Landsorganisationen i Danmark for Malerforbundet i Danmark (konsulent Ino Dimsits) mod Malermester Niels Stærmose, Kragsbjergvej 55, 5000 Odense (advokat Michael Mullertz). Dommere: Arnold Hansen, Otto Hansen, Carsten Holm, Erik Jensen, Lind, Per Sørensen (retsformand) og Westergaard. Bod 2.3.1. Faglig voldgift. Virksomhedsoverdragelse. Anpartshavers færdiggørelse af to entrepriser, der havde hørt til et anpartsselskab, efter dettes konkurs, anset som omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven.(* 1) (* 2)

Landsorganisationen i Danmark for Malerforbundet i Danmark (konsulent Ino Dimsits) mod Malermester Niels Stærmose, Kragsbjergvej 55, 5000 Odense (advokat Michael Mullertz). Dommere: Arnold Hansen, Otto Hansen, Carsten Holm, Erik Jensen, Lind, Per Sørensen (retsformand) og Westergaard. Bod 2.3.1. Faglig voldgift. Virksomhedsoverdragelse. Anpartshavers færdiggørelse af to entrepriser, der havde hørt til et anpartsselskab, efter dettes konkurs, anset som omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven.(* 1) (* 2)

Ved klageskrift af 12. februar 1992 har Landsorganisationen i Danmark for Malerforbundet i Danmark indklaget malermester Niels Stærmose for Arbejdsretten og nedlagt følgende påstande

Indklagede tilpligtes at anerkende at have overtaget en del af Fyns Malerfirma ApS's virksomhed og derved være indtrådt i forpligtelserne efter lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse.

Indklagede har brudt gældende overenskomst ved ikke at deltage i den fagretlige behandling af sagen.

Indklagede tilpligtes at betale en efter Arbejdsrettens skøn fastsat bod indeholdende kr. 36.703,15 til Malerforbundet i Danmark.

Indklagede har påstået frifindelse.

SAGSFREMSTILLING

Den 28. maj 1991 blev der indgivet anmeldelse om betalingsstandsning mod Fyns Malerfirma ApS, og efter at der den 28. juni 1991 var blevet indgivet konkursbegæring, blev selskabet erklæret konkurs den 3. juli 1991. Anpartskapitalen var på 300.000 kr., hvoraf indklagede ejede anparter for 40.000 kr. Den 31. maj 1991 blev de ansatte opsagt til fratræden fredag den 28. juni 1991. Mandag den 1. juli 1991 påbegyndte indklagede et personligt malerfirma, og samme dag tiltrådte han overenskomsten mellem Danske Malermestre og Malerforbundet i Danmark. Forinden havde han ansat to malersvende, der indtil den 28. juni 1991 havde været ansat i Fyns Malerfirma ApS. De begyndte i indklagedes firma den 1. juli 1991 og fortsatte malerarbejdet på de to eneste entrepriser, som selskabet havde haft i juni måned. Af en faktura af 30. juni 1991 fra selskabet til en af de to kunder fremgår, at der indtil da var udført arbejde »i henhold til aftale« for 18.495,20 kr. Den 16. september 1991 udstedte indklagede en faktura til samme kunde på 31.720,00 kr. »i henhold til tilbud«.

De to svende havde et tilgodehavende på tilsammen 36.703,15 kr. hos selskabet, udgørende optjente feriepenge og søgnehelligdagsbetaling. De rejste deres krav over for Lønmodtagernes Garantifond, men den 30. august 1991 afviste fonden kravene med den begrundelse, at de var omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven. Efter et mæglingsmøde den 23. september 1991 begærede det klagende forbund sagen genoptaget hos Lønmodtagernes Garantifond, der den 14. oktober 1991 fastholdt sin afgørelse. Den 30. oktober 1991 og 8. januar 1992 blev der afholdt henholdsvis nyt mæglingsmøde og timandsmøde, uden at enighed kunne opnås, hvorefter Landsorganisationen i Danmark ved skrivelse af 21. januar 1992 anmodede indklagede om inden 14 dage at kontakte Landsorganisationen i Danmark med henblik på at aftale fællesmøde inden sagens indbringelse for Arbejdsretten. Denne henvendelse reagerede indklagede ikke på.

Der er enighed mellem parterne om den beløbsmæssige størrelse af svendenes tilgodehavende.

FORKLARINGER

Niels Stærmose har forklaret, at han selv ejede anparter for 40.000 kr. i selskabet, og at andre 40.000 kr. var ejet af en malermesterkollega, mens resten var ejet af en enkelt person, der ikke selv deltog i den daglige drift. I perioden op til betalingsstandsningsanmeldelsen var der ansat i alt 6 personer i selskabet, der havde værksted i lejede lokaler. De to arbejder, der var i gang inden konkursen, blev udført i henhold til løbende aftale med kunderne. Det var planlagt, at virksomheden skulle lukke den 28. juni 1991, og efter beslutningen herom indgik indklagede selv aftale med de to kunder om, at han skulle fortsætte arbejdet fra den dag, han påbegyndte sit eget firma. De to svende og han selv havde været i gang med arbejdet siden maj måned. Selskabets driftsmateriel og inventar blev solgt til anden side, og han overtog ikke selv noget af det. Lejemålet af værkstedslokalerne blev opsagt, og de leasede biler blev tilbageleveret, og fra den 1. juli 1991 drev han sit firma fra sin private bopæl. Der blev udfærdiget fakturaer af selskabet for det arbejde, der var blevet udført indtil udgangen af juni 1991, hvorefter han selv fakturerede for det arbejde, der blev udført fra den 1. juli 1991.

Niels Mogens Nielsen har forklaret, at han blev ansat som svend i selskabet i 1986. Efter at han var blevet sagt op, havde han fået tilbudt andet arbejde, men da Niels Stærmose spurgte, om vidnet ville fortsætte hos ham den 1. juli 1991, foretrak vidnet dette. Han og den anden svend, der er Stærmoses søn, fortsatte derpå arbejdet hos de to kunder. Vidnet fik ikke overført sin lønanciennitet fra ansættelsen hos selskabet.

PARTERNES ARGUMENTER

Klagerne har anført, at indklagede er forpligtet til at betale feriepengene og søgnehelligdagsbetalingerne til de to svende, da der er sket en overdragelse af Fyns Malerfirma ApS i virksomhedsoverdragelseslovens forstand. Reelt bestod selskabets aktiver alene af de 2 igangværende entrepriser, som indklagede og de to svende var beskæftiget ved, og de blev overtaget og videreført af indklagede umiddelbart efter, at konkursbegæringen blev indgivet den 28. juni 1991, samme dag som de ansatte fratrådte. Det var derfor reelt den samme virksomhed, der blev videreført af indklagede inden konkursdekretets afsigelse, og der kan ikke lægges vægt på, at der ikke blev indgået nogen formel aftale herom med selskabet inden betalingsstandsningen.

Indklagede, der har erkendt at have brudt overenskomsten ved ikke at deltage i den fagretlige behandling af sagen, har til støtte for sin frifindelsespåstand anført, at der hverken helt eller delvist er sket overdragelse af virksomheden til ham. Han overtog ikke noget af driftsmateriellet eller inventaret, og de to svendes ansættelse ophørte endeligt den 28. juni 1991 uden nogen forpligtelse for dem til at fortsætte hos indklagede og uden overførsel af deres lønanciennitet til ansættelsen hos ham. Hans arbejde for de 2 kunder beroede på hans eget tilbud og blev selvstændigt faktureret, og der blev ikke indgået nogen aftale med konkursboet.

ARBEJDSRETTENS BEMÆRKNINGER

Det lægges til grund, at selskabets aktiver i al væsentlighed bestod i de to igangværende entrepriser, som indklagede som anpartshaver og malermester selv havde indgået aftale om. Selskabets virksomhed ophørte som planlagt fredag den 28. juni 1991, da konkursbegæringen blev indgivet, og i henhold til indklagedes forudgående aftale med kunderne fortsatte indklagede og de to svende umiddelbart arbejdet hos disse mandag den 1. juli 1991, inden selskabet var blevet erklæret konkurs.

Under disse omstændigheder finder Arbejdsretten, at den væsentligste del af selskabets virksomhed er blevet overført til indklagede, også selv om der ikke er indgået nogen formel aftale herom, således at loven om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse finder anvendelse, jfr. lovens § 1, stk. 1. Det følger herefter af lovens § 2, at indklagede i forhold til de to svende umiddelbart er indtrådt i de rettigheder og forpligtelser, der bestod på overdragelsestidspunktet med den virkning, at han skal betale disses feriepenge og søgnehelligdagsbetalinger på 36.703,15 kr.

Da indklagede som erkendt har brudt overenskomsten ved ikke at deltage i den fagretlige behandling af sagen, pålægges han at betale en bod til Malerforbundet i Danmark, således at den samlede størrelse af det beløb, der skal betales til forbundet, fastsættes til 40.000 kr.

Klagernes påstande tages herefter til følge i overensstemmelse med det anførte.

T h i k e n d e s f o r r e t

Indklagede, malermester Niels Stærmose, skal anerkende at have overtaget en del af Fyns Malerfirma ApS's virksomhed, og at overtagelsen er omfattet af loven om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, hvorved han er indtrådt i de rettigheder og forpligtelser, der bestod på overdragelsestidspunktet.

Indklagede har begået overenskomstbrud ved ikke at deltage i den fagretlige behandling af sagen.

Indklagede skal inden 14 dage fra dags dato betale en bod på 40.000 kr. til klagerne, Malerforbundet i Danmark.

I sagsomkostninger til Arbejdsretten skal indklagede betale 2.000 kr.

(* 1) Henvisninger: Svenning Andersen s. 38, s. 54 ff, s. 83 ff, s.100 ff, Ruth Nielsen i Ugeskrift for Retsvæsen 1989 B, s.377 ff, Vestre Landserets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 1982 s.697, Sø- og Handelsrettens dom i Ugeskrift for Retsvæsen 1984 s.310, Vestre Landsrets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 1986 s.202, K. 10.388 (A 1988, s. 13).

Et anpartsselskab, der drev malervirksomhed med en anpartskapital på 300.000 kr., hvoraf P ejede anparter for 40.000 kr. blev erklæret konkurs 3/7-1991 efter anmeldelse af betalingsstandsning den 28/5-1991. De ansatte var 31/5 blevet opsagt til fratræden den 28/6. P påbegyndte 1/7 et personligt malerfirma, og samme dag tiltrådte han overenskomsten mellem Danske Malermestre og Malerforbundet i Danmark. Forinden havde man ansat to malersvende, der indtil 28/6 havde været ansat i S og fortsatte arbejdet på de to enkelte entrepriser, som S havde haft i juni måned. De to svende havde et tilgodehavende hos S, som de anmeldte til Lønmodtagernes Garantifond, der afviste kravene med den begrundelse, at de var omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven.

Arbejdsretten lagde til grund, at S's aktiver i al væsentlighed bestod i de to igangværende entrepriser, som P selv havde som anpartshaver og malermester havde indgået aftale om. S's virksomhed ophørte som planlagt 28/6, da konkursbegæringen blev indgivet, og i henhold til P's forudgående aftale med kunderne fortsatte P og de to svende umiddelbart arbejdet hos kunderne den 1/7, inden S var erklæret konkurs.

Under disse omstændigheder fandt Arbejdsretten, at den væsentligste del af S's virksomhed var blevet overført til P, også selv om der ikke var indgået nogen formel aftale herom, således at virksomhedsoverdragelsesloven fandt anvendelse, jf. § 1, stk. 1.

Der idømtes herefter P en bod, idet P havde erkendt, ikke at have deltaget i den faglige behandling af sagen. Det samlede beløb, der skulle betales fastsattes herefter til 40.000 kr., heri iregnet manglende betaling til svendene på ca. 36.700 kr.