Bod 2.3.1. Underbetaling(* 1)(* 2) Landsorganisationen i Danmark for Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (konsulent Evelyn Jørgensen) mod Kompagniet af 1991 A/S, Damgade 28-34, 6400 Sønderborg (advokat Carsten Højer). Dommere: Dresling, Arnold Hansen, Mads Kofod, Allan Nielsen, Riis (retsformand), Dorte Solholt og Strube.

Bod 2.3.1. Underbetaling(* 1)(* 2) Landsorganisationen i Danmark for Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (konsulent Evelyn Jørgensen) mod Kompagniet af 1991 A/S, Damgade 28-34, 6400 Sønderborg (advokat Carsten Højer). Dommere: Dresling, Arnold Hansen, Mads Kofod, Allan Nielsen, Riis (retsformand), Dorte Solholt og Strube.

Under denne sag har Landsorganisationen i Danmark for Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark indklaget Kompagniet af 1991 A/S, Damgade 28-34, 6400 Sønderborg for Arbejdsretten, og nedlagt følgende påstande

Indklagede, Kompagniet af 1991 A/S, tilpligtes at overholde gældende overenskomst med Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark samt for brud herpå at betale en efter Arbejdsrettens skøn fastsat bod til Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark indeholdende 97.726,31 kroner i efterbetaling til forbundets medlem Bent Sejr Christensen.

Indklagede har påstået frifindelse.

Sagens omstændigheder er følgende

Bent Sejr Christensen, der er født den 30. august 1944, var fra den 10. februar 1993 til den 31. maj 1994 ansat i Kompagniet af 1991 A/S, Damgade 28-34, 6400 Sønderborg. Ansættelsesaftalen af 9. februar 1993 er sålydende

»Vedr.: Ansættelse i Kompagniet af 1991 A/S.

Vi bekræfter hermed din ansættelse i Kompagniet af 1991 A/S i vores bogholderi.

Som aftalt udgør din faste gage kr. 19.000,00 pr. måned.

Du skal tiltræde onsdag, den 10. februar 1993 kl. 8.00.

Ansættelses sker iøvrigt i henhold til funktionærloven med en gensidig prøvetid på 3 måneder.

Du bedes venligst underskrive vedlagte kopi som bekræftelse på ovennævnte.

Vi glæder os til at byde dig velkommen.«

Ved skrivelse af 24. februar 1994 meddelte Kompagniet af 1991 A/S Bent Sejr Christensen sålydende opsigelse

»Da vi har valgt at omorganisere vort debitorbogholderi, skal vi herved meddele dig din opsigelse pr. 1/3 1994 til endelig fratrædelse efter nærmere aftale, dog senest med udgangen af maj 1994.«

Ved skrivelse af 23. juni 1994 tilskrev HK i Sønderborg Kompagniet af 1991 A/S således

»Vedr.: Vort medlem Bent Sejr Christensen

For ovennævnte medlem har vi modtaget anmodning om bistand i anledning af manglende betaling for merarbejde i perioden 11. februar 1993 - 25. februar 1994, hvilket udgør 733 timer jvf. vedlagte specifikation af timer samt datoer.

Det foreligger oplyst, at vort medlem gentagne gange har forsøgt dels at få aftalt afspadsering, dels afregning, men er hver gang blevet afvist.

Vi har herefter opgjort Bent Sejr Christensens tilgodehavende således

733 timer af 118,51 = 86.867,83 kr. hvortil skal lægges 12,5% feriegodtgørelse, hvilket udgør 10.858,48 kr. 97.726,31 kr.

Det ovenfor anførte krav med fradrag af skat samt arbejdsmarkedsbidrag i henhold til gældende regler bedes venligst indbetalt til vort kontor senest 8 dage fra d.d.

Såfremt der ønskes et møde i sagen kan tid og sted aftales vore kontorer imellem indenfor samme tidsfrist.

Jeg gør opmærksom på, at jeg har instruks til at oversende sagen til retslig inkasso, såfremt der ikke opnås en afklaring af sagen.«

Sagen blev den 7. juli 1994 behandlet på et møde, hvorfra der foreligger følgende referat

»Deltagere

Bent Sejr Christensen sammen med Ole Storm, HK, Sønderborg.

Advokat Carsten Højer på vegne Kompagniet af 1991 A/S.

Mødet afholdtes den 7. juli 1994 på advokat Carsten Højers kontor, hvor parterne drøftede det krav, som Bent Sejr Christensen har rejst overfor Kompagniet af 1991 A/S ved HK's brev af 23. juni 1994 med bilag.

HK gjorde på vegne Bent Sejr Christensen gældende, at der ved ansættelsen af Bent Sejr Christensen og Kompagniet af 1991 A/S blev aftalt, at timer ud over 37 timer pr. uge skulle afspadseres time for time eller udbetales.

Carsten Højer anførte på vegne Kompagniet af 1991 A/S

at ansættelsesvilkårene er nedfældet i Kompagniets skrivelse af 9. februar 1993 til Bent Sejr Christensen,

at der heri intet er anført om afspadsering/overtidsbetaling,

at den aftalte månedsløn netop var fastsat med hensyntagen til varierende arbejdstider,

og at der derfor ikke forelå nogen aftale om afspadsering/overtidsbetaling.

Bent Sejr Christensen oplyste, at han 2 gange i sommeren/efteråret (uge 30 og uge 45 1993) havde bedt om fri i en uge til deltagelse i en hjemmeværnsøvelse, som afspadsering, men begge gange havde fået som svar, at han ville blive trukket i løn.

Videre oplyste Bent Sejr Christensen, at der ham bekendt var andre på virksomheden, der havde fået bevilget afspadsering.

Carsten Højer oplyste hertil, at Bent Sejr Christensen tilsyneladende havde affundet sig med tingenes tilstand og derved havde »accepteret«, at afspadsering/overtidsbetaling ikke indgik i ansættelsesgrundlaget.

Efter yderligere drøftelse måtte det konstateres, at der ikke kunne opnås enighed.

HK forbeholdt sig at videreføre sagen.

Det aftaltes, at Carsten Højer forelægger de fremkomne oplysninger for sin klient med henblik på at undersøge mulighederne for et eventuelt forlig, men Carsten Højer oplyste, at han ikke anså mulighederne for at være særlig store.

Det aftaltes, at Carsten Højer i løbet af kort tid vender tilbage med et svar.'

Advokat Carsten Højer tilskrev den 25. juli 1994 HK i Sønderborg således

»Vedr.: Deres medlem Bent Sejr Christensen - tidligere ansat i Kompagniet af 1991 A/S

--------------------------- I fortsættelse af vort møde her på kontoret den 7. ds. kan jeg oplyse, at jeg nu har haft lejlighed til at gennemgå sagen med min klient.

Jeg må på den anførte baggrund fastholde, at Bent Sejr Christensens ansættelsesvilkår udtømmende er beskrevet i ansættelsesbrevet af 9. februar 1993, og at der ikke på noget tidspunkt - hverken udtrykkeligt eller stiltiende - er indgået nogen aftale om overtidsbetaling/afspadsering eller lign.

For såvidt angår den juridiske bedømmelse af aftaleforholdet, finder jeg det ikke uvæsentligt, at Bent Sejr Christensen igennem et helt år - og iøvrigt efter at have bragt spørgsmålet på bane flere gange - har fortsat sit arbejde med den eksisterende arbejdstid og den aftalte løn, og således har efterladt det klare indtryk, at ansættelsesaftalen blev overholdt i enhver henseende fra begge parters side.

Først næsten en måned efter at være fratrådt sit job fremsætter Bent Sejr Christensen tilsyneladende krav om at få overtidsbetaling.

Jeg må således på vegne Kompagniet af 1991 A/S fastholde det tidligere anførte standpunkt, hvorefter alle løntilgodehavender m.v. anses for endeligt afregnet i forhold til Bent Sejr Christensen.«

Overenskomsten mellem Kompagniet af 1991 A/S og Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark indeholder blandt andet følgende bestemmelser

»2. KONTOR OG LAGER

a. På kontor og lager er den normale ugentlige effektive arbejdstid indtil 37 timer.

b. Arbejdstiden på kontor og lager kan tilrettelægges med varierende ugentlige arbejdstider inden for en periode på højst 8 uger. Såfremt arbejdstiden i perioden er tilrettelagt således, at den i en eller flere uger overstiger 40 timer, vil timer udover 40 pr. uge skulle betales med overarbejdstillæg, jf. § 2, selv om den gennemsnitlige ugentlige arbejdstidsnorm for perioden ikke er overskredet.

På virksomheder, hvor arbejdstiden på kontor og lager er direkte afhængig af andre faggruppers arbejdstid, kan arbejdstiden efter aftale etableres efter tilsvarende ordning, som er gældende for disse andre faggrupper på virksomheden.

Denne bestemmelse bortfalder ved yderligere nedsættelse af arbejdstiden«

-- d. Alle timer indtil 37 timer i den enkelte uge jf.litra a, eller som gennemsnit for en periode, jf. litra b, betales med almindelig timeløn samt eventuelt tillæg for arbejde på særlige tidspunkter.'

-- 1. BETALING

a. Overarbejde, jf. § 1, for hvilket der kan kræves tillæg, beregnes med timeløn plus 50 pct. for de 3 første overarbejdstimer og derefter samt for alt overarbejde på søn- og helligdage 100 pct.'

---

c. Timelønnen beregnes som den pågældende medarbejders samlede månedsløn divideret med timelønsfaktoren, jf. § 8.'

-- 2. AFSPADSERING

a. Såfremt medarbejderen ønsker det, og arbejdsgiveren accepterer det, kan overarbejde afspadseres således, at 50 pct. timer afspadseres med 1 1/2, og 100 pct. timer afspadseres med 2 timer for hver overarbejdstime.

b. Fritidens placering aftales mellem arbejdsgiveren og den enkelte medarbejder med normalt 1 uges varsel. Fritiden skal så vidt muligt gives som hele eller halve fridage og være afviklet inden 2 måneder efter overarbejdets udførelse.

3. ANDRE REGLER

a. Overarbejdsbetaling ydes kun, når arbejdet er udført efter ordre fra arbejdsgiveren eller dennes stedfortræder på arbejdsstedet.'

Der er under domsforhandlingen blevet afgivet forklaring af Bent Sejr Christensen, Hans Christian Unger og Kim Brandhøj, der alle tidligere har været ansat i Kompagniet af 1991 A/S, samt af direktør Iver Jensen og kontorchef Tinna Nielsen, Kompagniet af 1991 A/S.

Bent Sejr Christensen har forklaret, at han er handels- og kontoruddannet. Han har specialiseret sig i bogholderi og levet af det siden 1964. Han fik ved ansættelsessamtalerne at vide, at der var tale om sæsonarbejde, og at ekstratimer, der ikke kunne afspadseres, ville blive udbetalt kontant. Han havde en stående ordre om ikke at gå hjem, før han var færdig med sit arbejde. Den normale arbejdstid var fra kl. 8 til kl. 16. Han har hver dag, han har haft overarbejde, gjort notat herom i sin kalender. Han har vist kalenderen til direktør Iver Jensen og kontorchef Tinna Nielsen. Han tilbød dem den 10. februar 1994 afskrift heraf, men det medførte kraftige udbrud. Han har flere gange påtalt, at han hverken fik afspadsering eller overtidsbetaling. Når han under ansættelsen ikke gjorde mere ud af det, var årsagen, at han var bange for i så fald at miste jobbet. Han rejste ikke på ny spørgsmålet ved opsigelsen den 24. februar 1994, da han havde rejst spørgsmålet den 10. februar 1994.

Hans Christian Unger har forklaret, at han var ansat i bogholderiet i Kompagniet af 1991 A/S fra juni 1993 til juli 1994. Han havde de danske kunder, medens Bent Sejr Christensen havde de udenlandske kunder. Han havde aldrig fri, før han var a jour. Det medførte, at han en gang imellem havde overarbejde. Bent havde ind imellem meget overarbejde på grund af udenlandske indbetalingsrapporter. Han var til stede den 10. februar 1994, da Bent tilbød Iver Jensen, Tinna Nielsen og revisoren sin kalender med notater om overarbejde. Hertil svarede Iver Jensen klart, at Bent Sejr Christensen var en langsom gammel mand.

Kim Brandhøj har forklaret, at han fra den 1. marts 1993 til den 28. februar 1995 var ansat som transportchef i Kompagniet af 1991 A/S, hvor der var meget overarbejde. Da han lagde en plan for afvikling af afdelingens overarbejde, afviste Iver Jensen at beskæftige sig med spørgsmålet. Bent Sejr Christensen var der både, når han kom om morgenen og gik om aftenen.

Iver Jensen har forklaret, at han var en af stifterne af Kompagniet af 1991 A/S, hvis direktør han har været siden den 21. marts 1991. Han er uddannet indenfor kludehandel. Selskabet lever primært af import fra Østen. Selskabet har omkring 85 ansatte, hvoraf omkring 10 er ansat i bogholderiet. Bent Sejr Christensen blev ansat i debitorbogholderiet for at ekspedere de udenlandske debitorer. En dame, der stadig er ansat i selskabet, skulle bogføre. Det arbejde satte Bent Sejr Christensen sig imidlertid på. Der blev ved ansættelsessamtalerne intet nævnt om betaling for overarbejde. Debitorbogholderiets forhold blev normalt drøftet en gang om måneden. Bent Sejr Christensen var mangelfuldt a jour med de udenlandske debitorer. Det blev ikke krævet, at han var a jour fra dag til dag, men alene at han var rimeligt hurtig med sit arbejde. Der var ikke udstedt nogen ordre om overarbejde. Han har aldrig under ansættelsen fået forevist Bent Sejr Christensens kalender. Han talte med Tinna Nielsen i anledning af, at Bent Sejr Christensen i ugerne 30 og 45 var på hjemmeværnsøvelse. Bent Sejr Christensen blev trukket i løn for fraværene i de to uger, og Iver Jensen har ikke fået nogen reaktion af den grund. Bent Sejr Christensen var en god og omhyggelig medarbejder, men ikke verdens hurtigste, idet han var perfektionist. Kun 2-3 medarbejdere om året får betaling for overarbejde. Han bestrider under Bent Sejr Christensens ansættelse at have fået forevist dennes kalender med notater om overarbejde. Det er derimod rigtigt, at Bent Sejr Christensen har fortalt, at han arbejdede over. Hertil har Iver Jensen svaret, at Bent Sejr Christensen kunne være hurtigere. Havde Bent Sejr Christensen efter et par måneders ansættelse rejst et overarbejdskrav, der var så væsentligt som det nu rejste, var hans ansættelse blevet væsentlig kortere.

Tinna Nielsen har forklaret, at hun siden den 1. juni 1991 har været kontorchef i Kompagniet af 1991 A/S. Hun er registreret revisor og har i 10 år arbejdet i revisorbranchen. Bent Sejr Christensen blev under ansættelsessamtalerne gjort bekendt med, at arbejdstiden var svingende, og at man havde frihed under ansvar. Betaling for overarbejde blev ikke drøftet. Det kneb for Bent Sejr Christensen at opdatere sine udenlandske debitorer. Det var Bent, der var flaskehalsen. Han fik ikke de nødvendige oplysninger tilstrækkelig hurtigt hjem fra udlandet. Det blev påtalt under debitormøderne, der normalt blev afholdt en gang om måneden. Hun har aldrig instrueret Bent Sejr Christensen om overarbejde. Hun er ansvarlig for lønbogholderiet. Hun har aldrig i Bent Sejr Christensens ansættelsestid fået nogen opgørelse over hans overarbejde. Bent Sejr Christensen gjorde ikke indsigelse i anledning af løntrækkene for ugerne 30 og 45, hvor han var indkaldt til Hjemmeværnet. Hun så først hans kalender ved henvendelse fra HK. Hun har set Bent Sejr Christensen arbejde uden for normal arbejdstid.

Klagerne har gjort gældende, at notaterne i kalenderen om det udførte overarbejde ikke er blevet bestridt. Iver Jensens forklaring om, at Bent Sejr Christensen er perfektionist, gør tværtimod oplysningen om overarbejdets omfang sandsynlig. Bent Sejr Christensen har derfor krav på den påståede efterbetaling, som er beregnet på grundlag af den nøgne timeløn uden tillæggene på 50 og 100%. Overarbejdet må anses for beordret, idet det efter bevisførelsen må lægges til grund, at det er udført med arbejdsgiverens viden, og at arbejdsgiveren har holdt Bent Sejr Christensen hen, når han har forlangt kompensation for overarbejdet. Det bestrides, at Bent Sejr Christensen har fortabt sin ret ved passivitet, og at der er hjemmel til at lade det pågældende overarbejde udføre uden at yde vederlag herfor.

Indklagede har gjort gældende, at der ikke foreligger nogen aftale med Bent Sejr Christensen om vederlag for overarbejde. Det stod tværtimod fra starten klart, at der var tale om en sæsonbetonet virksomhed. Bent Sejr Christensen er aldrig blevet beordret på overarbejde. Et eventuelt vederlagskrav er fortabt ved passivitet. Var kravet blevet fremsat i rimelig tid, ville ansættelsesforholdet være blevet kortere og efterbetalingskravet dermed lavere.

ARBEJDSRETTEN SKAL UDTALE

Det findes efter bevisførelsen tilstrækkeligt godtgjort, at Bent Sejr Christensen i ansættelsestiden med arbejdsgiverens viden har arbejdet over i 733 timer. Bent Sejr Christensen har derfor efter overenskomsten krav på vederlag herfor. Da det efter bevisførelsen ikke kan lægges til grund, at Bent Sejr Christensen har givet indklagede rimelig grund til at tro, at han frafaldt kravet på vederlag for overarbejde, må der gives dom efter klagernes påstand. Boden fastsættes til 125.000 kroner, der indeholder efterbetalingskravet på 97.726,31 kroner til Bent Sejr Christensen.

Thi kendes for ret

Indklagede, Kompagniet af 1991 A/S, Damgade 28-34, 6400 Sønderborg, skal inden 14 dage efter denne doms afsigelse betale en bod på 125.000 kroner til Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark og 2.000 kroner i sagsomkostninger til Arbejdsretten.

(* 1) (Henvisninger: Kommentar, s. 78.)

Bod for manglende betaling af overarbejdstillæg A, der var medlem af HK, var ansat i selskabet K på funktionærvilkår.

HK og K havde indgået overenskomst, hvoraf bl.a. fremgik, at den normale ugentlige arbejdstid var indtil 37 timer, og hvorefter der skulle betales tillæg for overarbejde. Efter at være opsagt, krævede HK på A's vegne overarbejdsbetaling for 733 timer i ansættelsesperioden, hvilket K nægtede at betale. HK indbragte herefter sagen for Arbejdsretten, der fandt det tilstrækkeligt godtgjort, at A i ansættelsestiden med arbejdsgiverens viden havde arbejdet over i 733 timer. A havde derfor efter overenskomsten krav på vederlag herfor. Da det ikke kunne lægges til grund, at A havde givet indklagede rimelig grund til at tro, at han frafaldt kravet på vederlag for overarbejde, blev indklagede idømt en bod på 125.000 kroner, der indeholdt det krævede efterbetalingskravet på 97.726,31 kroner til A.