Leveringsnægtelse - forhandlerantagelsesbetingelser - forretningsstandard (* 1)

Leveringsnægtelse - forhandlerantagelsesbetingelser - forretningsstandard (* 1)

År 1989, den 29. september, blev i sagen j.nr. 89-7.837, Brødrene Gram A/S ctr. Monopoltilsynet, afsagt sålydende

K E N D E L S E

1. I skrivelse af 26. januar 1989 har Brødrene Gram A/S (Gram) klaget over en af Monopoltilsynet ved skrivelse af 12. januar 1989 truffen afgørelse, hvorefter tilsynet i medfør af monopollovens § 12, stk. 3, har meddelt Gram pålæg om at optage leverancer af køleskabe og frysere til Bilka Lavprisvarehus A/S (Bilka).

Klagerne har principalt påstået leveringspålægget ophævet, subsidiært at det meddelte pålæg ændres til alene at omfatte frost- og køleskabe og mere subsidiært, at det meddelte pålæg ophæves og sagen hjemvises til fornyet behandling i Monopoltilsynet.

Monopoltilsynet har påstået afgørelsen stadfæstet.

2. Afgørelsen er indeholdt i sålydende skrivelse af 12. januar 1989 fra tilsynet til klagerne

»Monopolrådet behandlede i mødet den 28. september 1988 sagen vedrørende leverancer af køleskabe og frysere fra Brødrene Gram A/S til Bilka Lavprisvarehus A/S.

Monopoltilsynet fandt, at der i medfør af monopollovens § 11, stk. 1, skulle optages forhandlinger med Brødrene Gram A/S med henblik på direkte leverancer af køleskabe og frysere til Bilka Lavprisvarehus A/S. Såfremt forhandling ikke førte til noget resultat, ville tilsynet kunne anvende bestemmelsen i monopollovens § 12, stk. 3. om leveringspålæg.

Direktoratet har herefter forhandlet med Brødrene Gram A/S den 13. oktober og 19. december 1988.

Ved de indkaldte § 11-forhandlinger i tilsynet tilkendegav Brødrene Gram A/S, at man ikke ønskede at levere til Bilka Lavprisvarehus A/S. Dette er fastholdt i telefax af 10. januar 1989. Der er i den forbindelse bla. henvist til, at Bilka Lavprisvarehus A/S allerede er i stand til at skaffe sig Brødrene Grams produkter.

Heroverfor henviste direktoratet til, at der var tale om et enkeltstående parti og ikke regelmæssige leverancer, samt at der ikke var erhvervsmæssig ligestilling mellem Bilka-varehusene og tilsvarende afsætningskanaler (OBS!-varehusene).

Monopoltilsynet skal herefter i medfør af monopollovens § 12, stk. 3, meddele Brødrene Gram A/S følgende pålæg

I medfør af monopollovens § 12, stk. 3, pålægges det Brødrene Gram A/S senest 1. februar 1989 at optage direkte leverancer af køleskabe og frysere til Bilka Lavprisvarehus A/S på virksomhedens sædvanligt gældende vilkår for tilsvarende salg. Der henvises i den forbindelse til de af Brødrene Gram A/S til Monopoltilsynet anmeldte samhandelsbetingelser.

Tilsynet lægger herved til grund, at der ikke er erhvervsmæssig ligestilling mellem Bilka Lavprisvarehus A/S og tilsvarende afsætningskanaler, og at det ikke ved forhandling i henhold til monopollovens § 11, stk. 1, har været muligt at opnå leverancer til Bilka Lavprisvarehus A/S.

Pålægget vil blive indført i Brødrene Grams offentligt tilgængelige sagsmappe i monopolregistret (reg.nr. 3154) samt tilstillet Statstidende til bekendtgørelse. . . . »

3. Sagens baggrund.

Bilka, der omfatter 5 lavprisvarehuse beliggende i henholdsvis Ålborg, Odense, Århus, Ishøj og Hundige samt varehuset A-Z i Esbjerg, etablerede sig gennem en årerække som et lavprisvarehus med lav service og lave priser. Ifølge Bilka har varehusene imidlertid nu ændret såvel indretningskoncept som varesortiment. I samtlige afdelinger var der indtil april 1989 indrettet afdelinger for hårde hvidevarer.

Af hensyn til konkurrencen med andre varehuse, herunder ikke mindst FDB's OBS-varehuse, og af hensyn til imødekommelse af kundernes forventning om en velassorteret afdeling for hårde hvidevarer, fandt Bilka det af afgørende betydning at kunne markedsføre Grams køleskabe og frysere som er de ledende produkter på markedet. Bilka var endvidere af den opfattelse, at selskabets hvidevareafdelinger med hensyn til indretning, betjening, produktsortiment og service var fuldt på højde med, hvad der findes i andre detailforretninger, herunder OBS-varehusene.

På den baggrund klagede Bilka til Monopoltilsynet over, at Gram havde nægtet at levere selskabets sortiment af køle- og fryseskabe.

Sagen blev forelagt Monopolrådet på dets møde den 28. september 1988. Rådet fandt, at der var grundlag for i medfør af monopollovens § 11, stk. 1, at optage forhandlinger med henblik på levering af køleskabe og frysere til Bilka og til om fornødent at meddele pålæg herom i medfør af lovens § 12, stk. 3.

Rådet lagde ved afgørelsen vægt på, at der ikke var erhvervsmæssig ligestilling mellem Bilka og tilsvarende afsætningskanaler, særligt OBS-varehusene.

Da forhandlingerne i henhold til monopolloven ikke førte til noget resultat meddelte tilsynet den 12. januar 1989 i medfør af

lovens § 12, stk. 3, Gram pålæg om at optage leverancer af køleskabe og frysere.

Bilka meddelte den 11. april 1989, at selskabet midlertidigt havde indstillet salget af hårde hvidevarer, idet afdelingerne ikke var konkurrencedygtige og økonomisk rentable uden bl.a. Grams produkter. Såfremt leveringspålægget stadfæstes vil salget blive genoptaget med samme indretning, betjening m.v. som før.

4. Klagernes anbringender.

a. Til støtte for deres principale påstand har klagerne anført, at der ved bedømmelsen af Grams indflydelse på markedet skal tages hensyn til, at Gram udelukkende producerer køleskabe, frostskabe, køle/frostskabe og kummefrysere, men ikke f.eks. komfurer og vaskemaskiner. Gram har derfor en betydelig mindre andel af markedet end de producenter, der producerer det fulde program inden for hårde hvidevareområdet. Gram har alene ca. 12% af salget af hårde hvidevarer i Danmark. På denne baggrund kan Gram ikke anses for omfattet af monopollovens § 2, stk. 1, og pålægget må allerede af denne grund ophæves.

Endvidere har klagerne fremhævet, at Gram ikke tilnærmelsesvis har en finansiel styrke, der kan måle sig med store konkurrenter som f.eks. Elektrolux. Den finansielle styrke spiller en betydelig rolle ved bedømmelsen af et selskabs muligheder for at påvirke markedet.

Klagerne har videre anført, at de udelukkende sælger til købersammenslutning og grossister, som er frit stillet med hensyn til, hvem de videresælger til. Gram ønsker ikke at sælge til detaillister og Bilka må derfor være henvist til at købe gennem en grossist. Bilka's forretning A-Z i Esbjerg, der forhandler Grams produkter, køber sine varer gennem en grossist. Salget til OBS- varehusene sker ligeledes gennem grossist, nemlig FDB.

Klagerne har videre gjort gældende, at Bilka i maj 1988 har annonceret med salg af Gram køleskabe, hvilket viser, at Bilka allerede er i stand til skaffe Grams produkter. Også af denne grund er der ikke er baggrund for at meddele Gram et leveringspålæg.

Endvidere finder Gram, at Bilka i hvert fald ikke længere har den fornødne erhvervsmæssige interesse i levering, idet selskabet har besluttet at ophøre med salget af hårde hvidevarer i foråret 1989. Når Monopoltilsynet ved sin behandling af sagen har fundet, at Bilka havde den fornødne erhvervsmæssige interesse, skete dette på baggrund af Bilka's omsætning i hvidevareafdelingerne. Da afdelingerne nu er nedlagt, eksisterer denne omsætning ikke længere, hvorfor forudsætningen for tilsynets afgørelse er væk.

Selvom det antages, at Bilka vil etablere en afdeling for hårde hvidevarer, såfremt Gram får pålæg om at levere køleskabe og frysere, er den erhvervsmæssige interesse fortsat så beskeden, at det ikke er grundlag for at pålægge Gram at levere. Bilka har oplyst, at omsætningen af Gram produkterne skønnes at ville blive på ca. 2,5 mill. kr. pr. år, men disse forventninger finder klagerne urealistiske. Klagerne har i den forbindelse henvist til, at Bilka's varehus A-Z i Esbjerg har afsat ca. 10 enheder af Grams produkter på årsbasis, hvilket er særdeles beskedent også set i forhold til afdelingens samlede årsomsætning. Sættes afsætningen af Gram-produkter i forhold til Bilka's totale salg, er det endnu tydeligere, at den erhvervsmæssige interesse er helt ubetydelig.

Klagerne har videre fremhævet, at Bilka i sin salgsform i vid udstrækning bruger mærkevareprodukterne til at tiltrække kunderne til de billigere og mere ukendte mærker. Denne salgsform kan være ødelæggende for Grams produkter.

Endvidere er Bilka's salgsstrategi med udstrakt selvbetjening i direkte modstrid med den markedsføringsstrategi, som Gram har, hvor man lægger vægt på det individuelle kundebetjente salg. Det er af afgørende betydning for Grams position på eksportmarkedet, at selskabet kan opretholde produkterne på hjemmemarkedet som kvalitetsprodukter med en god og stabil omsætning. Dette vil ikke være muligt, såfremt produkterne sælges gennem Bilka.

Klagerne har endvidere anført, at Bilka's medarbejdere ikke er faguddannet til salget af køle/fryseskabe. Medarbejderne har således ikke de nødvendige forudsætninger til at bistå ved køb af Grams produkter, hvilket hænger sammen med Bilka's salgsmåde med udstrakt selvbetjening.

Det er nødvendigt for at opretholde og øge salget, at der sker en vejledning af den enkelte kunde, idet en kundes uhensigtsmæssige indkøb vil have betydelig negativ indflydelse på det fremtidige salg. Det er afgørende, at faguddannet personale er i stand til at redegøre for de enkelte produkters egenskaber samt de forskellige kombinationsmuligheder, der eksisterer mellem de forskellige produkter.

Til forskel fra Bilka er der i OBS-varehusene indrettet en hårde hvidevare-afdeling i form af en butik i butikken, hvor man lægger vægt på et kundebetjent salg.

Klagerne finder herefter ikke, at der foreligger sådanne særlige grunde, at der er grundlag for at bryde med monopollovens udgangspunkt, hvorefter en producent frit kan vælge, gennem hvem han ønsker at markedsføre og sælge sine produkter.

b. Klagerne har til støtte for den subsidiære påstand anført, at Grams produkter falder i to adskilte kategorier, nemlig køleskabe, frostskabe og køle/frostskabe på den ene side og kummefrysere på den anden side. Bilka anmodede i sin oprindelige skrivelse til Monopoltilsynet om at udstede pålæg over for Gram om, at selskabet skulle levere: »sine frost- og køleskabe til Bilka«.

Sagen har således fra starten alene vedrørt frost- og køleskabe men ikke kummefrysere. I referatet fra forhandlingsmødet i henhold til monopollovens § 11, stk. 1, er som mødets emne angivet: »Levering af køle- og fryseskabe til Bilka«. Klagerne har endvidere påpeget, at de alene er anmeldt til Monopoltilsynets register i henhold til monopollovens § 6, stk. 2, som producent af køle- og fryseskabe til husholdningsbrug, og således ikke som producent af kummefrysere.

Klagerne finder ikke, at Monopoltilsynet ensidigt kan ændre pålægget til også at omfatte kummefrysere.

c. Klagerne har til støtte for den mere subsidiære påstand anført, at der ikke i sagen findes oplysninger vedrørende omsætningstal, markedsandele og lignende for kummefrysere, og disse har på intet tidspunkt været inddraget i drøftelserne, hvorfor sagen må hjemvises til fornyet behandling hos Monopoltilsynet, såfremt kummefrysere inddrages.

5. Monopoltilsynets anbringender.

a. Monopoltilsynet har vedrørende klagernes principale påstand anført, at Gram siden 1987 har været anmeldt og registreret i henhold til monopollovens § 6, stk. 2, for produktion af køle- og fryseskabe til husholdningsbrug. Det er tilsynets opfattelse, at selskabet har en sådan placering på markedet, at det kan anses for at udøve eller ville kunne udøve den i monopollovens § 2, stk. 1, omtalte væsentlige indflydelse på konkurrenceforholdene inden for branchen.

Tilsynet finder, at Bilka har den fornødne væsentlige erhvervsmæssige interesse i at få leveret fra Gram, idet det er af betydning for Bilka at kunne markedsføre velkendte og velrenommerede mærkevarer som Gram inden for hvidevareområdet. Kunderne må ligeledes kunne forvente at købe disse varer hos Bilka, når de kan købes hos konkurrenten OBS. Til klagernes oplysninger om, at Bilka allerede er i stand til at skaffe sig Gram-produkter, har tilsynet bemærket, at der alene har været tale om et enkeltstående parti og ikke om regelmæssige leverancer.

Ved vurderingen af Bilka's erhvervsmæssige interesse i at opnå levering, skal omsætningen af hvidevarer efter tilsynets opfattelse ikke sættes i forhold til Bilka's samlede omsætning, men i forhold til omsætningen i den pågældende afdeling i varehuset. Tilsynet har i den forbindelse henvist til ankenævnets kendelse vedrørende Louis Poulsen & Co. A/S (Monopoltilsynets Meddelelser Kendelser og Domme 1986 s. 258), hvor ankenævnet stadfæstede et af tilsynet givet pålæg om levering uanset, at omsætningen af belysning kun udgjorde en beskeden del af den samlede omsætning. Tilsynet finder, at såfremt Bilka kan forhandle Gram produkter, vil dette medfører en væsentlig omsætningsforøgelse i hvidevareafdelingen. Tilsynet har endvidere tillagt det vægt, at Gram produkterne er indarbejdede mærkevarer, der vanskeligt lader sig substituere og som hører til det naturlige varesortiment i en hårde hvidevareafdeling. Tilsynet finder ikke, at det har betydning, at Bilka midlertidigt har stoppet salget af hårde hvidevarer, når årsagen hertil er, at afdelingen var urentabel netop på grund af leveringsnægtelsen fra bl.a. Gram.

Tilsynet har ved udstedelsen af leveringspålægget tillagt det vægt, at Bilka's nærmeste konkurrent OBS-varehusene kan sælge Gram produkterne. For at foretage en sammenligning mellem Bilka og OBS har tilsynet ladet sine inspektører besøge samtlige Bilka og OBS-varehuse. På baggrund af disse inspektørbesøg har tilsynet konstateret, at indretning, kundebetjening, personaleuddannelse m.v. i OBS-varehusene ikke på væsentlige områder adskiller sig fra Bilka-varehusene. Der er derfor ikke sådanne forskelle mellem Bilka-varehusene og OBS-varehusene, at dette kan begrunde, at Gram ikke leverer til Bilka samtidig med at man leverer til OBS. Tilsynet har endvidere lagt vægt på, at Bilka er indstillet på at efterkomme samtlige krav om uddannelse og personale m.v. som måtte blive stillet i forbindelse med leverancer fra Gram.

Tilsynet kan tilslutte sig klagernes udgangspunkt om, at en producent frit kan vælge, gennem hvem han ønsker at afsætte sine produkter. Forudsætningen for dette udgangspunkt må dog være, at der ikke opstår urimelige uligheder i konkurrenceforholdene, hvilket tilsynet finder er tilfældet i den foreliggende sag. Tilsynet er ikke enig i, at Bilka har adgang til at købe Gram produkter gennem en grossist, og har herved henvist til at leverancen til varehuset A-Z efter tilsynets oplysninger sker på betingelse af, at produkterne ikke videresælges til andre Bilkaforretninger

For så vidt angår salget til OBS-varehusene, har tilsynet anført, at disse er en integreret del af FDB, og at der således ikke er tale om noget videresalg fra FDB til varehusene. Tilsynet har iøvrigt bemærket, at Bilka i givet fald ikke vil have indvendinger imod at modtage Grams produkter via grossist, såfremt Bilka pris- og rabatmæssigt stilles på samme måde som de købersammenslutninger og grossister f.eks. FDB, der handler direkte hos Gram. Bilka kan acceptere, at der sker levering direkte til Bilka's centrallager, som herefter fordeler til de enkelte varehuse. Herved opfylder Bilka's centrallager samme funktion som de indkøbsforeninger/grossister, Gram har som kundekreds.

Efter tilsynets opfattelse er leveringsnægtelsen således ikke saglig begrundet, idet der ikke er erhvervsmæssig ligestilling mellem Bilka og tilsvarende afsætningskanaler - OBS-varehusene. Det kan i den forbindelse ikke tillægges vægt, om Gram i forvejen har et fuldt udbygget forhandlernet.

Vedrørende klagernes subsidiære påstande har tilsynet anført, at der ikke ved § 11-forhandlingerne eller på noget andet tidspunkt har været fremsat indsigelser mod, at leveringspålægget også skulle omfatte frysere (kummefrysere), og at der ikke fra klagernes side er anført reelle argumenter for, at pålægget - hvis det opretholdes - ikke skal omfatte frysere.

6. Nævnets bemærkninger

Den i monopollovens § 11 foreskrevne forhandling har, som anført af klagerne alene angået levering af køle- og fryseskabe til Bilka. Monopoltilsynet findes allerede af denne grund at have været uberettiget til at meddele et pålæg om levering der tillige omfatter frysere.

Ved afgørelsen af om det meddelte pålæg bør opretholdes for så vidt angår køle- og fryseskabe lægger nævnet, bl.a. efter de foreliggende oplysninger om Grams markedsandele for disse produkter, til grund at Brødrene Gram A/S er omfattet af monopollovens § 2, stk. 1.

Nævnet finder endvidere, at Bilka efter Grams placering på markedet har en væsentlig erhvervsmæssig interesse i at kunne sælge Grams køle- og fryseskabe i Bilkas afdelinger for hårde hvidevarer. Ved bedømmelsen heraf kan der efter nævnets opfattelse ikke lægges afgørende vægt på, at Bilka i foråret 1989 midlertidigt nedlagde de nævnte afdelinger, idet nævnet lægger til grund, at nedlæggelsen som anført af Bilka var begrundet i, at afdelingerne som følge af leveringsnægtelsen fra bl.a. Gram ikke længere var rentable, og at Bilka, hvis pålægget opretholdes, påny vil etablere afdelingerne med samme indretning, betjening m.v. som før. Nævnet er endvidere af den opfattelse, at Bilka kun kan opnå erhvervsmæssig ligestilling med andre ligeartede betydelige afsætningskanaler, hvis Bilka på linie med de butikker og indkøbskæder, som Gram iøvrigt leverer til, herunder FDB, kan få leveret direkte fra Gram.

Der findes efter de foreliggende oplysninger om indretning, betjening og service m.v. i afdelingerne for hårde hvidevarer i henholdsvis Bilka og OBS-varehusene ikke at være nogen væsentlig forskel mellem afdelingerne i disse varehuse.

Nævnet finder heller ikke, at der en sådan forskel i det »butikskoncept«, som ligger til grund for de to butikskæder, at dette i sig selv kan begrunde en forskellig holdning til spørgsmålet om levering af Grams køle- og fryseskabe til de to kæder.

Monopollovens udgangspunkt er som anført i nævnets kendelser af 30. maj 1974 vedrørende pålæg til Bang & Olufsen A/S, Philips Radio A/S og Rank Arena A/S om levering til Bilka (Monopoltilsynets Meddelelser 1974 side 215 ff), at en virksomhed normalt selv kan bestemme, til hvem man ønsker at levere. Nævnet finder imidlertid at leveringsnægtelsen under de foreliggende omstændigheder indebærer en sådan væsentlig og ikke tilstrækkeligt begrundet ulighed i vilkårene for erhvervsudøvelsen og dermed en så væsentlig indskrænkning i erhvervsfriheden, at tilsynet har haft

fornødent grundlag for at meddele pålæg om levering.

Under forudsætning af, at Bilkas afdelinger for hårde hvidevarer, når de på ny etableres, ikke har en ringere standard med hensyn til indretning, betjening og service m.v. end den, som er konstateret ved Monopoltilsynets undersøgelser, stadfæster nævnet herefter tilsynets afgørelse, for så vidt angår køle- og fryseskabe.

Nævnet finder under de foreliggende omstændigheder ikke grundlag for at fastsætte noget tidspunkt for efterlevelse af pålægget.

Herefter bestemmes

Monopoltilsynets afgørelse af 12. januar 1989 stadfæstes, dog således at pålægget alene omfatter køle- og fryseskabe.

Bilka Lavprisvarehuse A/S klagede over, at Brødrene Gram A/S havde nægtet levering af køleskabe og frysere til Bilka. Som begrundelse for leveringsnægtelsen angav brødrene Gram, at de selv ønskede at bestemme samhandelspartnere, og at man i forvejen havde et fuldt udbygget net af forhandlere. Endvidere anførtes, at Bilka-varehusenes indretning og salgsform ikke var lagt an på tilstrækkelig individuel vejledning og betjening af kunderne, samt at Bilka ikke havde den fornødne erhvervsmæssige interesse i direkte levering, idet det fremhævedes, at Bilka i foråret 1989 havde nedlagt hvidevareafdelingerne som følge af manglende omsætning.

Monopoltilsynet meddelte Brødrene Gram pålæg om at optage leverancer af deres produkter til Bilka. Tilsynet fandt, at Bilka havde den fornødne væsentlige erhvervsmæssige interesse i at få leveret, idet det var af betydning for Bilka at kunne markedsføre velkendte og velrenommerede mærkevarer, ligesom kunderne måtte forvente at kunne købe disse produkter hos Bilka, når de kunne købes hos konkurrenten Obs!. Det var tilsynets opfattelse, at Bilka og Obs! hverken med hensyn til indretning eller forretningskoncept adskilte sig så væsentligt fra hinanden, at dette kunne betinge forskellen i samhandelen med selskabet. Endelig fandt tilsynet det ikke af betydning, at Bilka midlertidigt havde stoppet salget af hårde hvidevarer, når årsagen hertil netop var leveringsnægtelser fra bl.a.

Brødrene Gram.

Brødrene Gram indbragte tilsynets pålæg for Monopol-ankenævnet.

Ankenævnet fandt heller ikke, at leveringsnægtelsen var sagligt begrundet, og stadfæstede pålægget under forudsætning af, at Bilka's afdelinger for hårde hvidevarer, når de på ny etableredes, ikke havde en ringere standard med hensyn til indretning, betjening og service mv. end den, der var konstateret ved Monopoltilsynets undersøgelse.