Leveringsnægtelse - det relevante produktmarked - substitution (* 1)

Leveringsnægtelse - det relevante produktmarked - substitution (* 1)

År 1986, den 14. maj, blev i sagen j.nr. 47/85, Bilka Lavprisvarehuse A/S ctr. monopoltilsynet, afsagt sålydende

K E N D E L S E

I skrivelse af 25. september 1985 har advokat Erling Borcher for Bilka Lavprisvarehuse A/S klaget over en af monopoltilsynet ved skrivelse af 20. august 1985 truffet afgørelse, hvorved tilsynet ikke har fundet grundlag for at udstede et leveringspålæg til Lancarome A/S.

Klagerne har nedlagt påstand om, at monopoltilsynet tilpligtes at udstede leveringspålæg til Lancarome A/S.

Monopoltilsynet har påstået afgørelsen stadfæstet.

Over for nævnet er der redegjort for sagen i skriftlige indlæg. Parterne er gjort bekendt med hinandens indlæg.

Sagen har været behandlet på nævnets møde den 12. maj 1986.

Parterne har ikke ønsket mundtlig forhandling af sagen for nævnet.

Den påklagede afgørelse er indeholdt i sålydende skrivelse af 20. august 1985 fra monopoltilsynet til advokat Erling Borcher: Ved skrivelse af 19. april 1985, journal nr. 19714, eb/bp, har De på vegne af Bilka Lavprisvarehuse A/S anmodet tilsynet om at pålægge firmaet Lancarome A/S at levere selskabets Lancome-serie til Deres klient, idet De har henvist til, at det ikke indtil da havde været muligt for Deres klient at købe parfumeserievarer hos Lancarome A/S.

Som begrundelse for ønsket om udstedelse af leveringspålæg til selskabet, har De bl.a. henvist til, at der siden tilsynets afgørelse af 8. november 1982 om ikke at udstede leveringspålæg til Lancarome A/S er sket en betydelig udvikling i Lancarome-seriens markedsandel, såldes at denne serie efter Deres opfattelse nu skulle være omfattet af monopollovens § 2, stk. 1.

Tilsynet har forelagt Deres klage for selskabet. Lancarome A/S har anført, at selskabet i lighed med de fleste andre selskaber på området praktiserer et såkaldt selektivt salgssystem , hvilket bl.a. indebærer særlige krav til forhandlerne for så vidt angår forretningernes indretning, præsentation af varerne, uddannet personale m.v. samt hensynet til, i hvilket omfang selskabet skønner sig repræsenteret i forvejen i det pågældende område.

I sagens anledning skal man anføre, at det er en betingelse for, at tilsynet kan meddele et leveringspålæg i medfør af monopollovens § 12, stk. 3, jfr. § 11, at den virksomhed, som indgrebet rettes imod, udøver eller vil kunne udøve den i monopollovens § 2, stk. 1, omtalte væsentlige indflydelse på pris- og omsætningsforhold m.v.

Tilsynet har indhentet oplysninger om totalomsætningen af beskattede parfumerivarer samt omsætningstal for Lancarome A/S og har i øvrigt foretaget en undersøgelse af markedsforholdene for parfumerivarer. Sagen blev forelagt monopolrådets forretningsudvalg ved udvalgets møde den 14. august 1985.

Forretningsudvalget besluttede, at der ikke er grundlag for at udstede et leveringspålæg til Lancarome A/S, idet det ikke med sikkerhed kan godtgøres, at selskabet - helt eller delvist - er omfattet af monopollovens § 2, stk. 1. Endvidere lagde forretningsudvalget vægt på, at der på det danske marked findes et stort antal eksklusive skønhedsserier, hvorfor det ikke kan antages, at Deres klient har en tilstrækkeligt væsentlig interessse i blandt det samlede udbud af sådanne skønhedsserier også at kunne føre Lancarome-serien.

Der skal i øvrigt henvises til vedlagte genpart af direktoratets referat til forretningsudvalget, idet det bemærkes, at fortrolige oplysninger om enkeltvirksomheder samt direktoratets indstilling er udeladt.

Det tilføjes, at tilsynet har givet Lancarome A/S meddelelse om den trufne afgørelse.

Man skal samtidig gøre opmærksom på bestemmelsen i monopollovens § 18, stk. 1, hvorefter de af monopoltilsynet trufne afgørelser kan indbringes for monopol-ankenævnet.

Om parfumebranchens struktur og markedsforhold er i et referat til et forretningsudvalgsmøde den 14. august 1985 blandt andet anført, at der på det danske marked findes en lang række udbydere af parfumerivarer.

Udbuddet af parfumebeskattede varer præges af meget store forskelle i, hvad man muligvis kan sammenfatte under begrebet eksklusivitet . Denne eksklusivitet bygger dels på produkternes kvalitet, dels på markedsføring i form af eksklusiv emballage, dyre annoncer og brochurer, demonstrationer i parfumeriforretningerne m.v. Prisen kan også siges at indgå i dette begreb. Afsætningen af de mest eksklusive, dyre mærker sker fortrinsvis gennem parfumerier og stormagasiner, mens de mere standardprægede mærkevarer især sælges gennem supermarkeder, materialister o.lign.

En del af produkterne - både mere og mindre eksklusive - sælges i serier, hvilket vil sige, at produktserier, bestående af f.eks. parfumer, diverse cremer, make-up og lignende skønhedspræparater sælges under et bestemt mærke, som altså samlet udgør det, man i branchen kalder en skønhedsserie. Flere af selskaberne har flere serier. Således forhandler Lancarome A/S ud over Lancomeserien, som for tiden er den største serie på markedet, flere mærker/serier, som dog hver for sig kun har en beskeden markedsandel.

Der findes på markedet et stort antal serier, der i lighed med Lancome-serien må betragtes som eksklusive . Generelt opererer leverandørerne af de eksklusive serier med usædvanligt store reklame- og andre markedsføringsomkostninger.

Den overvejende del af de selskaber, som sælger de mere eksklusive serier, praktiserer et såkaldt selektivt salgssystem. Denne salgsform indebærer, at selskaberne foretager en konkret vurdering af konkurrenceforholdene i forbindelse med overvejelser om antagelse af nye forhandlere. Finder disse selskaber således, at de allerede er godt repræsenteret i en given by, nægter de at levere til nye kunder i området. Som eksempel herpå kan nævnes den i nærværende sag omhandlede leveringsnægtelse over for materialist Finn Jensen, Aalborg. Selskabet har i denne sammenhæng henvist til hensynet til gamle kunder, som i tilfælde af, at andre parfumerier i umiddelbar nærhed i ubegrænset omfang kunne opnå levering fra selskabet, i visse tilfælde ville kunne blive trængt af den således påførte konkurrence. Lancarome A/S har endvidere begrundet det selektive salgssystem med hensynet til de store omkostninger ved demonstrationer, reklamestandere og testere (en slags vareprøver, hvor kunderne kan prøve de enkelte præparater). Desuden har selskabet henvist til, at det løbende afholder kurser for kundernes personale, hvilket af kapacitetsmæssige årsager begrænser antallet af mulige forhandlere.

På grund af de store omkostninger, som ovennævnte forhold indebærer, må selskabet op på et vist minimumssalg til den enkelte kunde, for at det kan være rentabelt for selskabet at sælge til vedkommende. Da selskabet er af den opfattelse, at det samlede salg ikke kan forventes at ville stige ved antagelse af flere forhandlere, vil denne betingelse ikke kunne opfyldes, hvis selskabet skulle levere til alle, som måtte ønske dette.

Selskabet har oplyst, at indtjeningen i forvejen er beskeden for så vidt angår salg af beskattede varer i Danmark. Den overvejende del af selskabets indtjening hidrører fra salg til duty-free shops i lufthavnene, salg til flyselskaber samt salg til færger med toldfrit salg.

Klagerne har til støtte for deres påstand anført

Bilka's varehus er i dag indrettet med egentlige betjente parfumeriafdelinger med uddannet personale og indrettet med øer på samme måde som i varehusene, således at der er en ø pr. forhandlet mærke. I ønsket om at udbygge og styrke Bilka's parfumeriafdelinger og derigennem dække et stærkt udtrykt behov fra kundekredsen ønsker Bilka at kunne forhandle Lancome-serien, der produkt- og prismæssigt passer overordentligt godt ind i Bilka's øvrige kosmetikprogram. Det kan i denne forbindelse oplyses, at Bilka i dag forhandler Pierre Robert, M. Astor, E. Hjeronymus, For You, Cutex, Miners og le Jardin.

I november 1982 meddelte monopoltilsynet i en tilsvarende sag, at Lancarome A/S ikke kunne antages at have en så betydelig markedsandel, at selskabet var omfattet af monopollovens § 2, stk. 1. Der er siden da sket en betydelig udvikling i Lancome-skønhedsseriens markedsandel, således at serien i dag klart er den største skønhedsserie på kosmetikmarkedet. Af salgsstatistikker fra Magasin og Salling kan man for Magasins vedkommende se, at markedsandelen i 1983 har været 20%, og i 1984 23,4%, og for Sallings vedkommende i 1982 24,7 - 19,7% og i 1983 26,2 - 21,6%. Der foreligger således en klar indikation for, at Lancome-serien har en sådan markedsandel, at den er omfattet af monopollovens § 2. Det afgørende ved vurderingen heraf må være at fastlægge seriens markedsandel bedømt i forhold til andre serier, idet markedsføring og salg af kosmetik og skønhedsserier i dag centrerer sig omkring serier med fælles karakteristika i form af lay-out, farver, dufte etc., ligesom kundekredsen lægger afgørende vægt på køb af produkter inden for een serie.

Væsentlig indflydelse i monopollovens forstand er imidlertid ikke blot et spørgsmål om en matematisk opgørelse af markedsandelen, - Lancome-seriens væsentlige indflydelse på markedet understreges i første række af, at den gennem de senere år har været den hastigst voksende serie, at serien i dag er landets største, at serien giver detailhandelen en tilfredsstillende indtjening, og kundekredsen forventer, at stormagasiner og varehuse, herunder Bilka, forhandler Lancome-serien. Serien har derfor ud fra en samlet vurdering af markedsandel og generel stilling i forbrugernes bevidsthed en sådan betydning for stormagasiner og varehuse, at den falder ind under monopollovens § 2, stk. 1.

Klagerne bestrider ikke, at der på markedet findes en række mindre serier, men disse serier udgør for varehusene ikke noget realistisk alternativ til en stor serie som Lancome-serien, idet den investering, der skal nedlægges i en udbgning af de mindre serier, er så betydelig, at den næppe vil kunne forrentes - ikke mindst når henses til, at de mindre serier ofte ikke opfylder de krav, klagerne må stille til kvalitet og sortimentsbredde.

Det er klagernes principielle opfattelse, at det af Lancarome A/S etablerede selektive salgssystem for Lancome-serien indebærer en urimelig indskrænkning i Bilkas erhvervsudøvelse, jfr. monopollovens § 11, stk. 1, og at de begrundelser, der er givet til støtte for det selektive salgssystem, ikke er holdbare. Lancarome A/S henviser til hensynet til gamle kunder. Dette hensyn må i monopolretlig henseende være irrelevant, og det kan under ingen omstændigheder føre til en generel leveringsnægtelse over for klagerne, idet en række af klagernes varehuse ikke ligger i nærheden af gamle kunder.

Klagerne vil være i stand til at opfylde de indretnings- og betjeningskrav, som Lancarome A/S i øvrigt stiller til andre varehuse som betingelse for levering og de omkostninger, der er forbundet med demonstrationer, reklame-standere, testere etc., vil blive dækket ind gennem den yderligere betjening.

Klagerne har således en afgørende forretningsmæssig interesse i at kunne forhandle Lancome-serien, og Lancarome A/S's nægtelse af at levere Lancome-serien til klagerne medfører derfor en urimelig indskrænkning i klagernes erhvervsudøvelse og en fordrejning af vilkårene for erhvervsudøvelsen, når man henser til, at Lancome-serien forhandles i andre varehuse. Leveringsnægtelsen medfører derfor en urimelig indskrænkning i erhvervsudøvelse som omtalt i monopollovens § 11, stk. 1, hvorfor der er grundlag for et leveringspåbud i medfør af monopollovens § 12, stk. 3.

Monopoltilsynet har til støtte for sin påstand anført, at selve det forhold, at Lancome-serien i en række stormagasiner har en betydelig andel af den samlede omsætning af parfumerivarer, ikke kan anses for at være tilstrækkelig til at begrunde en antagelse om, at Lancome-serien skulle have en sådan position på markedet, at serien er omfattet af monopollovens § 2, stk. 1. Tilsynets undersøgelser har således vist, at visse parfumerier overhovedet ikke fører Lancome-serien, ligesom seriens markedsandel i de parfumerier m.v., som fører serien, er svingende. Tilsynet mener ikke, at seriens omsætningsandele hos Magasin og Salling skulle være repræsentative for den generelle markedsandel for serien på det danske marked. I betragtning af, at en række parfumerier m.v. ikke fører serien, må den samlede markedsandel skønnes at være betydeligt lavere end hos de nævnte stormagasiner.

Hertil kommer, at det er overordentligt vanskeligt inden for det samlede marked for parfumebeskattede varer at afgrænse et antal serier, som Lancome-serien primært konkurrerer med på en sådan måde, at det med tilstrækkelig sikkerhed kan fastslås, at serien ikke i nogen videre udstrækning konkurrerer med andre parfumebeskattede varer.

Det kan imidlertid oplyses, at Lancome-seriens markedsandel i forhold til den samlede omsætning af parfumebeskattede varer udgør under 10%, og derfor ikke i sig selv kan medføre, at serien er omfattet af monopollovens § 2, stk. 1.

Selv om det kunne dokumenteres, at Lancarome A/S udøver en væsentlig indflydelse på et marked for mere eksklusive skønhedsserier, kan det næppe fastslås, at klagerne har en væsentlig interesse i blandt disse mere eksklusive serier netop at kunne føre Lancome-serien. En forretning kan have væsentlig interesse i at føre nogle af de betydende mærker, men ikke nødvendigvis i at føre dem alle.

Tilsynet finder det endeligt tvivlsomt, om klagernes kunder forventer at kunne købe Lancome-serien i Bilka, bl.a. i betragtning af, at serien ikke føres af samtlige parfumerier.

Til det således foreliggende skal nævnet udtale

Af de grunde som monopoltilsynet har anført finder ankenævnet, at der ikke er grundlag for at pålægge Lancarome A/S leveringspligt.

Som følge heraf bestemmes

Monopoltilsynets afgørelse af 20. august 1985 stadfæstes.

Bilkas Lavprisvarehuse A/S klagede til Monopol-ankenævnet over, at Monopoltilsynet ikke fandt grundlag for at meddele leveringspålæg til Lancarome A/S om levering af skønhedsserien Lancome. Selv om det kunne dokumenteres, at Lancome-serien udøvede en væsentlig indflydelse på et marked for eksklusive skønhedsserier, kunne det næppe fastslås, at Bilka havde en væsentlig interesse i netop at føre denne serie, der udgjorde under 10 pct. af den samlede omsætning af parfumeribeskattede varer. Monopol-ankenævnet stadfæstede tilsynets afgørelse.