Bod 2.3.2. Processuelle spørgsmål 2.2. Virksomhedsoverdragelse.(* 1)(* 2) Virksomhedsoverdragelseslovens anvendelse på forpagtningsforhold. Landsorganisationen i Danmark for Restaurations- og Bryggeriarbejder Forbundet (konsulent Ane Lorentzen) mod Ristorante Da Paulo v/Ferdinando Mangiapia, Amagertorv 7, 1160 København K. (advokat Ole Jersild) Dommere: Dresling, Annette Elmer, Arnold Hansen, Carsten Holm, Kiil (retsformand), Terkel Lund-Nielsen og Erik Nielsen. (allmant)

§ 1 ALLMANT

ARD och SC overenskommer genom detta avtal att SC skall uthyra lokaler och tillhandahålla utrustning til ARD, varvid ARD i sin tur skall driva Restaurang Spaghetti Company på Amagertorv 7 i Kopenhamn och servera mat och dryck i den udstrackning som framgår av detta avtal. Det ar parternas intentioner att alla problem och tvistigheter som kan uppstå mellan dem skall loses i samforstand och på ett satt som gagnar bådas intressen. - § 2 UTHYRNING

2.1 Lokaler, inventarier

SC tillhandahåller lokaler med erforderlig fast och los inredning, utrustning och utensilier samt bekostar erforderligt underhåll, reparationer och nyanskaffning harav. De lokaler som avses ar restaurang med tillhorande kok, kontor samt biutrymme. - § 4 HYRA/ARRENDE

ARD erlagger årligen 900.000 DK med tillæg af moms 22% for i 2.1 ingående åtagande som arrendeavgift. - ARD betalar hyra enligt bifogat hyreskontrakt (inkl de i kontraktet angivna varmebidrag) for lokalen enligt avtal mellan husageren och SC. - § 5 LAGER

ARD overtager lager av matvaror, ol, sprit, vin och vatten till ett av båda parterna godkant varde som betalas 30 dagar efter godkannande. - § 9 AVTALSTID

Avtalstiden for detta kontrakt ar 1/9 1991 - 1/9 1993. Avtalet kan forlangas med ett år i taget. Uppsagning av detta avtal skall ske skriftligen minst 9 månader fore avtalade arrendetiden utgång, i annat fall ar kontraktet forlangt med 1 år for varja gång. --»

Den 24. september 1991 blev restauranten lukket af politiet, fordi indklagede havde undladt at ansøge myndighederne om næringsbevis og alkoholbevilling. I denne anledning blev der den 26. s.m. indgået aftale mellem Spaco A/S og indklagede om følgende tilføjelse til forpagtningskontrakten

»I tilknytning til foranstående forpagtningskontrakt af 12. august 1991 oplyses, at forpagteren, Ferdinando Mangiapia, Stinsvagen 3, 27010 Skivarp, Sverige, har undladt at ansøge myndighederne om næringsbevis og alkoholbevilling, og at Københavns Politi følgelig den 24. september 1991 har lukket restaurationen, Amagertorv 7, 1160 København K.

Da forpagteren herefter har misligholdt den indgåede forpagtningsaftale, ophæves denne, således at drift af restaurationen fra dato atter foregår for regning Spaco A/S.

Forpagteren forpligter sig til snarest at ansøge om næringsbrev og spiritusbevilling.

Så snart fornødne bevillinger foreligger, forpligter bortforpagteren sig til at genoverdrage virksomheden til forpagteren på samme vilkår som indeholdt i ovenanførte forpagtningsaftale.

I tiden fra dato og indtil nævnte betingelse er opfyldt betaler forpagteren en månedlig erstatning på kr. 75.000,00 med tillæg af moms kr. 16.500,00, hver den 1. i måneden, første gang den 1. oktober 1991.«

Restauranten blev herefter åbnet igen.

Ved skrivelse af 31. oktober 1991 fra Spaco A/S blev Michael Pedersen opsagt til fratræden med udgangen af november 1991.

Den 18. december 1991 meddelte Bevillingsnævnet i København indklagede, at nævnet havde tildelt ham alkoholbevilling på forretningsadressen Amagertorv 7.

Med virkning fra den 20. december 1991 blev lejemålet vedrørende restaurationslokalerne herefter overtaget af indklagede. Af den fremlagte ekstrakt af den mellem ham og udlejeren indgåede lejekontrakt fremgår blandt andet, at lejemålet »overtages uden inventar, idet det eksisterende inventar tilhører den tidligere lejer Spaco A/S.«

Indklagede blev momsregistreret med virkning fra den 1. december 1991.

Henriette Holst Eckwald fratrådte ved udgangen af december 1991.

Spaco A/S blev erklæret konkurs i november 1993.

3. Forud for tvistens indbringelse for Arbejdsretten er sagen blevet behandlet ved et fællesmøde den 19. marts 1993. I referatet fra mødet hedder det

»På et fællesmøde dags dato i Landsorganisationen i Danmark behandledes en uoverensstemmelse mellem Restaurations- og Bryggeriarbejder Forbundet og Ristorante Da Paulo v/Ferdinando Mangiapia, Amagertorv 7, 1160 København K, vedrørende brud på overenskomstens §§ 1, 4, 7, 8, 10, 13, 14, 15, 19, 41 og 43 vedrørende RBF's medlemmer Henriette Holst Eckwald og Michael Pedersen samt lov nr. 111 om lønmodtagernes retsstilling ved virksomhedsoverdragelse.

Sagen forhandledes uden at enighed kunne opnås. --»

Klagerne har opgjort Henriette Holst Eckwalds efterbetalingskrav for perioden fra tiltrædelsesoverenskomstens underskrift til hendes fratræden til i alt 54.223,99 kr. og Michael Pedersens krav for hele ansættelsesperioden til i alt 33.067,60 kr. Indklagede har bestridt opgørelsernes rigtighed og efterlyst nærmere dokumentation herfor. Under sagens forberedelse er parterne herefter enedes om at begrænse tvisten til at omfatte spørgsmålet om virksomhedsoverdragelseslovens anvendelighed, således at efterbetalingsspørgsmålet henskydes til sædvanlig fagretlig behandling.

4. For Arbejdsretten er der afgivet vidneforklaring af kontorbud Michael Pedersen og af ekspeditrice Henriette Holst Eckwald samt partsforklaring af Ferdinando Mangiapia.

Kontorbud Michael Pedersen har forklaret blandt andet, at indklagede overtog restauranten søndag den 1. september 1991. De havde som regel lukket om søndagen, men da vidnet mødte mandag morgen, var indklagede kommet og havde sat en pizzaovn op. Restaurantens navn blev ændret i oktober eller november 1991. Indklagede udbetalte de ansattes løn kontant, medens de tidligere havde fået den udbetalt i form af en check på beløbet. Inventaret var det samme, som hele tiden havde været i restauranten. Han blev sagt op af indklagede personlig.

Ekspeditrice Henriette Holst Eckwald har forklaret blandt andet, at hun i sommeren 1991 frem til indklagedes overtagelse af forpagtningen stod som bevillingshaver, fordi den daværende bestyrer ikke var gammel nok til at opnå bevilling. I øvrigt havde hun intet med administrationen at gøre. Inventaret i restauranten blev ikke ændret efter indklagedes overtagelse. Derimod skete der ændringer vedrørende lønudbetalingen som forklaret af forrige vidne. Det var endvidere indklagede, der stod for lønregnskabet fra den 1. september 1991.

Direktør Ferdinando Mangiapia har forklaret blandt andet, at han har underskrevet forpagtningskontrakten den 12. august 1991 sammen med vicedirektør Tore Soderholm fra Spaco A/S. Spaco A/S drev på det tidspunkt restauranten med en bestyrer. Afhørte havde solgt sin forretning i Sverige, og aftalen var, at afhørte først skulle drive restauranten i København et stykke tid for at se, om omsætningen var i orden. Han søgte da heller ikke straks alkoholbevilling. Det skete først engang i oktober 1991. De erstatningsbeløb, som er nævnt i tilføjelsen af 26. september 1991 til forpagtningskontrakten, har afhørte aldrig betalt. Restauranten viste sig at være en dårlig forretning. Han havde i hele den resterende del af 1991 ikke noget at gøre med lønudbetaling eller anden administration. Han har heller ikke underskrevet på fyresedlen til de ansatte. Han var frem til december 1991 ansat af Spaco A/S som restaurantchef mod et vederlag, som han dog aldrig fik, fordi der ingen penge var.

5. Til støtte for påstanden har klagerne anført, at det efter bevisførelsen kan lægges til grund, at indklagede den 1. september 1991 som forpagter har overtaget en forretning i drift med det personale, som da var ansat, herunder Henriette Holst Eckwald og Michael Pedersen. At det forholder sig sådan, fremgår dels af forpagtningskontrakten af 12. august 1991, hvorefter forpagtningsperioden begyndte den 1. september 1991, og hvorefter indklagede overtog inventar og lager m.v., dels af de forklaringer, som er afgivet af Henriette Holst Eckwald og Michael Pedersen, hvorefter indklagede med virkning fra denne dato overtog den reelle ledelse af virksomheden og gennemførte visse ændringer, uden at virksomheden af den grund mistede sin identitet. Der var med andre ord tale om en virksomhed i drift, i hvilken de ansatte fortsatte deres ansættelsesforhold under indklagede som forpagter af virksomheden. Da virksomhedsoverdragelsesloven efter fast praksis også finder anvendelse på forpagtningsforhold, må indklagede således efterleve tiltrædelsesoverenskomsten, ligesom indklagede over for Henriette Holst Eckwald og Michael Pedersen hæfter for bortforpagterens manglende opfyldelse af deres overenskomstmæssige krav.

Det bestrides, at der ikke skulle være tale om et reelt forpagtningsforhold. Forpagtningskontrakten er ganske klar, og der var med tilføjelsen hertil den 26. september 1991 alene tale om en rent formel ophævelse af forpagtningsforholdet, forårsaget af indklagedes manglende bevilling til at drive restauranten. I hele den følgende periode fremtrådte indklagede som arbejdsgiver over for de ansatte og fortsatte uden afbrydelse driften.

Subsidiært gøres det gældende, at forpagtningsforholdet i hvert fald blev endeligt etableret senest den 20. december 1991 med den følge, at indklagede under alle omstændigheder er forpligtet over for Henriette Holst Eckwald, hvis ansættelsesforhold bestod indtil udgangen af december 1991.

6. Indklagede har anført, at virksomhedsoverdragelsesloven ikke finder anvendelse her, fordi der ikke er sket nogen virksomhedsoverdragelse, men etableret en ny virksomhed ved indklagedes leje af lokalet til restaurationsdrift, efter at udlejeren havde ophævet lejemålet med Spaco A/S. Det er vel rigtigt, at der den 12. august 1991 blev indgået en forpagtningskontrakt med indklagede som forpagter til ikrafttræden den 1. september 1991. Indklagede havde imidlertid ingen bevilling, hvilket medførte, at politiet lukkede restauranten en dag eller to, og at Spaco A/S ophævede forpagtningskontrakten. Indklagede fortsatte herefter som en slags restaurationschef for at undersøge, om forretningen kunne løbe rundt, hvilket den ikke kunne. Først den 20. december 1991 overtog indklagede herefter lejemålet, som udlejeren forinden havde ophævet over for Spaco A/S. Indklagede etablerede således en ny forretning, og for Henriette Holst Eckwald, der var beskæftiget i restauranten indtil udgangen af december 1991, var der på tilsvarende måde tale om en nyansættelse.

7. Arbejdsretten skal udtale

Som anført af klagerne finder virksomhedsoverdragelsesloven efter fast praksis anvendelse også i forpagtningsforhold, når forpagteren har en ejers stilling som arbejdsgiver i forhold til de ansatte. Af lovens § 2 følger, at forpagteren i sådanne tilfælde indtræder i bestående rettigheder og forpligtelser over for de lønmodtagere, hvis arbejdsforhold bestod ved forpagtningsforholdets begyndelse. Forpagteren kan således komme til at hæfte også for overenskomstmæssige krav, der er opstået, inden forpagtningen begyndte. For udfaldet af sagen bliver det derfor afgørende, om og i givet fald fra hvilket tidspunkt indklagede har forpagtet den omhandlede restaurationsvirksomhed og fortsat driften af denne som arbejdsgiver i forhold til Henriette Holst Eckwald og Michael Pedersen, ansat henholdsvis den 21. marts og den 30. april 1991.

Efter bevisførelsen finder retten det ubetænkeligt at lægge til grund, at indklagede i overensstemmelse med vilkåret herom i § 9 i forpagtningskontrakten af 12. august 1991 tiltrådte som forpagter af restauranten den 1. september 1991, og at den senere den 26. s.m. aftalte »ophævelse« af forpagtningsaftalen alene var tænkt som - og heller ikke blev andet end - en midlertidig foranstaltning af formel karakter, der skulle forhindre en længerevarende lukning af restauranten, indtil indklagede opnåede den fornødne bevilling til at drive denne. Dette skete den 18. december 1991, hvorefter indklagede som forudsat i lejekontrakten mellem udlejeren og Spaco A/S »overtog« lejemålet fra den 20. s.m. Efter de afgivne forklaringer må det endvidere lægges til grund, at de to medarbejdere også i den periode, i hvilken forpagtningsforholdet midlertidigt var »ophævet«, med rette har kunnet opfatte indklagede som deres nye arbejdsgiver, der forestod ikke blot den daglige drift, men også og uden indblanding fra bortforpagteren personaleadministrationen, herunder udbetaling af løn og afskedigelse af medarbejdere.

Resultatet af bevisbedømmelsen fører således til, at der må gives klagerne medhold i den nedlagte påstand, dog at påstanden om bod, hvis størrelse i givet fald vil være afhængig blandt andet af efterbetalingsbeløbets størrelse, udskydes til afgørelse, enten - som det mest praktiske - i forbindelse med den fagretlige behandling af efterbetalingskravet eller under en fortsættelse af sagen i Arbejdsretten.

T h i k e n d e s f o r r e t

Indklagede, Ristorante Da Paulo v/Ferdinando Mangiapia, skal anerkende pr. 1. september 1991 at være forpligtet til at overholde tiltrædelsesoverenskomst af 26. marts 1991, herunder den mellem HOREFA (tidligere AHR) og Restaurations- og Bryggeriarbejder Forbundet gældende overenskomst.

Efterbetalingsspørgsmålet vedrørende Henriette Holst Eckwald og Michael Pedersen henskydes til sædvanlig fagretlig behandling.

Den nedlagte bodspåstand udskydes til afgørelse enten i forbindelse med den fagretlige behandling af efterbetalingskravet eller under en fortsættelse af sagen i Arbejdsretten.

I sagsomkostninger skal indklagede betale 2.000 kr. til Arbejdsretten.

Bod 2.3.2. Processuelle spørgsmål 2.2. Virksomhedsoverdragelse.(* 1)(* 2) Virksomhedsoverdragelseslovens anvendelse på forpagtningsforhold. Landsorganisationen i Danmark for Restaurations- og Bryggeriarbejder Forbundet (konsulent Ane Lorentzen) mod Ristorante Da Paulo v/Ferdinando Mangiapia, Amagertorv 7, 1160 København K. (advokat Ole Jersild) Dommere: Dresling, Annette Elmer, Arnold Hansen, Carsten Holm, Kiil (retsformand), Terkel Lund-Nielsen og Erik Nielsen.

1. Ved klageskrift af 1. juni 1993 har Landsorganisationen i Danmark for Restaurations- og Bryggeriarbejder Forbundet indklaget Ristorante Da Paulo v/Ferdinando Mangiapia, Amagertorv 7, 1160 København K, for Arbejdsretten, hvor klagerne ved domsforhandlingens begyndelse har nedlagt følgende endelige påstand

Indklagede, Ristorante Da Paulo v/F. Mangiapia, tilpligtes at anerkende pr. 1. september 1991, subsidiært på et senere tidspunkt, at være forpligtet til at overholde tiltrædelsesoverenskomst af 26. marts 1991, herunder den mellem HOREFA (tidligere AHR) og Restaurations- og Bryggeriarbejder Forbundet gældende overenskomst og for overenskomstbrud at betale en efter Arbejdsrettens skøn fastsat bod til Restaurations- og Bryggeriarbejder Forbundet.

Efterbetalingsspørgsmålet vedrørende Henriette Holst Eckwald og Michael Pedersen henskydes til sædvanlig fagretlig behandling.

Indklagede har påstået frifindelse.

Klagerne har til støtte for påstanden anført, at indklagede - der den 12. august 1991 indgik aftale med Spaco A/S om forpagtning af restauranten, der dengang blev drevet under navnet Spaghetti Company - som forpagter af restauranten i medfør af virksomhedsoverdragelsesloven er blevet for pligtet til at overholde tiltrædelsesoverenskomsten og til at efterbetale de to medarbejdere deres tilgodehavende løn m.v.

2. Af sagen fremgår, at Spaco A/S med virkning fra den 1. juli 1990 lejede stue og kælder i ejendommen Amagertorv 7, København, for at bruge lokalerne til restaurationsvirksomhed. Af en fremlagt ekstrakt af lejekontrakten fremgår blandt andet, at der ikke medfølger inventar tilhørende udlejeren, at lejemålet fra udlejers side er uopsigeligt i 10 år, og at lejeren har ret til afståelse af lejemålet til samme branche og til en person eller selskab, der overtager lejemålet.

Den 21. marts 1991 ansatte Spaco A/S Henriette Holst Eckwald som servitrice i restauranten.

Den 26. marts 1991 underskrev Spaco A/S den i klagernes påstand omhandlede tiltrædelsesoverenskomst som gældende for restaurant Spaghetti Company, Amagertorv 7, København.

Den 30 april 1991 ansatte Spaco A/S Michael Pedersen til madlavning, opvask m.v. i restauranten.

Den 12. august 1991 blev der mellem Spaco A/S og indklagede, Ferdinando Mangiapia, indgået en på svensk affattet forpagtningskontrakt, hvori det blandt andet hedder

»AVTAL HYRA Spaghetti Company Kopenhamn.

Mellan Ferdinando Mangiapia, nedan kallat ARD och SPACO A/S Kopenhamn nedan kallat SC har slutits foljande avtal.

(* 1) Henvisninger: Svenning Andersen s. 33, Svenning Andersen Funktionærret s.365 f, AD 10.388 (A 1988, s. 13). Om udskydelse af efterbetalingskravet: Kommentar s.118.

Arbejdsretten udtalte, at virksomhedsoverdragelsesloven efter fast praksis finder anvendelse også i forpagtningsforhold, når forpagteren har en ejers stilling som arbejdsgiver i forhold til de ansatte. For udfaldet af den konkrete sag blev det herefter afgørende, om og i givet fald fra hvilket tidspunkt indklagede havde forpagtet en restaurationsvirksomhed og fortsat driften af denne som arbejdsgiver for de i sagen omhandlede lønmodtagere.

Efter bevisførelsen lagdes det til grund, at indklagede var tiltrådt som forpagter den 1/9-91, og således fra dette tidspunkt var forpligtet af den kollektive overenskomst, som virksomhedens ejer, der hidtil havde drevet virksomheden, var bundet af.

Påstanden om bod, hvis størrelse i givet fald ville være afhængig blandt andet af efterbetalingsbeløbets størrelse, blev udskudt til afgørelse, enten - som det mest praktiske - i forbindelse med den fagretlige behandling af efterbetalingskravet eller under en fortsættelse af sagen i Arbejdsretten.