at denne er fastslået ved dom.

Ved registrering af mærket WE ARE RED WE ARE WHITE vil anmelderne uden videre kunne drage nytte af den indarbejdelse og dermed den goodwill, der er knyttet til mine klienters værk, idet de fleste danskere umiddelbart, når de hører første linie af verset vil fortsætte med den anden linie: ...WE ARE DANISH DYNAMITE. Dette vil være en utilbørlig udnyttelse af ophavsmandens ret, som ellers søges beskyttet i medfør af loven og dens principper.

Retspraksis har også i denne forbindelse fastholdt beskyttelsen, og jeg kan henvise til et par helt tilsvarende sager, der har været behandlet i pressen. Disse sager er endt med forlig - omend udenretlige - med klar accept af ophavsmandens ret. Jeg kan nævne »...ER IKKE DET VÆRSTE MAN HAR« og »DU ER IKKE ALENE«.

Det er for mig ganske uforståeligt, at Patentdirektoratet på den ene side giver mig ret i, at mange, når de hører eller ser ordene i varemærket, vil tænke på fortsættelsen, men samtidig ikke finder, at mine klienters ophavsret er krænket.

Det må være evident, at ophavsretten omfatter det samlede værk, og når ansøgerne gennem deres registrering får mange til at tænke på fortsættelsen, altså hele værket, må ophavsretten være krænket, idet ansøgerne udnytter mine klienters værk gennem denne brug af en del af værket.

For at krænke en ophavsret, må man udnytte ophavsmandens værk, og det kan vel næppe være afgørende, om man bruger hele værket eller blot en større eller mindre del, blot man bibringer sine omgivelser den nødvendige reference til det pågældende værk og altså umiddelbart får vedkommende til at tænke på eller genkalde sig en anden mands værk.

Jeg er sikker på, at man vil give mig ret i, at var der tale om en sag indenfor maler- eller billedkunst ville der være tale om en klar ophavskrænkelse, såfremt man i annoncer eller lignende brugte den lille havfrues hoved, selvom der alene var tale om en del af værket. Dette skyldes helt klart, at mange ville kunne genkende dette, og dermed genkalde sig hele værket, og dette ville uden tvivl blive betragtet som en ophavsretskrænkelse.

Mig bekendt skelner man ikke mellem forskellige former for ophavsret, så for mig at se må situationen være den samme, hvad enten der er tale om et billedværk, en skulptur eller et vers.

I henhold til Ophavsretslovens § 2, stk. 1 defineres denne som en generel eneret til at råde over værket - og dette gælder i enhver form, altså også den kommercielle udnyttelse, jfr. f.eks. Mogens Koktvedgård: Immaterialretsdispositioner p. 248 ff.

Såfremt nærværende ansøgning leder til registrering vil det være evident, at mine klienter ikke vil kunne benytte værket/verset i enhver form for kommerciel udnyttelse, i og med at ansøgerne i henhold til Varemærkelovens § 4 vil kunne forbyde denne brug for varer dækket af deres varemærkeregistrering, idet forvekslingskriteriet må være opfyldt i og med, at »mange« vil genkende værket gennem registreringen af varemærket WE ARE RED WE ARE WHITE, jfr. Patentdirektoratets afgørelse, og forvekslingskriteriet dermed må være opfyldt.

En sådan indskrænkning i mine klienters ophavsret må anses for utilbørlig, og allerede af denne grund må ansøgningen afslås, og det må vel strengt taget klart betragtes som et indgreb i ophavsretten, når registreringen senere vil kunne forhindre mine klienters uindskrænkede brug af deres ophavsretligt beskyttede værk.'

Ansøgeren har i svarskrift af 4. august 1988 anført følgende

»... vi finder, at titlen på værket i nærværende sag samtidigt også er værket som helhed.

Titler som

1) WE

2) WE ARE

3) WE ARE RED

4) WE ARE RED WE ARE

5) WE ARE RED WE RE WHITE

synes for korte og ikke særligt særegne som forudsat i VL § 14, stk. 1,5 medens

6) WE ARE RED WE ARE WHITE WE ARE DANISH

synes for ubestemt uden DYNAMITE, og først når man supplerer 6 med DYNAMITE og HEJA-HEJA-HEJA, får man en sikker fornemmelse af, hvilket værk titlen hentyder til.

Følgeligt synes det ansøgte varemærke ikke at være en andens værks særegne titel.

Iøvrigt tilslutter vi os Direktorates argumenter og afgørelse i brev af 20. maj 1988 til firmaet Chas. Hude.«

Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 28. juni 1989.

Ingen af parterne gav møde for nævnet.

Ankenævnet tiltræder af de af klageren anførte grunde, at registrering vil være i strid med varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 5.

Herefter

bestemmes

Det ansøgte varemærke nægtes registrering.

Grønning-Nielsen. Hans Chr. Thomsen. S. Gulmann.

jf. V 51/725 H og V 66/676 Ø.

Registrering af slagordene »WE ARE RED WE ARE WHITE« for bl.a. tasker i kl. 18 nægtet, da det var en krænkelse af ophavsretten til fodboldslagsangen »We are red, we are white, we are Danish dynamite, heja-heja-heja«. Patentdirektoratet antog i indsigelsessagen, at der ikke forelå en ophavsretskrænkelse.