2020-14. Sagsoplysning og bevisbedømmelse i sag om ikendelse af strafcelle (O20200001470) | DK

FOU H#LOKDOK53 2020 14 Valid

Art. 1 2020-14. Sagsoplysning og bevisbedømmelse i sag om ikendelse af strafcelle Open official source

2020-14.

Sagsoplysning og bevisbedømmelse i sag om ikendelse af strafcelle

FOU H#LOKDOK53 2020 14 Valid

En indsat i et fængsel blev ikendt fem dages strafcelle for ikke at efterkomme en fængselsbetjents anvisninger og for upassende adfærd. 2020-14. Sagsoplysning og bevisbedømmelse i sag om ikendelse af strafcelle Open official source

En indsat i et fængsel blev ikendt fem dages strafcelle for ikke at efterkomme en fængselsbetjents anvisninger og for upassende adfærd.

Direktoratet for Kriminalforsorgen stadfæstede fængslets afgørelse om strafcelle.

Fængslet og direktoratet vurderede, at den indsatte havde handlet med forsæt.

Den indsattes advokat klagede til ombudsmanden over den ikendte disciplinærstraf.

Sagen rejste tre problemstillinger: For det første, om det var en fejl, at fængslet ikke havde gennemset videoovervågningsmateriale og afhørt en medindsat, der havde overværet episoden.

For det andet, om fængslet og derefter direktoratet havde fornødent grundlag for at konkludere, dels at den indsatte objektivt havde realiseret gerningsindholdet om upassende adfærd og om ikke at følge personalets anvisninger, dels at han havde forsæt hertil.

Og for det tredje, hvilken betydning det havde, hvis myndighederne ikke havde det fornødne grundlag for at konkludere, at den indsatte havde et sådant forsæt.

Det kunne efter omstændighederne i den foreliggende sag ikke give ombudsmanden anledning til kritik, at fængslet ikke fandt grundlag for at foretage gennemsyn af videooptagelserne eller vidneafhøring af den medindsatte.

Ombudsmanden mente imidlertid, at de tilvejebragte oplysninger ikke gav fornødne holdepunkter for myndighedernes vurdering af, at den indsatte havde handlet med forsæt.

Der var dog efter ombudsmandens opfattelse ikke udsigt til, at han ville kunne kritisere en vurdering, hvorefter den indsatte havde handlet med en lavere grad af tilregnelse end forsæt, men dog en tilregnelse, der ville kunne begrunde ikendelse af strafcelle.

Ombudsmanden fandt derfor ikke anledning til at foretage sig mere i sagen.

(Sag nr. 18/03744)

FOU H#LOKDOK53 2020 14 Valid

I det følgende gengives ombudsmandens udtalelse om sagen (oprindelig stilet til den indsattes advokat), efterfulgt af en sagsfremstilling: 2020-14. Sagsoplysning og bevisbedømmelse i sag om ikendelse af strafcelle Open official source

I det følgende gengives ombudsmandens udtalelse om sagen (oprindelig stilet til den indsattes advokat), efterfulgt af en sagsfremstilling

Ombudsmandens udtalelse

1.

Sagens baggrund

Ved X Fængsels afgørelse af [dato] 2017 blev A ikendt fem dages strafcelle.

Ved en afgørelse af 9. juli 2018 stadfæstede Direktoratet for Kriminalforsorgen fængslets afgørelse.

De klagede til mig den 11. august 2018.

Jeg har indhentet udtalelser i sagen fra Kriminalforsorgen Sjælland, X Fængsel, og Direktoratet for Kriminalforsorgen, herunder en supplerende udtalelse af 19. december 2019 fra direktoratet.

2.

Det retlige grundlag

2.1.

Det fremgår af X Fængsels afgørelse af [dato] 2017, at afgørelsen blev truffet i medfør af dels straffuldbyrdelseslovens § 67, nr. 1, jf. § 32, om ikke at efterkomme personalets anvisninger, dels straffuldbyrdelseslovens § 67, nr. 9, jf. Direktoratet for Kriminalforsorgens retningslinjer af 1. september 2017 om upassende sprogbrug og adfærd.

Fængslet anførte endvidere, at der ved udmålingen af strafcelle var lagt vægt på overtrædelsens art og omfang.

Direktoratet for Kriminalforsorgen henviste i sin afgørelse af 9. juli 2018 til straffuldbyrdelseslovens § 67, nr. 9, og fandt, at A’s adfærd måtte anses som grov upassende adfærd og dermed omfattet af straffuldbyrdelseslovens § 68, stk. 2, nr. 7, om grove og oftere gentagne forseelser.

Bestemmelserne i § 32, § 67, nr. 1 og 9, og § 68, stk. 1, og stk. 2, nr. 7, har følgende ordlyd (tidligere lovbekendtgørelse nr. 1491 af 13. december 2017, nu lovbekendtgørelse nr. 1333 af 9. december 2019)

”§ 32.

En indsat skal efterkomme de anvisninger, som gives af institutionens personale i forbindelse med varetagelsen af institutionens opgaver.

”

”§ 67.

En indsat skal af kriminalforsorgsområdet ikendes disciplinærstraf

1) ved overtrædelse af § 32,

(…)

9) ved overtrædelse af regler fastsat af kriminalforsorgsområdet, når det i reglerne er bestemt, at overtrædelse kan medføre disciplinærstraf.

”

”§ 68.

Som disciplinærstraf kan anvendes advarsel, bøde og strafcelle.

Stk. 2.

Strafcelle kan dog kun anvendes for følgende forhold eller forsøg herpå

(…)

7) andre grove eller oftere gentagne forseelser.

”

Direktoratet for Kriminalforsorgens retningslinjer af 27. juli 2017 om upassende sprogbrug og adfærd har følgende indhold

”Nye retningslinjer for upassende sprogbrug og adfærd

Information til Kriminalforsorgens personale

Den 1. september 2017 træder nye retningslinjer i kraft om upassende sprogbrug og adfærd i fængsler og arresthuse (…).

Vi har ændret retningslinjerne, fordi vi ønsker, at relationen mellem personale og indsatte samt de indsatte imellem bliver bedre og mere respektfyldt.

Vi skal derfor i fællesskab stå fast og reagere på upassende opførsel fra de indsatte.

Men hvis resultatet skal blive rigtigt godt kræver det, at vi også ser på vores egen opførsel.

Hvad er upassende sprogbrug og adfærd?

Det kan være svært at afgøre præcist, hvad der er upassende sprog og adfærd.

Nogle ord, udtryk og fagter giver næsten sig selv.

Eksempelvis luder , nazisvin , jeg knepper din mor eller en fuck-finger fra en indsat.

Sprog og handlinger som disse vil i de fleste tilfælde betragtes som upassende og kan i disse tilfælde medføre en disciplinær reaktion.

Situationer, der ikke er helt så alvorlige som ovenstående, kan imidlertid også være upassende.

Det afgørende er, om handlingen bidrager til en markant dårligere ordens- og sikkerhedsmæssig relation mellem den indsatte og personalet.

I den forbindelse skal der ikke lægges vægt på, hvad man personligt kan tåle eller acceptere, men hvad man som medarbejder generelt skal tåle eller acceptere.

Med andre ord skal man ikke se gennem fingre med adfærd, fordi man ikke selv bliver påvirket af denne type sprog eller opførsel.

Dine kollegaer kan have brug for, at vi i fællesskab reagerer.

Det betyder dog ikke, at vi skal reagere på alt.

Der kan være situationer, hvor noget utvivlsomt er sagt i sjov eller sagt af en ulykkelig indsat, der netop har fået taget sin udgang og er i affekt.

Sådan nogle tilfælde skal ikke betragtes som upassende.

Omvendt kan der også være situationer, hvor umiddelbart milde udtryk som fjols eller tosse kan virke upassende eller klart over stregen.

Eksempelvis fordi de udtales provokerende eller ledsages af et aggressivt udtryk.

Kort sagt: Det er altså ikke ord, udtryk eller fagter isoleret set , du skal vurdere, men derimod både ord, udtryk og fagter og den samlede situation, de optræder i.

Helt grundlæggende handler det om, at vi skal behandle hinanden ordentligt og med respekt.

…

Sådan skal sager om upassende sprogbrug og adfærd behandles

1. gang: Ubetinget strafcelle i 3-5 dage

2. gang: Ubetinget strafcelle i 5-7 dage

3. gang: Ubetinget strafcelle i 7-10 dage

…”

2.2.

Det almindelige strafferetlige krav om subjektiv skyld – også kaldet tilregnelse – gælder også for disciplinærstraffe.

Straffuldbyrdelsesloven angiver ikke udtrykkeligt, hvilken grad af tilregnelse der kræves hos den indsatte som grundlag for at ikende en disciplinærstraf.

Det er imidlertid almindeligt antaget, at både forsætlige og uagtsomme handlinger kan straffes.

Se herved Jakob Schiøler og Ane Dragsted, Straffuldbyrdelsesloven med kommentarer, 2. udgave (2017), s.

355, hvor der henvises til Vagn Greve, Straffene, 2. udgave (2002), s.

109, og Hans Jørgen Engbo, Straffuldbyrdelsesret, 2. udgave (2005), s.

244 ff.

Hvis disciplinærstraf skal ikendes, kræver det derfor, at den indsatte objektivt har realiseret et gerningsindhold, og at der foreligger tilregnelse i form af enten forsæt eller uagtsomhed.

Generelt om begrebet tilregnelse henviser jeg bl.a. til Gorm Toftegaard Nielsen, Strafferet I, Ansvaret, 5. udgave ved Lasse Lund Madsen (2019), s.

61 ff.

Her anføres det bl.a. (s.

69), at forsæt handler om, hvad gerningsmanden har tænkt, mens uagtsomhed typisk handler om, hvad han burde have tænkt, og (s.

108) at den afgørende forskel mellem forsæt og uagtsomhed er, at forsættet vedrører gerningsmandens bevidsthedsaktivitet, mens uagtsomheden netop typisk består i, at han ikke har haft den fornødne bevidsthed om faren ved sin handling eller lignende.

Ved forsæt bebrejdes han således handlingen på grund af sine tanker, da han foretog den, mens han ved uagtsomhed bebrejdes handlingen, fordi han ikke tænkte sig om.

I nogle situationer vil der ikke foreligge forsæt, fordi gerningsmanden må antages at have befundet sig i en faktisk eller retlig vildfarelse.

Se herom bl.a. U.

2018.1842Ø og Gorm Toftegaard Nielsen, Strafferet I, Ansvaret, 5. udgave ved Lasse Lund Madsen (2019), s.

97 f.

Se også Knud Waaben, Strafferettens almindelige del, I.

Ansvarslæren, 5. reviderede udgave ved Lars Bo Langsted (2011), s.

171 f.

og 194 ff., der fælles om de faktiske og de uegentlige retsvildfarelser anfører følgende (s.

195)

”De forsætsudelukkende vildfarelser kan under ét betegnes som situationsvildfarelser, når ordet ’situation’ sammenfatter alle de forudgående eller samtlige gerningsmomenter, der er omfattet af kravet om tilregnelse.

Den faktiske vildfarelse og den uegentlige retsvildfarelse udelukker forsæt.

De udelukker derimod ikke uden videre ansvar for uagtsomhed.

”

2.3.

Det er et grundlæggende princip i dansk forvaltningsret, at det påhviler den enkelte forvaltningsmyndighed selv at fremskaffe de fornødne oplysninger i en sag.

En sag skal således undersøges af myndigheden så langt, som det er nødvendigt i det enkelte tilfælde for at træffe en forsvarlig afgørelse, jf. pkt. 199 om den såkaldte officialmaksime i vejledning nr. 11740 af 4. december 1986 om forvaltningsloven.

Se også pkt. 2 i vejledning om behandling af sager om disciplinærstraf, konfiskation og modregning af erstatningsbeløb (disciplinærstrafvejledningen), jf. tidligere vejledning nr. 9715 af 11. juli 2016, nu vejledning nr. 9084 af 30. januar 2019.

Hvad der kan anses for at være en tilstrækkelig og forsvarlig oplysning af en sag, afhænger i nogen grad af sagens karakter.

I almindelighed antages det, at kravene til undersøgelsernes udstrækning og sikkerheden for de relevante oplysningers rigtighed øges, jo mere betydningsfulde eller indgribende afgørelser der er tale om, jf. Niels Fenger, Forvaltningsloven med kommentarer (2013), s.

499, Niels Fenger (red.), Forvaltningsret (2018), s.

490 (Niels Fenger og Hanne Marie Motzfeldt), og Kaj Larsen mfl., Forvaltningsret, 2. udgave (2002), s.

453.

En materielt lovlig og rigtig afgørelse har som forudsætning, at alle relevante forhold er belyst, og at alle oplysninger er tilstrækkelig pålidelige.

Er der tvivl om et væsentligt faktum, må denne tvivl søges afklaret – efter omstændighederne ved indhentelse af yderligere oplysninger – således at der på et forsvarligt grundlag kan foretages en sædvanlig bevisvurdering af, om den pågældende oplysning kan lægges til grund for afgørelsen, jf. sagerne FOB 1998.502 og FOB 2004.175 .

Peger sagens oplysninger derimod samstemmende i retning af en bestemt antagelse vedrørende faktum, vil der typisk ikke være behov for yderligere sagsoplysning vedrørende det pågældende punkt.

Endvidere er en forvaltningsmyndighed forpligtet til at anvende det eller de lovlige sagsoplysningsmidler, som i den konkrete sag er relevante for at oplyse sagen tilstrækkeligt.

Dette kan bl.a. nødvendiggøre gennemsyn af lyd- eller videomateriale og indhentelse af forklaringer fra vidner, jf. sagerne FOB 1987.163 , FOB 2005.223 og FOB 2020-7 .

I sager om idømmelse af strafcelle påhviler det myndigheden at tilvejebringe et oplysningsgrundlag, der gør det muligt at vurdere både spørgsmålet om, hvorvidt et objektivt gerningsindhold er realiseret, og om dette i givet fald er sket med den fornødne tilregnelse.

Foreligger der tvivl herom, må myndigheden foretage den yderligere sagsoplysning, der er nødvendig for at godtgøre, at betingelserne for at ikende strafcelle er til stede, eller – hvis dette ikke er muligt – konstatere, at der ikke er det fornødne grundlag herfor.

Dette er en konsekvens af, at bevisbyrden ligger hos myndigheden i forhold til såvel sagens objektive omstændigheder som tilregnelsesspørgsmålet.

3.

Fængselsbetjentens og A’s forklaringer

Fængselsbetjentens forklaring og A’s forklaring fremgår af forhørsprotokollen.

Af denne fremgår bl.a. følgende

”Sagsfremstilling

Magtanvendelsesrapport af [dato i 2017].

FB.

[den i sagen omhandlede fængselsbetjent]

D.d. kI.

15.15 står undertegnede og fb (…) ude med et par indsatte der ryger.

Indsatte samt medindsatte (…) og snakker.

Medindsatte (…) opdager at undertegnede har noget udslæt på halsen.

Indsatte (A) synes, at han er berettiget til, at gå helt hen til undertegnede for at kigge nærmere på det.

Undertegnede siger i et bestemt tonefald og alvorligt udtryk i hovedet at indsatte ikke skal gå så tæt på undertegnede.

Undertegnede siger igen at indsatte ikke skal gå så tæt på og træder et skridt tilbage for at komme lidt på afstand af indsatte.

Indsatte virker til at mene, at dette er for sjov og træder endnu et skridt helt tæt på undertegnede, langt inden for den intime grænse.

Indsatte står så tæt på undertegnede, at idet undertegnede tager venstre underarmen frem, bøjet 90 grader i albuen op for sig i bryst højre, har undertegnedes underarm kontakt med indsattes brystkasse.

Indsatte flytter sig ikke.

Så undertegnede skubber skulderen frem, for at få indsatte væk.

Indsatte får et lille skub så han må gå et skridt tilbage.

Det er først her at det virker til at indsatte har opfattet, at undertegnede på ingen måde mener dette for sjov.

Indsatte træder væk fra undertegnede, og går over til medindsatte (…) og snakker.

Indsatte virker overrasket og respekterer undertegnedes grænse.

Supplerende til magtanvendelsen

Tog min underarm op i højren indsattes brystkasse for at skabe noget afstand til indsatte.

Da indsatte ikke umiddelbart flytter sig presser jeg skulderen frem i et hurtigt ryk, så underarmen tvinger indsatte til at træde et skridt tilbage.

Indsatte er tilset af sygeplejerske og sygehus d. [samme dag]: Der ses ingen mærker på hals.

Indsattes forklaring

Bisidder: (…)

De står og pjatter og har det sjovt sammen [fængselsbetjenten], [en medindsat] og ham.

De joker med at [fængselsbetjenten] har noget bag det ene øre.

Jeg træder frem og kikker bag øret.

Hun træder et skridt tilbage.

Jeg går et halvt skridt frem.

I det jeg kikker hende bag øret, stikker hun en albue i brystbenet og glider videre op i halsen.

Jeg rykker et skridt tilbage.

[Fængselsbetjenten] siger ’og så kan du godt holde dig væk’

Går over til medindsatte (…).

Syntes ikke at det var berettiget det hun gjorde med albuen.

Husker ikke at hun sagde noget.

Indsatte har efter oplæsning godkendt ovenstående referat.

Indsatte har ikke yderligere at tilføje og har godkendt gengivelsen af sin forklaring.

Bevis bedømmelse

bevist ikke følge anvisninger

bevist at personalet måtte bruge magt for at få indsatte til at følge anvisninger

bevist upassende adfærd”

4.

Myndighedernes opfattelse af spørgsmålet om tilregnelse

Jeg må på baggrund af Kriminalforsorgen Sjælland, X Fængsels, og Direktoratet for Kriminalforsorgens udtalelser lægge til grund, at myndighederne har vurderet, at A handlede med forsæt.

I den supplerende udtalelse af 19. december 2019 har direktoratet bl.a. anført følgende om dette forhold

”Det fremgår af sagen, at blandt andet A var udenfor for at ryge.

I forbindelse hermed opdagede en medindsat, at den (kvindelige) fængselsbetjent, der var med på gårdtur, havde noget udslæt på halsen.

A gik herefter helt tæt på fængselsbetjenten for at undersøge hendes hals.

Fængselsbetjenten anmodede ham straks, med en alvorlig mimik og i et bestemt tonefald, om ikke at komme så tæt på hende.

To gange irettesatte fængselsbetjenten A, ligesom hun følte sig nødsaget til at træde et skridt tilbage for at komme på afstand.

Alligevel valgte indsatte igen at gå frem mod fængselsbetjenten, således at der var fysisk kontakt, da fængselsbetjenten løftede venstre underarm frem.

På trods af, at fængselsbetjenten to gange irettesatte A, trådte et skridt væk fra ham og forsøgte at skabe afstand med albuen, trak han sig ikke tilbage.

Dette skete først, da hun skubbede sin skulder frem.

På baggrund af ovenstående er det direktoratets opfattelse, at A handlede forsætligt.

Det forhold, at det fremgår af sagen, at han først senere i forløbet virkede til at opfatte, at fængselsbetjenten ikke mente dette for sjov, ændrer ikke vores opfattelse.

Igennem hele forløbet har A, efter direktoratets opfattelse, forsæt til at gå helt tæt på fængselsbetjenten.

Der er således ikke tale om for eksempel et uheld, hvor han falder ind i fængselsbetjenten eller lignende.

”

Direktoratet for Kriminalforsorgen har endvidere i samme udtalelse af 19. december 2019 bl.a. anført, at direktoratet ikke mener, at der er grundlag i sagen for at lægge til grund, at A har befundet sig i en faktisk eller retlig vildfarelse.

Direktoratet har om dette anført følgende

”Både ved sagsbehandlingen i de enkelte institutioner (fængslet og områdekontoret) og i direktoratet er det blevet vurderet, om den indsatte har befundet sig i en vildfarelse i forhold til den enkelte disciplinærsag.

Direktoratet mener ikke, at der er grundlag i sagen for at lægge til grund, at A har befundet sig en faktisk vildfarelse.

Vi har herved lagt vægt på, at i den konkrete sag anmoder fængselsbetjenten flere gange, i et bestemt tonefald og med en alvorlig mimik, A om at ophøre med at gå tæt på hende.

Derudover har vi lagt vægt på, at det af ordens- og sikkerhedsmæssige årsager er vigtigt, at der holdes fysisk afstand indsatte og personale imellem.

Det er således ikke acceptabelt, at en indsat er for tæt på eller berører personalet.

Vi mener heller ikke, at A befandt sig i en retlig vildfarelse.

I vores vurdering heraf har vi lagt vægt på, at fængselsbetjenten straks (og flere gange) anmoder ham om at ophøre med at komme tæt på hende.

Anmodningen er tilmed udtalt i et bestemt tonefald og med en alvorlig mimik.

De indsatte er bekendt med, at personalets anmodninger skal efterkommes, og nægtelse heraf er en overtrædelse af straffuldbyrdelseslovens § 32, som skal medføre en disciplinærstraf, jf. straffuldbyrdelseslovens § 67, nr. 1, jf. § 68, stk. 1 og 2.

Derudover finder vi, at indsatte må antages at have været vidende om, at der var tale om en upassende adfærd.

Det må også lægges til grund, at indsatte var bekendt med, at der var tale om en upassende adfærd, som kunne medføre en disciplinærstraf, og at der den 1. september 2017 skete en skærpelse i sanktionsniveauet herfor.

De indsatte blev oplyst herom blandt andet ved opslag i fængslerne.

”

5.

Min vurdering

5.1.

Denne sag rejser efter min opfattelse tre problemstillinger

Den første er, om det var en fejl, at X Fængsel traf afgørelse om ikendelse af strafcelle uden forinden at have gennemset videoovervågningsmateriale og afhørt en medindsat, der havde overværet episoden, jf. herom pkt. 5.2 nedenfor.

Den anden problemstilling er, om først X Fængsel og derefter Direktoratet for Kriminalforsorgen havde fornødent grundlag for at konkludere, dels at A objektivt havde realiseret gerningsindholdet om upassende adfærd og om ikke at følge personalets anvisninger, dels at han havde forsæt hertil.

Det spørgsmål behandler jeg under pkt. 5.3.

Endelig rejser sagen spørgsmål om, hvilken betydning det har, hvis myndighederne ikke havde det fornødne grundlag for at konkludere, at A havde et sådant forsæt, jf. herom pkt. 5.4.

5.2.

De har i Deres klage til direktoratet og senere til mig gjort gældende, at X Fængsel tilsidesatte officialprincippet ved ikke at have foretaget afhøring af andre indsatte og fængselsbetjente og heller ikke fremskaffet videooptagelser over episoden.

Myndighederne har heroverfor anført, at der ikke var anledning til at gennemse videoovervågning som led i sagens oplysning.

Dels fandt episoden sted på et terræn, hvor kameraerne havde en dårlig vinkel.

Dels var der ikke væsentlig uoverensstemmelse mellem fængselsbetjentens og A’s forklaring vedrørende det objektive hændelsesforløb.

Endelig ville et gennemsyn af videoovervågningen – der efter det oplyste var uden lyd – ikke kunne have afklaret den væsentligste reelle uoverensstemmelse mellem forklaringerne, nemlig om fængselsbetjenten sagde verbalt fra eller alene trådte tilbage fra A, da han gik tæt på hende.

Myndighederne har også anført, at det henset til fængselsbetjentens forklaring ikke ville have ændret noget ved bevisvurderingen, hvis den medindsatte, der var tilstede under episoden, havde afgivet vidneforklaring og i den forbindelse udtalt, at fængselsbetjenten ikke verbalt sagde fra.

Ombudsmanden har i flere udtalelser peget på, at eftersyn af videooptagelser og indhentelse af udtalelser fra personer, der har været til stede under en undersøgt episode, efter omstændighederne kan være påkrævet for at sikre en tilstrækkelig sagsoplysning.

Jeg henviser – ud over de udtalelser, der er omtalt i pkt. 2.3 – særligt til sagerne FOB 2016-7 og FOB 2016-52 , der fremhæver vigtigheden af et veloplyst oplysningsgrundlag i sager af indgribende karakter, og bemærker samtidig, at myndighederne har nem adgang til enten at indhente en udtalelse fra andre tilstedeværende eller benytte videoovervågningsmateriale.

I den foreliggende sag har A og fængselsbetjenten imidlertid på de fleste punkter givet udtryk for den samme opfattelse af det faktisk passerede.

Jeg har endvidere ikke grundlag for at tilsidesætte myndighedernes vurdering af, at et gennemsyn af videooptagelserne ikke kunne have kastet lys over punkter, hvor A og fængselsbetjenten har afgivet modstridende forklaringer, og som samtidig er relevante for afgørelsen af spørgsmålet om ikendelse af disciplinærstraf.

Af samme grund kan det i den foreliggende sag ikke give mig anledning til kritik, at X Fængsel ikke fandt grundlag for at foretage vidneafhøring af en medindsat.

5.3.

Spørgsmålet er herefter, om myndighederne med rette har kunnet lægge til grund som bevist, at A med forsæt overtrådte de regler, der førte til disciplinærstraffen.

5.3.1.

Det giver mig ikke anledning til bemærkninger, at myndighederne har vurderet, at A objektivt har realiseret gerningsindholdet om upassende adfærd og om ikke at følge personalets anvisninger.

Jeg har i den forbindelse lagt vægt på det, jeg har anført i pkt. 5.2 ovenfor.

5.3.2.

Som det fremgår, har myndighederne endvidere lagt til grund, at A handlede med forsæt.

Det er ikke muligt for mig at vurdere, om A rent faktisk handlede med forsæt.

Jeg henviser til, at ombudsmandsinstitutionen ikke er egnet til at afklare bevisspørgsmål som disse, bl.a. fordi ombudsmanden ikke har mulighed for at afhøre vidner, men behandler sager på et skriftligt grundlag.

Jeg bemærker også, at jeg heller ikke i øvrigt har bedre forudsætninger end fængselsmyndighederne og Direktoratet for Kriminalforsorgen for at foretage bevisbedømmelser vedrørende en persons tilregnelse i en given situation.

I den foreliggende situation består myndighedernes oplysningsgrundlag imidlertid alene af to forklaringer, der er nedskrevet i forhørsprotokollen.

Grundlaget for myndighedernes afgørelse i sagen svarer således til det sagsmateriale, jeg har fået forelagt.

Jeg kan på den baggrund både prøve myndighedernes oplysningsgrundlag og vurdere, om myndighederne alene ud fra disse forklaringer har kunnet lægge til grund, at A handlede med forsæt.

5.3.3.

Jeg forstår udtalelserne fra Kriminalforsorgen Sjælland, X Fængsel, og Direktoratet for Kriminalforsorgen således, at begge myndigheder grundlæggende finder, at det objektivt passerede, herunder navnlig fængselsbetjentens udsagn, mimik og kropslige tilkendegivelser, giver det fornødne bevismæssige grundlag for en konklusion om, at A handlede forsætligt.

Jeg er enig med myndighederne i, at man ofte ud fra en situations objektive omstændigheder må kunne drage konklusioner vedrørende en persons forsæt.

Jeg er også enig med myndighederne i, at man ud fra fængselsbetjentens beskrivelse af sine tilkendegivelser mv. måtte forvente, at omgivelserne ikke kunne være i tvivl om, hvad hun mente.

Den foreliggende sag er imidlertid kendetegnet ved, at fængselsbetjenten har tilkendegivet, at A, så vidt hun kunne bedømme, rent faktisk troede, at hun alene kom med en spøgefuld bemærkning og ikke med en ordre.

Af forhørsprotokollen (citeret ovenfor under pkt. 3) fremgår det således, at fængselsbetjenten under afhøringen oplyste, at hun på den ene side gennem såvel tale som handlinger påtalte A’s adfærd over for hende, men at hun på den anden side vurderede, at A ikke desto mindre

Det er på den baggrund min opfattelse, at fængselsbetjentens forklaring reelt støtter A’s egen forklaring om, at han troede, at der var tale om sjov og spøg, indtil fængselsbetjenten brugte armen til at markere.

Jeg bemærker i den forbindelse, at hverken X Fængsel eller Direktoratet for Kriminalforsorgen har fundet anledning til at indhente supplerende oplysninger fra fængselsbetjenten og derigennem få uddybet og præciseret hendes vurderinger.

Som følge heraf udgør fængselsbetjentens og A’s oplysninger – således som de er gengivet til forhørsprotokollen – reelt de eneste beviser i sagen.

På den baggrund – og henset til de bevismæssige krav, der må gælde i en sag om ikendelse af strafcelle – er det min opfattelse, at man herefter ikke ved forsætningsvurderingen kan lægge afgørende vægt på, om fængselsbetjentens tilkendegivelser mv. objektivt set fremtrådte entydige.

5.3.4.

Som anført i pkt. 2.2 ovenfor er det afgørende for, om der foreligger fortsæt, ikke, hvad den pågældende burde have tænkt, men hvad han rent faktisk tænkte og forstod i situationen.

Efter min opfattelse havde myndighederne ikke ud fra det tilvejebragte oplysningsgrundlag fornødent grundlag for at afvise, at A befandt sig i en forsætsudelukkende vildfarelse, jf. herom også pkt. 2.2 ovenfor.

Sammenfattende kunne myndighederne således efter min opfattelse ikke lægge til grund – sådan som det er sket – at A handlede med forsæt.

5.4.

Tilbage står spørgsmålet om, hvilken betydning det har for gyldigheden af afgørelsen om ikendelse af strafcelle, at myndighederne (efter min opfattelse) ikke havde tilstrækkeligt bevismæssigt grundlag for at konkludere, at A handlede med forsæt.

Jeg bemærker herom, at der som anført i pkt. 2.2 ovenfor også kan ikendes strafcelle for forhold, der ikke er begået forsætligt, men dog ved en lavere tilregnelse i form af uagtsomhed.

Jeg bemærker også, at Direktoratet for Kriminalforsorgen i sin afgørelse af 9. juli 2018 har anført bl.a., at A efter direktoratets opfattelse ”burde have forstået, at fængselsbetjenten sagde fra over for” A, og – må jeg forstå – derved i hvert fald har handlet uagtsomt.

Der er efter min opfattelse ikke udsigt til, at jeg vil kunne kritisere en sådan vurdering, hvorefter A har handlet med en lavere grad af tilregnelse end forsæt, men dog en tilregnelse, der vil kunne begrunde ikendelse af strafcelle.

Af samme grund er der – uanset at jeg ikke er enig i myndighedernes begrundelse for afgørelsen om ikendelse af strafcelle – ikke udsigt til, at jeg vil kunne kritisere afgørelsen som sådan.

På den baggrund har jeg ikke fundet anledning til at foretage mere i sagen.

Sagsfremstilling

X Fængsel ikendte den [dato] 2017 A fem dages strafcelle for ikke at efterkomme en fængselsbetjents anvisninger og for upassende adfærd.

Fængselsbetjentens sagsfremstilling og A’s forklaring fremgår af forhørsprotokollen, som er citeret ovenfor i min udtalelse under pkt. 3.

De klagede på vegne af A til Direktoratet for Kriminalforsorgen.

I et brev af 7. februar 2018 til direktoratet anførte De bl.a., at fængslet efter Deres opfattelse havde tilsidesat officialprincippet, og at det ikke kunne udelukkes, at disciplinærsagen kunne få alvorlig betydning for A’s videre afsoningsforløb.

De påpegede endvidere, at bevisførelsen alene bestod i en fremlæggelse af en magtanvendelsesrapport af [dato] 2017, og at der således ikke var foretaget afhøring af vidner til forløbet, herunder af andre indsatte og fængselsbetjente, og at der ikke var indgået videooptagelser i sagsbehandlingen.

De mente, at afgørelsen byggede på fængselsbetjentens subjektive opfattelse af A’s adfærd, og at dette ikke var juridisk kontrollerbart.

I en afgørelse af 9. juli 2018 tiltrådte Direktoratet for Kriminalforsorgen X Fængsels afgørelse.

Direktoratet anførte bl.a. følgende

”X Fængsels afgørelse om at ikende din klient disciplinærstraf var korrekt

Det fremgår af sagen, at din klient den [dato] 2017 kl.

15.15 var ude for at ryge.

Din klient og en medindsat opdagede noget udslæt på en fængselsbetjents hals.

Din klient gik tæt på fængselsbetjenten for at kigge nærmere på hendes hals.

Fængselsbetjenten sagde to gange i et bestemt tonefald og med et alvorligt udtryk i ansigtet til din klient, at han ikke skulle gå så tæt på hende.

Fængselsbetjenten trådte derefter et skridt tilbage, hvorefter din klient tog endnu et skridt hen mod fængselsbetjenten.

Fængselsbetjenten tog herefter venstre underarm frem og bøjede den op for sit højre bryst, hvor den havde kontakt med din klients brystkasse.

Din klient flyttede sig fortsat ikke, hvorfor fængselsbetjenten skubbede sin skulder frem for at få ham væk.

Under forhøret, som blev afholdt den [dato] 2017, oplyste din klient, at han, den medindsatte og fængselsbetjenten pjattede og havde det sjovt sammen.

De lavede sjov med at fængselsbetjenten havde noget bag øret.

Din klient trådte derefter frem og kiggede bag hendes øre.

Han oplyste endvidere, at fængselsbetjenten trådte et skridt tilbage, og at han derefter gik et halvt skridt frem.

Din klient husker ikke, at fængselsbetjenten sagde noget, før hun havde skubbet ham væk.

Fængslet har i udtalelsen af 18. april 2018, som du har modtaget en kopi af, endvidere oplyst, at det er upassende adfærd, at forsøge at beføle andre mennesker på halsen, med mindre man er meget tæt med disse eller har fået vedkommendes samtykke til en sådan berøring.

Du har i dit brev dateret den 7. februar 2018 blandt andet forespurgt videoovervågning af episoden.

Fængslet har pr. mail den 31. januar oplyst dig, at det ikke er undersøgt, om der findes videoovervågning af hændelsen, idet videooptagelser ikke er indgået i sagsbehandlingen.

Vi kan endvidere oplyse, at magtanvendelsesrapportens datering den [dato over tre uger efter episoden] ikke er et udtryk for, hvornår rapporten blev optaget, men blot hvornår den blev udskrevet.

Direktoratet mener, at X Fængsels afgørelse var korrekt.

Derfor mener vi afgørelsen var korrekt

Vi kan konstatere, at der i nogen grad er enighed mellem din klient og fængselsbetjenten om sagsforløbet.

Begge parter har forklaret, at din klient trådte frem, og fængselsbetjenten derefter trådte tilbage, hvorefter din klient trådte frem igen, og fængselsbetjenten skubbede til din klient med sin albue.

Der er dog uoverensstemmelse mellem din klients og fængselsbetjentens opfattelse af, hvor albuen ramte, og om det var for sjov eller alvor, men vi mener ikke, at der ud fra sagens oplysninger er grundlag for at tilsidesætte personalets udtalelser.

Vi har ved vores afgørelse særligt lagt vægt på, at fængselsbetjenten to gange har anvist din klient til ikke at gå tættere på hende, samt at din klient var så tæt på fængselsbetjenten, at hendes underarm, som var bøjet 90 grader i albuen, havde kontakt til din klients brystkasse.

Endvidere har vi lagt vægt på, at din klient ved forhøret den 23. oktober forklarede, at fængselsbetjenten havde trådt et skridt tilbage, hvorefter han havde taget et halvt skridt frem.

Vi finder heraf, at din klient burde have forstået, at fængselsbetjenten sagde fra over for din klient.

Endelig finder vi, at det passerede er omfattet af straffuldbyrdelseslovens § 68, stk. 2, nr. 7, idet din klients adfærd over for fængselsbetjenten må anses som grov upassende adfærd.

Her har vi især lagt vægt på, at din klient, til trods for at fængselsbetjenten gentagende gange siger fra og fysisk tager afstand til din klient, stadig valgte at gå tættere på fængselsbetjenten.

Hertil bemærkes det, at de fem dages ubetinget strafcelleanbringelse er i overensstemmelse med normalreaktionerne for upassende adfærd.

”

I Deres klage til mig af 11. august 2018 anførte De bl.a., at der efter Deres opfattelse er tale om en uacceptabel og lemfældig sagsbehandling, og at sagen reelt ikke er undersøgt.

Den 17. juni 2019 bad jeg Direktoratet for Kriminalforsorgen og Kriminalforsorgen Sjælland, X Fængsel, om en udtalelse.

Jeg bad direktoratet og fængslet om bl.a. at komme ind på, hvilke overvejelser kriminalforsorgen har gjort om A’s tilregnelse i forbindelse med afgørelsen om strafcelle og udmåling af straffen, og hvilke overvejelser kriminalforsorgen har gjort i forbindelse med oplysning af sagen, herunder overvejelser om indhentelse af eventuelt videomateriale af episoden og afhøring af vidner.

Kriminalforsorgen Sjælland, X Fængsel, har i en udtalelse af 8. juli 2019 bl.a. anført følgende

”Ad 1) Indsattes tilregnelse i forbindelse med afgørelsen om strafcelle og udmålingen heraf

Der gælder som udgangspunkt de samme betingelser for tilregnelse i disciplinærsager, som der gør i straffesager.

Det betyder, at den indsatte skal have foretaget handlingen forsætligt eller uagtsomt, hvis sidstnævnte er strafhjemlet.

Der gælder som bekendt flere forsætsgrader i dansk ret, spændende fra direkte forsæt til dolus eventualis og dolus Alexanderson.

Forsættet skal rette sig mod handlingen.

Ikke mod den forventede juridiske definition af handlingen eller den forventede sanktion.

Man skal have villet det, man gør.

I den konkrete sag, går indsatte tæt på betjenten, som irettesætter ham, hvorefter han igen går helt tæt på betjenten.

Der er således ikke tale om et uheld, at indsatte falder ind i betjenten eller lignende, og indsatte fortæller også selv, at han ’træder frem og kigger bag øret’, at han - efter at betjenten træder et skridt tilbage - går et halvt skridt frem og igen kigger hende bag øret.

Se indsattes forklaring.

X Fængsel finder således, at indsatte har forsæt til at træde helt tæt på betjenten og kigge hende bag øret, både første og anden gang, han gør det, og at han efter betjentens irettesættelse, har forsæt til at trodse hendes anvisning og igen se hende bag øret, uanset at hun dels har sagt fra og dels træder tilbage fra indsatte.

Det forhold, at indsattes adfærd defineres som ’ikke at efterkomme personalets anvisninger’ og ’upassende adfærd’ og at indsatte ikke er enig i dette, findes ikke ændre ved, at han havde forsæt til at træde meget tæt på den kvindelige betjent og se hende bag øret, også efter at hun klart havde sagt fra.

Indsatte vidste, at den kvindelige betjent ikke ville have ham så tæt på sin krop, og han gik uagtet dette helt tæt på hende igen.

Indsatte begår gerningen den [dato] 2017, hvilket er efter strafskærpelserne for upassende adfærd.

Indsatte er orienteret om disse, og burde derfor kende dem.

Men uanset dette, ændrer det ikke ved hans tilregnelse.

…

Ad 2) Indhentelse af videomateriale af episoden eller afhøring af vidner

X Fængsel inddrog ikke videoovervågning eller afhørte vidner i forbindelse med forhøret, da der ikke var væsentlig uoverensstemmelse mellem personalets opfattelse af hændelsesforløbet og den indsattes forklaring.

Den væsentligste forskel er, om den kvindelige betjent siger verbalt fra, eller alene træder tilbage fra den indsatte, da han går tæt på hende.

Det ville en videoovervågning ikke have kunnet afgøre.

Det er endvidere fængslets opfattelse, at det ved bevisvurderingen ikke havde ændret noget, hvis den medindsatte (…), havde oplyst, at den kvindelige betjent ikke sagde verbalt fra, når hun selv oplyser meget detaljeret, hvad hun sagde, herunder hvordan hendes tonefald og ansigtsudtryk var.

”

I en udtalelse af 26. juli 2019 henholdt Direktoratet for Kriminalforsorgen sig i det hele til Kriminalforsorgen Sjælland, X Fængsels, udtalelse.

Direktoratet oplyste supplerende, at direktoratet ved sagens afgørelse havde haft de samme overvejelser som X Fængsel.

Direktoratet anførte endvidere følgende

”Endvidere kan vi oplyse, at der ikke var lyd på den omhandlede videooptagelse, og at der ikke fandtes anledning til at anvende videooptagelsen i forbindelse med forhøret, da episodens tvist ikke vurderedes at kunne afhjælpes af videooptagelser.

Derudover fandt episoden sted på et terræn, hvor kameraerne har en dårlig vinkel.

Idet videooptagelsen ikke blev brugt i forbindelse med forhøret og dermed gemt på et USB stik, er den efterfølgende slettet efter gældende regler.

”

De har i et partshøringssvar af 4. september 2019 bl.a. fastholdt, at videooptagelser burde have været inddraget i sagen, og at Deres klient som part burde have haft mulighed for at vurdere, om optagelserne kunne understøtte hans synspunkter.

På baggrund af en gennemgang af udtalelserne fandt jeg det nødvendigt at bede Direktoratet for Kriminalforsorgen om en supplerende udtalelse vedrørende myndighedernes vurdering af A’s tilregnelse.

I min supplerende høring af 21. november 2019 skrev jeg bl.a. således til direktoratet

”2.

A har den [dato] til forhørsprotokollen forklaret, at han, en medindsat og en fængselsbetjent stod og pjattede og havde det sjovt sammen.

Han har også forklaret, at de jokede med, at fængselsbetjenten havde noget bag det ene øre, og at han trådte frem og kiggede hende bag øret.

Han har endvidere forklaret, at fængselsbetjenten – da hun var trådt et skridt tilbage, og han selv havde taget et skridt frem og på ny kiggede hende bag øret – stak en albue i brystet på ham og sagde ’og så kan du godt holde dig væk’, hvorefter han gik væk fra hende og over til den medindsatte.

A har forklaret, at han ikke husker, at fængselsbetjenten under forløbet sagde andet.

Det fremgår af magtanvendelsesrapporten, at det er fængselsbetjentens opfattelse, at A virkede til at mene, at hendes anvisninger om at holde afstand i første omgang var ment for sjov.

Det fremgår endvidere, at hun allerede første gang, A kiggede hende bag øret, sagde, at han ikke skulle gå så tæt på hende, men at det efter hendes opfattelse først var, efter at han havde fået et lille skub og havde måttet træde et skridt tilbage, at det virkede, som om han opfattede, at hun på ingen måde mente det for sjov.

A trådte herefter væk fra fængselsbetjenten.

Han virkede efter fængselsbetjentens opfattelse overrasket og respekterede betjentens grænser.

A og fængselsbetjenten har således forskellige opfattelser af, hvordan betjentens anvisninger i situationen skulle opfattes.

3.

Det fremgår af X Fængsels afgørelse om strafcelle af [dato], at afgørelsen om ikendelse af fem dages strafcelle er truffet i medfør af dels straffuldbyrdelseslovens § 67, nr. 1, jf. § 32, om ikke at efterkomme personalets anvisninger, dels straffuldbyrdelseslovens § 67, nr. 9, jf. Direktoratet for Kriminalforsorgens retningslinjer af 1. september 2017 om upassende adfærd.

Direktoratet henviser i sin afgørelse af 9. juli 2018 til straffuldbyrdelseslovens § 67, nr. 9, og finder, at A’s adfærd må anses som grov upassende adfærd og dermed omfattet af straffuldbyrdelseslovens § 68, stk. 2, nr. 7, om grove eller oftere gentagne forseelser.

4.

X Fængsel anfører i sin udtalelse af 8. juli 2019, at det er fængslets vurdering, at A havde forsæt til at træde helt tæt på betjenten og kigge hende bag øret, både første og anden gang, han gjorde det.

Fængslet vurderer endvidere, at A også havde forsæt til at trodse fængselsbetjentes anvisninger og igen se hende bag øret, selvom fængselsbetjenten dels havde sagt fra verbalt og dels fysisk var trådt et skridt tilbage.

I Direktoratet for Kriminalforsorgens afgørelse af 9. juli 2018 er det anført, at A burde have forstået (min fremhævning), at fængselsbetjenten sagde fra over for A.

Jeg forstår, at han således herved efter direktoratets opfattelse har handlet uagtsomt.

Af direktoratets udtalelse til ombudsmanden af 26. juli 2019 fremgår det – på ombudsmandens spørgsmål om, hvilke overvejelser kriminalforsorgen havde gjort om A’s tilregnelse – imidlertid samtidig, at direktoratet i det hele kan henholde sig til X Fængsels udtalelse, og at direktoratet ved sagens afgørelse har haft de samme overvejelser som fængslet.

5.

På baggrund af det anførte ovenfor står det mig ikke klart, om det er direktoratets vurdering, at A har handlet forsætligt, og i bekræftende fald i hvilket omfang.

Jeg beder derfor direktoratet om at redegøre nærmere herfor.

Såfremt direktoratet finder, at A har handlet forsætligt, beder jeg direktoratet om at redegøre for, om direktoratet har overvejet, om A befandt sig i en vildfarelse med hensyn til de faktiske eller retlige forhold i sagen.

Jeg henviser herved til A’s forklaring og fængselsbetjentens forklaring om sin vurdering af A’s reaktion i situationen.

Jeg beder endelig direktoratet om at redegøre nærmere for grundlaget for, at den beskrevne hændelse i magtanvendelsesrapporten blev anset som grov og dermed omfattet af bestemmelsen i straffuldbyrdelseslovens § 68, stk. 2, nr. 7, og jeg beder direktoratet oplyse om tilregnelsens betydning for vurderingen heraf og for udmålingen af disciplinærstraffen, jf. straffuldbyrdelseslovens § 70, stk. 1.

”

I en udtalelse af 19. december 2019 anførte Direktoratet for Kriminalforsorgen bl.a. følgende

”Folketingets Ombudsmand ønsker oplyst, om det er direktoratets vurdering, at A har handlet forsætligt og i bekræftende fald i hvilket omfang.

Det fremgår af sagen, at blandt andet A var udenfor for at ryge.

I forbindelse hermed opdagede en medindsat, at den (kvindelige) fængselsbetjent, der var med på gårdtur, havde noget udslæt på halsen.

A gik herefter helt tæt på fængselsbetjenten for at undersøge hendes hals.

Fængselsbetjenten anmodede ham straks, med en alvorlig mimik og i et bestemt tonefald, om ikke at komme så tæt på hende.

To gange irettesatte fængselsbetjenten A, ligesom hun følte sig nødsaget til at træde et skridt tilbage for at komme på afstand.

Alligevel valgte indsatte igen at gå frem mod fængselsbetjenten, således at der var fysisk kontakt, da fængselsbetjenten løftede venstre underarm frem.

På trods af, at fængselsbetjenten to gange irettesatte A, trådte et skridt væk fra ham og forsøgte at skabe afstand med albuen, trak han sig ikke tilbage.

Dette skete først, da hun skubbede sin skulder frem.

På baggrund af ovenstående er det direktoratets opfattelse, at A handlede forsætligt.

Det forhold, at det fremgår af sagen, at han først senere i forløbet virkede til at opfatte, at fængselsbetjenten ikke mente dette for sjov, ændrer ikke vores opfattelse.

Igennem hele forløbet har A, efter direktoratets opfattelse, forsæt til at gå helt tæt på fængselsbetjenten.

Der er således ikke tale om for eksempel et uheld, hvor han falder ind i fængselsbetjenten eller lignende.

Folketingets Ombudsmand har endvidere anmodet direktoratet om at redegøre for, om direktoratet har overvejet, om A befandt sig i en vildfarelse med hensyn til de faktiske eller retlige forhold i sagen.

Både ved sagsbehandlingen i de enkelte institutioner (fængslet og områdekontoret) og i direktoratet er det blevet vurderet, om den indsatte har befundet sig i en vildfarelse i forhold til den enkelte disciplinærsag.

Direktoratet mener ikke, at der er grundlag i sagen for at lægge til grund, at A har befundet sig en faktisk vildfarelse.

Vi har herved lagt vægt på, at i den konkrete sag anmoder fængselsbetjenten flere gange, i et bestemt tonefald og med alvorlig mimik, A om at ophøre med at gå tæt på hende.