Leveringsnægtelse - prisniveau - lokkevaresalg (* 1)

Leveringsnægtelse - prisniveau - lokkevaresalg (* 1)

År 1986, den 15. juli, blev i sagen j.nr. 19/85, Bilka Lavprisvarehuse A/S ctr. monopoltilsynet, afsagt sålydende

K E N D E L S E

I skrivelse af 11. april 1985 har Bilka Lavprisvarehuse A/S klaget over de af monopoltilsynet ved skrivelser af 7. februar og 28. marts 1985 trufne afgørelser, hvorved monopoltilsynet ikke har fundet grundlag for at udstede leveringspålæg i medfør af monopollovens § 12 over for De forenede Bryggerier A/S (DfB).

Klageren har nedlagt påstand om, at monopoltilsynet tilpligtes at pålægge DfB at levere Hof/Tuborg til klagerne, selv om klagerne i perioder videresælger øllet til under indkøbspris.

Monopoltilsynet har påstået afgørelsen stadfæstet.

Dansk Organisation af Detailhandelskæder er indtrådt i sagen til støtte for klagerne, og DfB er indtrådt i sagen til støtte for monopoltilsynet.

Over for nævnet er der redegjort for sagen i skriftlige indlæg. Parterne er gjort bekendt med hinandens indlæg. Begge biintervenienter har udtalt sig for nævnet.

Sagen har været behandlet på nævnets møder den 29. maj og den 13. juni 1986. På det første møde var parterne repræsenteret og udtalte sig.

De påklagede afgørelser er indeholdt i sålydende skrivelser af 7. februar og 28. marts 1985 fra monopoltilsynet til advokat Erling Borcher

Afgørelsen af 7. februar 1985

»Ved monopolrådets møde den 6. februar 1985 tog rådet stilling til klagen fra Dansk Supermarked A/S over De forenede Bryggeriers standsning af ølleverancerne over for Bilka i perioden op til julen 1984, da Bilka kørte en kampagne med Hof og Tuborg til 99,95 kr. for en kasse øl med 30 stk., medens indkøbsprisen for de pågældende øl udgjorde 119,10 kr. pr. kasse.

Rådet traf beslutning om, at man ikke vil gribe ind med leveringspålæg over for De forenede Bryggerier i fremtidige tilfælde, hvis De forenede Bryggerier under lignende omstændigheder i perioden op til julen 1984 praktiserer leveringsstandsning over for lavprisvarehusene OBS! og Bilka.

Rådet lagde herved til grund, at beføjelsen til at udstede leveringspålæg efter monopollovens § 12, stk. 3, må udøves med varsomhed, således at indgreb i den måde, hvorpå erhvervsvirksomheder tilrettelægger deres afsætning, kun sker, når vægtige grunde måtte tale derfor, mens omvendt det forhold, at varen af den pågældende forhandler må antages at ville blive brugt som såkaldt lokkevare, indebærer, at tilsynet må undlade at gribe ind over for leveringsnægtelsen. Rådet tog ved afgørelsen desuden de af De forenede Bryggerier anførte øvrige begrundelser for leveringsnægtelse, stillet over for det af Dansk Supermarked og FDB anførte om leveringsnægtelsers virkninger for lavprisvarehusenes frie erhvervsudøvelse, i betragtning, jf. vedlagte referat til rådsmødet, hvortil der i øvrigt generelt henvises om grundlaget for afgørelsen (i referatet er indstillingen fraklippet).

Tilsynet vil således ikke i eventuelle fremtidige tilfælde af leveringsnægtelse fra De forenede Bryggerier over for Dansk Supermarkeds og FDB's lavprisvarehuse under lignende omstændigheder som i perioden op til julen 1984 have fornøden lovhjemmel til at udstede leveringspålæg i henhold til monopollovens § 12, stk. 3.«

Afgørelsen af 28. marts 1985

»Ved overbragt skrivelse af 26. marts 1985 har De på vegne af Bilka Lavprisvarehuse A/S hertil klaget over, at De forenede Bryggerier A/S (DfB) ikke vil levere Hof/Tuborg til Bilka i en afgrænset periode op til påsken 1985, hvor Bilka ønsker at videresælge øllet til en detailpris på 110,00 kr. pr. kasse a 30 stk. Indkøbsprisen for det pågældende øl udgør 119,10 kr.

Med henvisning hertil anmoder De tilsynet om, at der over for DfB udstedes pålæg om at levere Hof/Tuborg til Bilka.

Sagen har gårs dato været forelagt monopolrådets forretningsudvalg, der ikke på det foreliggende grundlag fandt, at der kan udstedes et pålæg over for DfB om, at bryggeriet skal forsyne Bilka med Hof og Tuborg til et påtænkt salg i dagene op til påske til en af Bilka fastsat udsalgspris på 110,00 kr. pr. kasse.

Om grundlaget for denne afgørelse skal først henvises til rådets afgørelse af 6. februar 1985 og begrundelsen herfor, idet der om udviklingen siden denne afgørelse og de fremkomne nye oplysninger skal anføres følgende

Så vidt det er tilsynet bekendt, vil DfB - og andre bryggerier som praktiserer stop af leverancer i tilfælde af salg til under indkøbspris - ikke standse øl-leverancerne ud over de perioder, hvor de påpgældende detailforretninger gennemfører prisnedsættelser til under de gældende engrospriser.

I denne sag er DfB's meddelelse om ikke at ville levere til Bilka fremkommet som et svar på Bilkas forhåndsforespørgsel herom. Tilsynet er ikke bekendt med, at DfB har besvaret eventuelle andre forhåndsforespørgsler på anden måde. Endvidere foreligger det ikke oplyst, at DfB har leveret til detailforretninger i perioder, hvor Hof/Tuborg sælges til under den gældende engrospris.

Tilsynet har tilstillet DfB kopi af denne skrivelse og samtidig meddelt DfB, at tilsynet i den kommende tid vil undersøge, om den seneste udvikling indebærer ulighed i detailhandlernes erhvervsudøvelse. DfB er samtidig anmodet om en udtalelse i sagen.«

Endvidere foreligger der en skrivelse af 23. januar 1986 fra monopoltilsynet til klagerne af følgende ordlyd

»Ved skrivelse af 31. oktober 1985 har De på vegne af Bilka Lavprisvarehuse anmodet monopoltilsynet om at tage De forenede Bryggeriers leveringsstandsning over for Bilka ved salg af øl til under indkøbspris op til fornyet behandling. Denne anmodning er fulgt op af senere skrivelser indeholdende materiale om konstaterede tilfælde af salg af øl fra De forenede Bryggerier til under indkøbspris hos andre handlende.

Monopolrådet har på mødet den 22. januar 1986 behandlet dette spørgsmål.

Rådet fandt ikke, at de foreliggende oplysninger indebærer en sådan ændring af grundlaget for monopolrådets afgørelser af 6. februar og 24. april 1985, at der - medens sagen er under behandling i ankenævnet - vil være grundlag for at give De forenede Bryggerier A/S leveringspålæg, såfremt bryggerierne standser leverancer af øl til Bilka ved salg under indkøbspris. Om grundlaget for denne afgørelse henvises i øvrigt til vedlagte kopi af referat til rådsmødet, hvor direktoratets indstilling til rådet i henhold til praksis er udeladt.

Kopi af denne skrivelse, direktoratets referat til rådet samt ekstraktudskrift af rådsprotokollatet fra rådets møde (der foreligger om ca. en måned) vil blive tilstillet monopol-ankenævnet, hvorved sagens parter samtidig vil modtage materialet.

I øvrigt tilføjes, at tilsynet inden udgangen af 1986 forventer at have afsluttet en omfattende undersøgelse af bryggeribranchen: Bryggeriforeningens kontrahentaftaler, distributionsforholdene, omkostnings- og indtjeningsforhold, returflaskesystemet og de mulige konsekvenser for handelen af en ophævelse af branchens prisaftaler. Denne undersøgelse, der påtænkes offentliggjort, vil danne grundlag for en nøjere vurdering af kontrahentaftalernes forenelighed med monopolloven.

Notits af nærværende skrivelse er dags dato tilsendt De forenede Bryggeriers advokat, Oluf Engell.«

Af referatet til rådsmødet den 6. februar 1985 fremgår det, at produktionen af øl i Danmark er koncentreret på få virksomheder med DfB som den dominerende. DfB blev dannet i 1970 ved en sammenslutning af Carlsberg og Tuborg. DfB er i henhold til bestemmelserne i monopollovens § 6, stk. 2, anmeldt til tilsynets register for produktion og salg af øl og mineralvand.

På grundlag af oplysninger fra ministeriet for skatter og afgifter om beskattet salg af øl i 1983 har direktoratet beregnet, at DfB's markedsandel inklusive salget fra datterselskaber udgør godt 3/4 af det totale indenlandske ølsalg. For den almindelige pilsner (skatteklasse I øl) dækker DfB knap 4/5 af salget. Den resterende ølproduktion her i landet dækkes af flere mindre bryggerier.

DfB er medlem af Bryggeriforeningen, der fastsætter mindstepriser ved salg af øl til detailhandlere og restauratører her i landet. Bryggeriforeningens kollegiale vedtægter indeholder bestemmelser til hindring af omgåelse af disse priser, regler om depoter, flasker og etiketter, et almindeligt forbud mod illoyal konkurrence m.v. Herudover eksisterer der mellem foreningens medlemmer en emballageoverenskomst vedrørende pant for flasker og kasser. Foreningens overenskomster er alle anmeldt til tilsynets register i medfør af monopollovens § 6, stk. 1.

Ved salg af øl fra medlemmer af Bryggeriforeningen er der således ikke rabatproblemer af den art, der kendes fra andre områder. F.eks. ydes ingen form for kvantumsrabat, funktionsrabat o.s.v. ved salg af øl ab bryggeri/depot fra foreningens medlemmer. Bryggeriforeningens minimumspriser udgør for den almindelige pilsner p.t. 3,97 kr. pr. flaske 35 cl. eller 119,10 kr. pr. kasse a 30 stk. Der bliver ikke af Bryggeriforeningen fastsat mindstepriser eller -avancer ved videresalg i detailleddet.

Bryggeriforeningens prisaftaler gælder minimumsprisen til detaillist, som betyder, at henved 94% af det samlede salg af den almindelige pilsner her i landet bliver solgt til den af foreningen anmeldte engrospris dels direkte, fordi 90% af den samlede ølproduktion bliver produceret af foreningens medlemmer, dels indirekte, fordi Faxe (for Faxe-produkternes vedkommende) og en del små bryggerier uden for foreningen følger kontrahentaftalens engrospriser.

Om sagens forløb kan det i øvrigt nævnes, at DfB i december 1984 og april 1985 har udsendt to cirkulæreskrivelser, rettet til depoter, hvori det præciseres, at der skal ske leveringsstandsning, hvis detaillisterne videresælger til under indkøbspris.

Klagerne har til støtte for deres påstand bl.a. anført, at der i den foreliggende sag er tale om salg til under indkøbspris i en afgrænset periode og ikke et vedvarende salg. Det er afgørende nødvendigt for de store lavprisvarehuse at kunne føre en sådan salgspolitik med fuld prisbevægelighed, herunder frihed til at fastsætte priser under indkøbspris.

Efter klagernes opfattelse accepterer monopoltilsynet ved sine to afgørelser, at DfB fatsætter mindstepriser ved videresalg i efterfølgende omsætningsled, og at DfB ved at etablere leveringsnægtelser som sket generelt håndhæver disse mindstepriser.

Den af DfB udarbejdede generelle instruks fra april 1985 til imødegåelse af detailhandleres videresalg til under indkøbspris kan ikke håndhæves effektivt og retfærdigt. Således vil mindre detailhandlere kunne gennemføre prissænkninger på øl uden DfB's viden, mens en virksomhed som klagernes nødvendigvis må have lageret suppleret under en sådan kampagne, hvilket vil komme til DfB's kundskab med deraf følgende leveringsnægtelse. Der kan fremvises dokumentation på mindst 100 tilfælde af salg af Hof/Tuborg til under indkøbsprisen efter instruksens fremkomst. Det er alene storaftagere som f.eks. klagerne, der bliver »fanget« af instruksen, fordi de i kraft af deres størrelse er mere synlige.

Klagerne anfører, at den såkaldte lokkevareproblematik ikke er relevant i denne sag. Klagerne henviser til Trustkommissionens betænkning nr. 3 fra 1953, hvoraf det fremgår, at der kan være tale om lokkevarer, når varerne sælges til en meget lav pris, og hvor der foreligger en systematisk udnyttelse af varen således, at det skader fabrikationens økonomi i væsentlig grad. Der skal derfor påvises et systematisk salg og en væsentlig økonomisk skadevirkning for, at en salgspolitik som den her foreliggende ikke må finde sted. Denne vurdering har monopoltilsynet foretaget ved helt at se bort fra kravet om væsentlige økonomiske skadevirkninger ved vurderingen af lokkevareproblematikken. Monopoltilsynets tilbageholdenhed med udstedelse af leveringspålæg efter monopollovens § 12, stk. 3, kan således ikke begrundes med lokkevareproblematikken.

Klagerne henviser til, at Hof/Tuborg i høj grad er en mærkevare, hvorom Trustkommissionens betænkning nr. 3 anfører, at skadevirkningerne i sådanne tilfælde vil være begrænsede.

Klagerne finder endelig, at DfB's leveringsnægtelse i strid med monopollovens § 11, stk. 1, medfører en helt urimelig indskrænkning i klagernes frie erhvervsudøvelse.

Monopoltilsynet har til støtte for sin påstand bl.a. anført, at klagerne har solgt øl til priser, der ligger langt under indkøbspris. Der foreligger således ikke spørgsmål om at anvende § 10, da imødegåelse af salg til under indkøbspris ikke vil kunne karakteriseres som håndhævelse af vejledende mindstepris. Det er i den forbindelse også afgørende, at DfB's leveringsnægtelse kun har fundet sted i perioder, hvor klagerne har solgt øl til de lave priser. Monopoltilsynet har derfor ikke ved sin afgørelse givet tilladelse til håndhævelse af mindstepriser.

Til spørgsmålet om lokkevaresalg - salg med tab - anfører monopoltilsynet bl.a. under henvisning til bemærkningerne i Trustkommissionens betænkning nr. 3, at der i denne sag har været tale om salg af gængse, kurante mærkevarer til ca. 16% under indkøbsprisen. Det er på grundlag heraf nærliggende at tale om lokkevarer. Allerede af den grund kan der efter monopoltilsynets opfattelse ikke gives DfB leveringspålæg efter monopollovens § 12, stk. 3.

Herudover anfører monopoltilsynet, at klagernes virksomhed i kraft af dens størrelse udmærket kan eksistere, selv om den fratages muligheden for at sælge øl til under indkøbspris, og at DfB's produkter på den anden side er så indarbejdede, at de næppe tager skade ved en kampagne som klagernes. Det er således to ikke særlig relevante interesser, der står over for hinanden i denne sag, og monopoltilsynet har derfor under hensyn til forudsætningen i monopollovens forarbejder om, at beføjelsen til at udstede leveringspålæg efter monopollovens § 12, stk. 3, skal udøves med varsomhed, fundet, at der ikke bør udstedes et sådant pålæg i den foreliggende sag.

Til det således foreliggende skal nævnet udtale

Nævnet finder, at udtrykket mindstepriser i monopollovens § 10 omfatter priser, der i overensstemmelse med normale kalkulationsprincipper rummer en avance til det efterfølgende omsætningsled. Man er derfor enig med monopoltilsynet i, at forbuddet mod at håndhæve mindstepriser ved videresalg i efterfølgende omsætningsled ikke kan antages at omfatte en leverandørs forsøg på at forhindre salg under indkøbsprisen.

Endvidere er man enig med monopoltilsynet i, at betingelserne for at give leveringspålæg i medfør af monopollovens § 12, stk. 3, ikke er til stede.

Selv om konkurrenceforholdene inden for dagligvarebranchen i de senere år er påvirket af fremkomsten af lavprisvarehuse og supermarkeder, finder nævnet ikke, at der heri er tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte den almindelige grundsætning om, at bestemmelsen om leveringspålæg bør anvendes med den største varsomhed, og at dette særlig gælder i situationer, hvor en leveringsnægtelse er motiveret af, at videresalg sker til ekstraordinært lave priser, så der er tale om en såkaldt lokkevare.

I den foreliggende sag tillægger nævnet det endvidere betydning, at bryggeriernes leveringsnægtelse er søgt gennemført på en ensartet måde, og kun gælder i de perioder, hvor den pågældende forhandler har videresolgt til den nævnte lave pris.

Som følge af det anførte bestemmes

De påklagede afgørelser stadfæstes.

Bilka klagede til Monopol-ankenævnet over, at Monopoltilsynet havde afvist at meddele leveringspålæg til De forenede Bryggerier, der havde nægtet levering af øl til bl.a. Bilka i perioder, hvor øllet blev videresolgt som lokkevarer til under indkøbspris. Ankenævnet stadfæstede tilsynets afgørelse idet man lagde til grund, at leveringspålæg bør anvendes med varsomhed, især i situationer som den omhandlede. Endvidere fandtes leveringsnægtelsen gennemført på ensartet måde og kun i perioder, hvor der solgtes til den meget lave pris.