2019-31. Kommune havde ikke grundlag for at annullere en ansættelsesaftale

2019-31.

Kommune havde ikke grundlag for at annullere en ansættelsesaftale

En kommune ansatte en pædagogstuderende i lønnet praktik i seks måneder.

Tjenestestedet var indtil videre en skole og senere et botilbud.

Den studerende gennemførte – bl.a. på grund af sygefravær – kun delvist praktikforløbet, og uddannelsesstedet kunne ikke godkende det som en del af uddannelsen.

Herefter ansatte kommunen den studerende i et nyt praktikforløb på seks måneder.

Tjenestestedet var indtil videre et andet botilbud i kommunen.

Inden den studerende tiltrådte det nye praktikforløb, besluttede kommunen imidlertid at annullere ansættelsen.

Kommunen mente, at den studerende havde accepteret ikke at gennemføre praktikken som aftalt.

Efter de foreliggende oplysninger var det ombudsmandens opfattelse, at den studerende ikke havde accepteret annulleringen af ansættelsesaftalen.

Kommunens annullering måtte således anses for ensidig.

På den baggrund udtalte ombudsmanden, at annulleringen af ansættelsen ikke kunne antages at være i overensstemmelse med de synspunkter om urigtige forudsætninger, der er anlagt i praksis.

Han henviste navnlig til, at kommunen på tidspunktet for ansættelsen var bekendt med de relevante oplysninger om bl.a. den studerendes sygefravær under den hidtidige praktikansættelse, og til, at den studerende ikke sås at have fortiet væsentlige oplysninger over for kommunen i forbindelse med ansættelsen.

Om kommunen i stedet for at annullere ansættelsesaftalen kunne have opsagt den studerende med varsel, havde kommunen ikke haft anledning til at overveje under det hidtidige sagsforløb, og ombudsmanden havde derfor ikke grundlag for at udtale sig om spørgsmålet.

Ombudsmanden henstillede til kommunen at genoptage sagen og i den forbindelse forholde sig til konsekvenserne af, at kommunen ikke havde grundlag for at annullere ansættelsesaftalen.

(Sag nr. 18/04304)

I det følgende gengives ombudsmandens udtalelse om sagen

Ombudsmandens udtalelse

1.

Kort om sagsforløbet

1.1.

Du er under uddannelse til pædagog ved uddannelsesinstitution X.

Som en del af uddannelsen skal du som studerende gennemføre lønnede praktikforløb.

I efteråret 2017 blev du ansat i en stilling som pædagogstuderende i praktik ved Silkeborg Kommune fra den 1. december 2017 til og med den 31. maj 2018.

Dit tjenestested var fra 1. december 2017 og indtil videre skole Y.

På grund af omfattende sygefravær (26 dage i december 2017) besluttede kommunen efter drøftelse med din praktikkoordinator at finde et nyt praktiksted til dig.

Herefter ændrede kommunen fra den 19. januar 2018 dit tjenestested til botilbud Z.

Dine øvrige løn- og ansættelsesvilkår fortsatte uændret.

Den 3. april 2018 besluttede botilbuddet, at det så sig nødsaget til at afslutte samarbejdet med dig på grund af stort sygefravær og visse andre forhold.

Du havde på det tidspunkt haft 17 sygedage siden din tiltræden den 19. januar 2018.

Silkeborg Kommune har i en udtalelse af 12. august 2019 til mig gengivet de forhold, som ledelsen på botilbuddet fandt problematiske, således

”(…) Det fremgår (…), at disse forhold løbende er blevet påtalt overfor/drøftet med A, idet hendes bemærkninger til de enkelte punkter er anført i oplistningen fra lederen.

For nemheds skyld gengives her de nævnte problemfelter

A har svært ved at overskue opgaverne, bliver let irriteret og forvirret, hvilket kommer sig til udtryk i hævet stemmeleje, og tydelig frustration og udbrud verbalt.

’”

Lederen af botilbuddet meddelte i en e-mail af 3. april 2018 din praktikkoordinator, at botilbuddet så sig nødsaget til at afbryde samarbejdet.

Efter det oplyste kontaktede lederen dig samme dag telefonisk og orienterede dig om ophøret af praktikken.

Du skulle ikke længere møde ind på botilbuddet.

Om ophøret af praktikforløbet har kommunen i udtalelsen af 12. august 2019 bl.a. anført følgende

”Det er i den forbindelse væsentligt at understrege, at der ikke er tale om en afskedigelse eller en fritstilling.

A bevarer således sit ansættelsesforhold og får sin fulde løn frem til ansættelsens udløb 31. maj 2018.

Der er alene tale om, at praktikstedet konstaterer, at med det udviste fraværsmønster og de øvrige problemer i adfærden, som løbende er drøftet med/forholdt A, så kan arbejdsstedet ikke længere se, at hun kan nå sine læringsmål.

Formålet med at opretholde praktikken i botilbud Z er derfor ikke længere til stede, og ledelsen beslutter derfor at meddele A, at hun ikke behøver at møde ind på botilbuddet, såfremt hun måtte blive raskmeldt inden fratrædelsen.

…

Det kan oplyses, at A ikke blev raskmeldt inden fratrædelsen.

Hun var sygemeldt til og med 31. maj 2018, og Silkeborg Kommune modtog dagpengerefusion efter udløbet af arbejdsgiverperioden og i resten af ansættelsesperioden.

A har således ikke raskmeldt sig overfor dagpengemyndigheden eller arbejdspladsen, hvorfor fritagelsen for tjeneste ikke blev relevant at iværksætte.

”

1.2.

Dit praktikforløb fra den 1. december 2017 til og med den 31. maj 2018 blev på baggrund af det anførte ovenfor kun delvist gennemført, og dit uddannelsessted kunne ikke godkende det som en del af din uddannelse.

Du planlagde derfor i samråd med din praktikkoordinator at påbegynde en ny praktikperiode fra den 1. juni 2018.

1.3.

Du blev – efter en ansættelsessamtale på botilbud Æ – herefter ansat i en ny stilling som pædagogstuderende i praktik ved Silkeborg Kommune fra den 1. juni 2018 til og med den 30. november 2018 med tjenestested indtil videre ved dette botilbud.

Den 4. maj 2018 sendte botilbuddet dig en arbejdstidsplan for de kommende 8 uger, og kommunen bekræftede ansættelsen i et ansættelsesbrev af 7. maj 2018.

Du har under sagen oplyst, at du herefter med ro i sindet så frem til en ny praktik.

Den 14. maj 2018 kontaktede afdelingsleder B på botilbuddet imidlertid din praktikkoordinator og dig.

Afdelingslederen udarbejdede den 18. maj 2018 et notat om samtalerne, som indeholder følgende

”Mandag den 14/5 tager jeg telefonisk kontakt til C som er praktikkoordinator på uddannelsesinstitution X og vejleder for A.

Jeg informerer ham om mit kendskab til A fra mit tidligere arbejde på skole Y, og de udfordringer der er på hendes nuværende praktikophold på botilbud Z.

Vi bliver enige om at hun skal have muligheden for at ’starte på en frisk’.

C vil gerne at jeg skal kontakte A med henblik på at informere hende om at vi ikke tænker Æ som hendes kommende praktikplads.

Jeg kontakter A og informerer hende om samtalen med C, og begrunder det med den historik, jeg er bekendt med.

Jeg forklarer hende at det vil være et dårligt udgangspunkt for hendes praktikophold, og at det er en beslutning der er truffet.

Og den er truffet i samarbejde med C.

Jeg informerer hende yderligere om at hun skal kontakte (sin uddannelsesinstitution) for at finde et nyt praktiksted .

.

.

”

Så vidt jeg forstår, kontaktede du herefter kommunens personaleafdeling og anmodede om et møde i sagen.

Mødet fandt sted den 22. maj 2018.

På mødet fremsatte du bl.a. korrigerende bemærkninger til de forhold, som ledelsen på botilbud Z anså for problematiske.

Kommunens medarbejdere meddelte dig på mødet, at de ville undersøge sagen.

Kommunen meddelte dig i en e-mail af 30. maj 2018, at den efter en undersøgelse af sagen ikke fandt grundlag for at foretage sig mere og anså sagen for afsluttet.

I et brev af 31. maj 2018 med overskriften ”Annullering ansættelse” meddelte Silkeborg Kommune dig følgende

”I samarbejde med lektor C fra uddannelsesinstitution X er det blevet besluttet, at du ikke skal fortsætte i praktik i Silkeborg Kommune fra 1. juni 2018 med baggrund i tidligere praktikophold i perioden 1. december 2017 til og med 31. maj 2018.

I forlængelse af telefonisk kontakt mellem dig og afdelingsleder B den 14. maj 2018, annulleres ansættelsesbrev af 7. maj 2018.

”

Om annulleringen har Silkeborg Kommune i udtalelsen af 12. august 2019 bl.a. oplyst følgende

”(…) Det var vores opfattelse, at der imellem alle parter (A, praktikkoordinator og praktikstedet) var tale om en gensidig forståelse for og generel accept af, at det ikke ville være hensigtsmæssigt at forsøge at gennemføre praktikken et 3. praktiksted i Silkeborg Kommune.

Det var kørt skævt de 2 første steder i Silkeborg Kommune (skole Y og botilbud Z).

Derfor var der en væsentlig risiko for, at de samme problemstillinger ville dukke op igen på et 3. praktiksted i Silkeborg Kommune.

Vi opfattede det som om, at der var en aftale om, at praktikkoordinator ville finde et andet praktiksted uden for Silkeborg Kommune.

Dette bekræftes også af telefonnotat dateret 10. juli 2019 fra funktionsleder B, botilbud Æ.

På den baggrund var der ikke tale om en ensidig beslutning om annullation, som vi eventuelt skulle partshøre på.

…

Endelig er der efter vores opfattelse ikke tale om en beslutning om en opsigelse, hvilket i givet fald skulle være sket efter overenskomstens bestemmelser.

Der er alene tale om, at vi annullerer en indgået men endnu ikke fuldbyrdet aftale om praktik, og det sker reelt den 14. maj 2018, hvor afdelingslederen – efter aftale med praktikkoordinatoren – meddeler dette telefonisk til A.

I den forbindelse giver han hende en begrundelse for annulleringen.

At den formelle skriftlige annullering først sker ved brev er 31. maj 2018 kan ikke i den forbindelse tillægges betydning.

”

1.4.

Du har i november 2019 telefonisk oplyst over for en af mine medarbejdere, at du fra den 1. juni 2018 tog orlov fra pædagoguddannelsen indtil den 1. december 2018, hvor du tiltrådte en ny 6-måneders ansættelse som pædagogstuderende i praktik i Ikast-Brande Kommune.

Du har endvidere oplyst, at denne praktikperiode forløb godt, og at du fik den godkendt af din uddannelsesinstitution.

Yderligere har du oplyst, at du fra den 1. juni 2018 – dvs. samme dag, som orloven fra din uddannelse begyndte – tiltrådte en stilling som uuddannet medarbejder (”løsarbejder”) i Silkeborg Kommune med tjenestested indtil videre ved et plejecenter.

Som løst ansat havde du intet opsigelsesvarsel og fratrådte efter hver vagts ophør.

Det fremgår af sagen, at Silkeborg Kommune i et brev af 24. maj 2018 bekræftede denne ansættelse.

2.

Din klage til mig og min undersøgelse af sagen

2.1.

Din klage til mig angår botilbud Z og botilbud Æ’s behandling af dig.

I en e-mail af 22. april 2019 har du bl.a. anført følgende

”Botilbud Z for at medregne sygefravær fra tiden før praktikken hos dem, samt delvis usande postulater og udtalelser som danner basis for fyringsårsager.

Botilbud Æ for at annullere en indgået ansættelseskontrakt, på baggrund af for mig, ikke klarlagte årsager.

(…)”.

2.2.

I anledning af din klage anmodede jeg den 25. juni 2019 Silkeborg Kommune om en udtalelse.

Jeg bad bl.a. kommunen om at redegøre for baggrunden for, at din ansættelse ved botilbud Æ blev annulleret.

Endvidere anmodede jeg om kopi af sagens akter, herunder eventuelle telefonnotater og interne notater om sagen.

Silkeborg Kommune afgav sin udtalelse til mig i et brev af 12. august 2019, som jeg tidligere har sendt dig kopi af og delvis har gengivet ovenfor under pkt. 1.

Endvidere modtog jeg sagens akter, og i den forbindelse bemærkede kommunen følgende

”Vi erkender, at den skriftlige dokumentation ikke hele sagen igennem er præcis og tilstrækkelig grundig, men det er vores klare opfattelse, at A i fuldt omfang er orienteret om Silkeborg Kommunes handlinger i denne sag og begrundelserne herfor.

”

Endelig har du den 13. og 15. november 2019 telefonisk afgivet enkelte supplerende oplysninger til sagen.

2.3.

Efter min gennemgang af sagen har jeg besluttet nærmere at undersøge den del af din klage, som vedrører kommunens beslutning om at annullere din ansættelse pr. 1. juni 2018 (botilbud Æ).

Se nærmere nedenfor under pkt. 3 og pkt. 4.

Derimod finder jeg ikke at have tilstrækkeligt grundlag for nærmere at undersøge sagsforløbet i ansættelsesperioden fra den 1. december 2017 til og med den 31. maj 2018, herunder den del af din klage, som angår botilbud Z.

Jeg har i den forbindelse lagt vægt på, at du fik fuld løn i hele perioden, og at der efter det oplyste ikke var tale om en fritstilling eller en afskedigelse, i forbindelse med at din praktik på botilbud Z ophørte.

Endvidere har jeg lagt vægt på, at en betydelig del af dine indsigelser imod de forhold ved din adfærd, som ledelsen af botilbuddet anså for problematiske, rejser nogle bevismæssige spørgsmål.

Ombudsmandsinstitutionen er ikke egnet til at afklare sådanne bevisspørgsmål, fordi ombudsmanden normalt ikke har mulighed for at afhøre vidner, men behandler klager på et skriftligt grundlag.

Det vil derfor ikke være muligt at konstatere endeligt inden for rammerne af en ombudsmandsundersøgelse, om botilbuddets vurdering af de omtalte problematiske forhold kan lægges til grund.

Endelig henviser jeg til ombudsmandslovens § 16, stk. 1.

Efter denne bestemmelse afgør ombudsmanden selv, om en klage giver tilstrækkelig anledning til undersøgelser.

Jeg foretager mig således ikke mere i forhold til den del af din klage, der vedrører ansættelsesperioden fra den 1. december 2017 til og med den 31. maj 2018.

3.

Aftalen om din ansættelse ved botilbud Æ fra den 1. juni 2018

3.1.

Aftalen om din ansættelse i perioden fra den 1. juni 2018 til og med den 30. november 2018 er gengivet i det ansættelsesbrev, som kommunen sendte dig den 7. maj 2018.

Det fremgår bl.a., at ansættelsen er omfattet af overenskomsten mellem Kommunernes Landsforening og Socialpædagogernes Landsforbund for socialpædagoger og pædagogisk personale ved døgninstitutioner mv. Overenskomsten omfatter bl.a. pædagogstuderende i lønnet praktik.

Efter overenskomstens § 30 kan praktikanter inden for de første tre måneder opsiges med 14 dages varsel.

I resten af praktiktiden kan de opsiges med én måneds varsel til udgangen af en måned.

Ved praktikperiodens udløb ophører ansættelsen dog uden yderligere varsel.

Det er i overenskomstens § 10 bestemt, at der for de ansatte gælder vilkår efter funktionærlovens bestemmelser, medmindre der er aftalt afvigelser herfra.

Under overskriften ”Accept af ansættelsesbetingelserne” er der afslutningsvist i ansættelsesbrevet anført følgende

”Såfremt vi ikke har hørt fra dig senest 7 dage efter modtagelsen af dette ansættelsesbrev, opfatter vi det som en accept af ovennævnte ansættelsesbetingelser.

”

Denne ret til inden 7 dage at fortryde ansættelsen ses du ikke at have benyttet dig af.

Du har derimod oplyst, at du efter modtagelsen af arbejdstidsplanen og ansættelsesbrevet så frem til praktikansættelsen ved Æ.

Der findes ikke i ansættelsesbrevet eller overenskomsten bestemmelser, som tillægger den anden aftalepart – kommunen – en lignende ret til at fortryde eller annullere ansættelsen.

3.2.

Det er kommunens opfattelse, at der efter afdelingslederens telefonsamtaler med din praktikkoordinator og dig den 14. maj 2018 imellem alle parter – herunder dig og din praktikkoordinator – var en ”gensidig forståelse for og generel accept af”, at det ikke ville være hensigtsmæssigt at forsøge at gennemføre din praktik et tredje praktiksted i Silkeborg Kommune.

Afdelingslederens notat om telefonsamtalerne, der er gengivet ovenfor under pkt. 1.3, indeholder imidlertid ikke oplysninger om, at du under samtalen med ham skulle have accepteret ikke at gennemføre din praktik på botilbud Æ som aftalt.

Tværtimod indeholder notatet oplysning om, at du blev informeret om samtalen med praktikkoordinatoren, og at det var en beslutning, der var truffet .

Heller ikke sagens øvrige oplysninger underbygger en sådan accept.

Jeg bemærker i den forbindelse, at det er uden betydning for aftaleforholdet mellem kommunen og dig, at din praktikkoordinator ifølge notatet var enig med afdelingslederen i, at du ikke skulle gennemføre den aftalte praktik.

Jeg henviser til, at praktikkoordinatoren ikke efter det oplyste var bemyndiget til på dine vegne at ophæve eller ændre den indgåede aftale.

Jeg lægger herefter til grund, at du ikke under eller efter telefonsamtalen den 14. maj 2018 accepterede at ophæve den indgåede ansættelsesaftale, og at kommunens ophævelse af aftalen derfor må anses for ensidig.

3.3.

Det følger af retspraksis, at en ensidig annullering eller ophævelse af en ansættelsesaftale før tiltrædelse kun undtagelsesvist kan anerkendes.

Som almindeligt princip gælder, at en part i en ansættelsesaftale kun kan ophæve aftalen ud fra et synspunkt om urigtige forudsætninger, såfremt der foreligger forhold, som modparten indså eller fornuftigvis burde have indset ville have haft væsentlig betydning for partens overvejelser vedrørende aftalens indgåelse, og som modparten ikke har underrettet eller direkte har misinformeret ham om, eller som modparten dog er nærmest til at bære risikoen for, jf. nærmere Ole Hasselbalch mfl., Lærebog i ansættelsesret og personalejura (2019), s.

371, og Lars Svenning Andersen mfl., Funktionærret, 5. udgave (2016), s.

164.

Der kan f.eks. være tale om, at en ansøger har fortiet oplysninger af afgørende betydning, jf. Højesterets dom af 9. juni 2015, gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen for 2015, s.

3220 ff.

Se også Folketingets Ombudsmands beretning for 2006, sagen FOB 06.631 , navnlig s.

639, 2. spalte, om en sag, hvor arbejdsgiveren uberettiget havde annulleret en ansættelsesaftale.

Udtalelsen er også offentliggjort på ombudsmandens hjemmeside (www.ombudsmanden.dk).

Annullering af ansættelsen i den foreliggende sag kan ikke antages at være i overensstemmelse med de synspunkter, der anlægges i praksis.

Jeg henviser herved navnlig til, at kommunen på tidspunktet for ansættelsesaftalen af 7. maj 2018 var bekendt med de relevante oplysninger om bl.a. dit sygefravær under din hidtidige praktikansættelse, og at du ikke i forbindelse med ansættelsesaftalen af 7. maj 2018 ses at have fortiet væsentlige oplysninger over for kommunen.

I den forbindelse har jeg lagt til grund, at det var kommunen – og ikke botilbud Æ – der som part i ansættelsesaftalen endeligt skulle forholde sig til forudsætningerne for din ansættelse.

Aftalen blev således ifølge ansættelsesbrevet indgået mellem dig og Silkeborg Kommune, og ansættelsesområdet omfattede hele kommunen med botilbud Æ som tjenestested indtil videre.

Funktionærlovens § 3 indeholder bestemmelser om ansvar for en arbejdsgiver, som uberettiget nægter at modtage funktionæren i sin tjeneste.

Som omtalt ovenfor under pkt. 3.1 indgår bestemmelser i funktionærloven i grundlaget for ansættelsesaftalen af 7. maj 2018.

3.4.

I praksis anses det ikke for udelukket at opsige en ansat med varsel, selv om den pågældende endnu ikke er tiltrådt stillingen, jf. Lars Svenning Andersen mfl., Funktionærret (2016), s.

195 ff.

Om kommunen i stedet for at annullere ansættelsesaftalen kunne have opsagt dig med varsel efter overenskomstens § 30, har kommunen ikke under det hidtidige sagsforløb haft anledning til at overveje, og jeg har derfor ikke grundlag for at udtale mig om spørgsmålet.

4.

Min vurdering af annulleringen

På baggrund af de forhold, som jeg har redegjort for under pkt. 3.1-3.3, er det sammenfattende min vurdering, at Silkeborg Kommune ikke havde grundlag for at annullere aftalen om din ansættelse som pædagogstuderende i praktik ved botilbud Æ.

Jeg har gjort Silkeborg Kommune bekendt med min opfattelse og henstillet til kommunen, at den genoptager sagen og i den forbindelse forholder sig til konsekvenserne af, at kommunen ikke havde grundlag for at annullere ansættelsesaftalen.

Endvidere har jeg bedt kommunen om at meddele dig resultatet af genoptagelsen i en ny afgørelse.

Jeg beder dig afvente kommunens afgørelse, før du tager stilling til, om der på ny er grundlag for at klage til mig.

-

’A kommer for sent en del gange – påtales hvilket hun benægter.

-

A isolerer sig i et bestemt hus – dette påtales, om ikke hun kunne tænke sig at komme over i et andet hus (lærerige opgaver) hvilket hun svarer blank nej til.

Hun kan ikke overskue det.

-

A har mange sygedage

-

A er oplært i at give doseret medicin til beboerne, men bytter om på to beboeres medicin.

Efterfølgende har hun ikke givet medicin efter lederes ordre.

A’s forklaring var at hun ikke selv kunne lide at få medicin så hun kunne ikke lide at give andre medicin og hun har tjekket det men kunne ikke forstå hvordan det kunne gå galt.

-

Vejlederen fortæller at A ikke forholder sig til sine læringsmål, selvom vejleder, sammen med A har udarbejdet det tydeligt på skrift, hvilket gør at hun ikke vil kunne nå målene nu.

Dette er påtalt flere gange til vejledningerne.

-

Vejleder og kollegaer, nævner at A bliver hurtig ’småirritabel’, hvilket skaber en bekymring da hun har med borger at gøre som kræver rummelig medarbejder.

-

A snakker meget om sit privatliv, hvilket også er påtalt.